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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度上易字第1167號 上　訴　人　宏泰營造股份有限公司 法定代理人　蔡安諒 訴訟代理人　歐翔宇律師 被 上訴 人　幸孚預拌混凝土廠股份有限公司 法定代理人　陳兩傳 訴訟代理人　周德壎律師 　　　　　　陳鵬宇律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國107 年8 月2 日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第440 號第一審判決提起 上訴，本院於108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人因承攬桃園市楊梅區公所（下稱楊梅 區公所）之「楊梅市富岡立體停車場多目標工程（圖書館） 」（下稱系爭工程），與伊於民國104 年4 月8 日簽立預拌 混凝土訂購合約（下稱系爭買賣契約），約定由伊供應系爭 工程所需之預拌混凝土。伊已依約交付105 年1 月29日至同 年3 月5 日間之4 批預拌混凝土，嗣於同年4 月18日向上訴 人請求給付該貨款新臺幣（下同）68萬3,550 元（下稱系爭 貨款），卻未獲置理等情。爰依系爭買賣契約之約定，求為 命上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起 上訴）。 二、上訴人則以：系爭買賣契約約定被上訴人應提供符合「28天 抗壓強度280Kgf/c㎡」（下稱系爭抗壓強度）之預拌混凝土 。因業主楊梅區公所於105 年3 月22日，就伊以被上訴人於 105 年1 月8 日交付之預拌混凝土（下稱系爭混凝土）所澆 置施作之「1 樓樂齡區及兒童閱覽區隔間牆」進行鑽心試驗 ，並未達該抗壓強度。伊通知被上訴人出面處理遭拒，遂委 請訴外人瑞裕土木包工業進行修補而支出107 萬7,615 元。 系爭混凝土不合於被上訴人保證之品質，該不完全給付已無 法補正，伊受有上開損害，自得依民法360 條前段、第227 條第1 項（依關於給付不能之規定）規定，被上訴人應如數 賠償，爰以該賠償數額與系爭貨款互為抵銷等語，資為抗辯 。其上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第 一審之訴及假執行聲請均駁回。 三、兩造於104 年4 月8 日簽訂系爭買賣契約，約定由被上訴人 供應上訴人因承攬系爭工程所需之預拌混凝土；被上訴人於 105 年4 月18日請求上訴人給付系爭貨款，上訴人迄未給付 等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第88頁），堪信為真正 。 四、上訴人以系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，被上訴人應賠償 107 萬7,615 元，而得與系爭貨款互為抵銷各節，為被上訴 人以前開情詞所否認。經查： （一）上訴人得依民法第360條前段、第227條第1項、第226條第 1 項規定，請求被上訴人賠償107萬7,615元。 １、買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求不 履行之損害賠償，此觀民法第360 條前段規定自明。上訴 人以系爭混凝土有不合於被上訴人保證系爭抗壓強度之瑕 疵，主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，僅須就該瑕疵事實 舉證，即為已足。 ２、審諸系爭買賣契約補充條款第3 條（製造、品質保證）第 1 項約定：一般規格品按被上訴人配料設計製造，並由被 上訴人負責各項品質管制，保證品質等內容（見臺灣新北 地方法院105 年度訴字第2609號卷【下稱新北卷】第7 頁 背面）；及被上訴人就該買賣契約，應提供符合系爭抗壓 強度之預拌混凝土交予上訴人施作系爭工程乙節，並無異 詞等情（見本院卷第95頁）以觀，可知被上訴人確實有向 上訴人保證其交付之預拌混凝土，應具備系爭抗壓強度之 品質，應可認定。 ３、依被上訴人提出105 年1 月8 日之出貨單所載：交貨車次 共32台、交貨累計251 立方公尺（見本院卷第154 頁）； 證人即楊梅區公所公務課技士羅文驤於原審結稱：混凝土 只要一出車，當天就是要澆置等詞（見原審㈠卷第220 頁 背面）；及馮月忠建築師事務所106 年6 月9 日函所稱： 原證8 試驗報告（即新北卷第24、25頁之訴外人儒鴻實業 有限公司編號0000000 、0000000 報告，下合稱為系爭圓 柱試體報告）為澆置1 樓頂板混凝土，其包括1 樓牆壁部 分，故系爭圓柱試體報告、原證11試驗報告（即原審㈠卷 第44頁之儒鴻實業有限公司編號0000000 報告，下稱系爭 0418鑽心試體報告）、被證1 試驗報告（即原審㈠卷第36 、37之訴外人台灣檢驗科技股份有限公司編號LM-00-0000 0Y、C-00-00000報告，下稱系爭0323鑽心試體報告）之採 樣，皆為同一結構範圍各等情（見原審㈠卷第107 頁）， 參互以觀，足認被上訴人於105 年1 月8 日交付系爭混凝 土之數量達251 立方公尺，均用以澆置施作系爭工程之1 樓頂板、1F樂齡區及兒童閱覽區隔間牆，甚為明悉。 ４、依楊梅區公所105 年4 月14日函及檢附之系爭0323鑽心試 體報告所載：桃園市政府105 年3 月22日查核系爭工程， 就系爭工程之「1F樂齡區及兒童閱覽區隔間牆」共鑽取3 顆混凝土試體，送請台灣檢驗科技股份有限公司試驗結果 ，抗壓強度分別為210Kgf/c㎡、212Kgf/c㎡、216Kgf/c㎡ 等情（見原審㈠卷第35至37頁）以考，足認該取樣位置之 混凝土確實有未達系爭抗壓強度之事實，甚為明確。至被 上訴人提出之系爭0418鑽心試體報告（見原審㈠卷第44頁 ），雖可認上訴人、監造單位於105 年4 月18日就「1F樂 齡區隔間牆」鑽取3 顆混凝土試體，送請儒鴻實業有限公 司試驗結果，符合系爭抗壓強度。然參以系爭混凝土之數 量達251 立方公尺，上開鑽心取樣之試體，直徑均不超過 6 公分，範圍甚小，且所為取樣位置，與系爭0323鑽心試 體報告，亦不相同，無從據以推認系爭混凝土。業已符合 系爭抗壓強度，或藉以否認系爭0323鑽心試體報告之真正 。是故，被上訴人主張：依系爭0418鑽心試體報告結果， 可知系爭混凝土並無任何瑕疵云云，並不足取。 ５、參諸系爭混凝土之交付，係由被上訴人將預拌混凝土灌入 上訴人已施作的板模處乙節，為兩造所不爭執（見本院卷 第158 頁）；及系爭工程之監造單位即馮月忠建築師事務 所於107 年7 月26日函覆原審所稱：就「1 樓樂齡區及兒 童閱覽區隔間牆」之混凝土澆置後，應由上訴人執行養護 ，該所係進行查驗。依所附現場照片，確實有進行養護作 業等情（見原審㈡卷第79至83頁）觀之，顯見被上訴人將 系爭混凝土澆置於上訴人施作之1 樓頂板、1F樂齡區及兒 童閱覽區隔間牆之板模處後，上訴人所為之養護作業，經 監造單位查驗屬實，並無不當之處。被上訴人既未證明上 訴人有何足以影響系爭混凝土於交付後抗壓強度之舉措， 或該混凝土於交付後之抗壓強度會隨時間經過而降低，則 該混凝土澆置後之抗壓強度，得作為系爭混凝土於交付時 ，是否符合系爭抗壓強度之判斷，要無疑義。準此，上訴 人依系爭0323鑽心試體報告，主張被上訴人交付之系爭混 凝土，欠缺其保證應具備系爭抗壓強度之品質，即屬有據 。被上訴人空言主張：系爭混凝土之汞送、澆置、擣實、 養護及保護等工作，可能導致預拌混凝土品質變異，業主 於105 年3 月22日抽驗結果（即系爭0323鑽心試體報告） 所稱抗壓強度不足之問題，與伊無涉云云，尚不可採。 ６、依系爭買賣契約補充條款第6 條（試體取樣及試驗）約定 ：一次連續澆鑄預伴混凝土超過100 立方公尺時，得應上 訴人要求會同檢定坍度或製作試體以供檢驗，惟試體之製 作一次連續澆鑄100 立方公尺製作一組（3 只）為限，由 上訴人檢驗人員簽認編號後，交由被上訴人養生，於到達 試驗日期時，請上訴人派人會同在被上訴人試驗室，或如 託其他機關試驗抗壓強度製成記錄，送交上訴人備查等詞 （見新北卷第7 頁背面）以觀，固可認被上訴人交付之預 拌混凝土是否合於系爭抗壓強度，得以製作試體之方法加 以認定。