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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度上易字第313號 上　訴　人　侯忠男 訴訟代理人　李美寬律師 複代 理 人　江昭燕律師 被上 訴 人　大強紙業有限公司 法定代理人　邱秋蘭 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年1 月31日臺灣士林地方法院106年度湖訴字第5號第一審判決提起上 訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○街○○巷○○號1、2層房 屋（下稱系爭房屋）原為訴外人高子弘所有，高子弘前經訴 外人陳岳瑋之仲介居間，於民國103年12月2日與上訴人簽立 房屋租賃契約書（下稱系爭租約），將系爭房屋出租予上訴 人，約定租期自103年12月2日起至109年1月14日止，每月租 金6萬5,000元。惟上訴人自104年10月起，即未依約繳納租 金，經高子弘於104年12月18日以臺北長春路郵局第3286號 存證信函催告於5日內繳清，卻仍未給付。嗣系爭房屋於104 年12月25日出售移轉所有權登記予伊，依民法第425條第1項 規定，系爭租約即由伊繼受為出租人而繼續存在，伊乃依系 爭租約第8條及民法第440條第1、2項規定，以起訴狀繕本之 送達為終止租約之意思表示，即系爭租約自105年8月9日起 業已終止。而上訴人嗣於原審訴訟中已於106年10月5日遷讓 返還系爭房屋，但仍應給付租約終止前，自104年10月起至 105年4月止計6個月，於扣除押租金後之租金餘額計26萬元 （65,000×6－130,000＝260,000）；及自租約終止後即自 105年8月9日起至105年9月30日止，無權占用系爭房屋相當 租金之不當得利損害賠償89萬3,226元【（65,000×13）＋ （65,000×23/31）＝893,226，元以下四捨五入）】；並依 系爭租約第8條約定，給付相當2個月租金之損害賠償金13萬 元（計算式：65,000×2＝130,000），合計128萬3,226元（ 260,000＋893,226＋130,000＝1,283,226）等情。爰本於系 爭租約及不當得利之規定，求為上訴人給付128萬3,226元及 其中39萬元自105年8月10日起按法定利率計算遲延利息之判 決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴， 被上訴人未於本院言詞辯論期日到場作何聲明、陳述。（至 被上訴人於原審其餘請求，經原審駁回後未據被上訴人聲明 不服，業已確定，非本院審理範圍，不另贅述） 二、上訴人則以：系爭租約已載明承租用途為「餐廳」，依民法 第423條規定，高子弘及被上訴人應將系爭房屋以合於作為 餐廳使用、收益之狀態交予伊，並於租賃關係存續期間保持 該合於餐廳使用、收益之狀態。詎伊開始營業後，竟接獲臺 北市政府通知系爭房屋之屋後作為廚房部分係屬違建，並發 函命於104年10月26日自行拆除改善，否則將於次日上午9時 30分執行拆除。系爭房屋之廚房部分一旦遭到拆除，即無法 作為餐廳使用，伊為此遂分別以寄發存證信函及律師函，請 求高子弘出面協調，惟高子弘不但置之不理，竟在未通知伊 之情況下，即將系爭房屋售予被上訴人。系爭房屋既不合於 約定之使用、收益狀態，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕 給付租金，故被上訴人之主張終止租約及請求賠償，均於法 無據等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人 給付128萬3,226元，及其中39萬元自105年8月10日起至清償 日止，按年息5%計算之利息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（至上訴人於原 審所提起請求給付298萬3,688元之反訴部分，經原審駁回後 ，未據上訴人聲明不服，業已確定，不另贅述） 三、查系爭房屋原為訴外人高子弘所有，高子弘於103年12月2日 與上訴人簽訂系爭租約，由上訴人承租系爭房屋，約定租期 自103年12月2日起至109年1月14日止，每月租金為6萬5,000 元，上訴人並已繳納13萬元之押租金。惟上訴人自104年10 月起即未繳納租金，經高子弘於104年12月18日以臺北長春 路郵局第3286號存證信函催告於5日內繳清，卻仍未給付， 被上訴人嗣於104年12月25日以買賣為原因而移轉登記取得 系爭房屋所有權，依民法第425條第1項之買賣不破租賃規定 ，系爭租約由被上訴人承受出租人地位之事實，有系爭租約 （見原審卷第15-23頁）、臺北長春路郵局第3286號存證信 函、郵件收件回執（見原審卷第25-28頁、第35頁）、系爭 建物登記謄本（見原審卷第21頁）可憑，並為兩造所不爭， 堪認真實。被上訴人主張上訴人已遲付租金逾兩個月租額以 上，依約以起訴狀繕本送達終止租約，請求給付積欠租金及 不當得利等之損害賠償，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩 造爭點一一論述如下： ㈠上訴人得否以接獲臺北市政府以系爭房屋之屋後增建係屬違 建，並發函命於104年10月26日自行拆除改善，否則將於次 日執行拆除之通知為由，主張同時履行抗辯，而拒絕給付租 金？ 1.查系爭房屋之屋後增建部分，經臺北市政府都市發展局認定 面積約7.3平方公尺之部分，係96年第一次查報後之拆後重 建之違章建築，應予拆除，並經臺北市建築管理工程處限期 於104年10月26日自行拆除改善完畢，逾期未拆，將於次日 執行拆除等情，固有臺北市都市發展局104年9月15日北市都 建字第10480815700號函及臺北市建築管理工程處預拆通知 單在卷可按（見原審卷第151、56頁）。而受高子弘委託出 租系爭房屋之仲介即證人陳岳瑋證稱：「（問：房子所在的 區域，是否可以做餐廳使用？）是可以，因為那是一般零售 業…一般零售業的使用登記是可以做餐廳使用。」、「承租 方有來看過兩次房屋，承租方表示他有認識之裝潢公司，屋 主（即高子弘）說我現在現況就是交給你們，一、二樓你們 要怎麼做中央廚房，怎麼使用，你們自己去運用。」（見原 審卷第170-173頁），核與上訴人合夥在系爭房屋開設餐廳 之證人薛登耀證稱去看系爭房屋時店面係作麵包店