佐諸被上訴人提出之系爭圓柱試體報告（見新北 卷第24、25頁）以察，雖可認105 年1 月8 日取樣製作之 15顆圓柱試體，其試驗結果均達系爭抗壓強度。然被上訴 人於當日交付之系爭混凝土，其交貨車次共計32台，則該 圓柱試體報告係僅就部分車次而為取樣，應可確定。被上 訴人既未證明每台車載運之預拌混凝土，其抗壓強度均屬 一致，則部分採樣送請檢驗之系爭圓柱試體報告，不能資 為系爭混凝土均符合系爭抗壓強度之證明，要屬當然。以 故，被上訴人主張：系爭圓柱試體報告結果，均超過系爭 抗壓強度，堪認系爭混凝土並無任何瑕疵云云，仍不足採 。 ７、被上訴人交付上訴人之系爭混凝土，欠缺其保證應具備系 爭抗壓強度之品質，依上開１之說明，上訴人自得依民法 第360 條前段規定，請求不履行之損害賠償。又種類之債 在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責 任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人向被 上訴人買受之預拌混凝土為種類之債，於被上訴人交付時 即已特定，其交付之系爭混凝土既有上開瑕疵，且該混凝 土為被上訴人製造，該瑕疵係可歸責於被上訴人，且已無 從補正，則上訴人亦得依民法第227 條第1 項、第226 條 第1 項規定，請求損害賠償。 ８、上訴人主張：因系爭混凝土未符合系爭抗壓強度，致其委 請瑞裕土木包工業進行修補，並支出107 萬7,615 元乙節 ，業據其提出被證2 瑞裕土木包工業之請款單、105 年5 月8 日之統一發票為佐（見原審㈠卷第51、52頁），並據 證人即瑞裕土木包工業負責人陳盛城於原審結稱：伊有做 被證2 之工程，是將敲一道牆、植筋、鋼筋綁紮、模版組 立起來，再由上訴人灌漿。敲牆之原因，是上訴人向伊表 示，該道牆混凝土磅數不夠。做好後要抹牆壁，伊是以水 泥沙漿粉光。做完後，伊有收到被證2 請款單金額，伊公 司有開相同金額之統一發票給上訴人等語（見原審㈡卷第 18、19頁）屬實，堪信為真。又楊梅區公所就系爭0323鑽 心試體報告不合格案，嗣依桃園市政府105 年7 月1 日之 會議結論，於同年8 月5 日上午至現場會勘，並請訴外人 社團法人桃園市土木技師公會派員在1 樓頂版之樑處、樂 齡區間隔牆，重新取樣6 顆試體，進行抗壓強度試驗，結 果皆大於系爭抗壓強度，亦有桃園市政府106 年8 月4 日 函、該公會105 年8 月22日鑑定報告書可稽（見原審㈠卷 第119頁及背面、第125至133 頁），堪認上訴人委請瑞裕 土木包工業進行修補後，該樂齡區間隔牆之混凝土已達系 爭抗壓強度，則上訴人為修補系爭混凝土未符合系爭抗壓 強度而支出107萬7,615元，其所受上開金額之損害，與系 爭混凝土未符合系爭抗壓強度間有因果關係，可以認定。 基此，上訴人依民法第360條前段、227條第1項、第226條 第1項規定，請求被上訴人如數賠償，即屬有據。 （二）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。上訴人得請求被上訴人賠償107 萬7,61 5 元，則其以之與被上訴人請求之系爭貨款互為抵銷，自 屬有據。 五、綜上所述，上訴人以系爭混凝土欠缺被上訴人保證之品質， 且該瑕疵係可歸責於被上訴人，已無從補正，有給付不完全 情事，依民法360 條前段、第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被上訴人賠償107 萬7,615 元，自屬可信。其 抗辯以與被上訴人請求之系爭貨款全數抵銷後，被上訴人對 上訴人已無系爭貨款之債權。從而，被上訴人依系爭買賣契 約之約定，請求上訴人給付68萬3,550 元本息，即無理由， 不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2 項所示 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日 民事第十六庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 黃明發 法 官 林政佑 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日 書記官 王韻雅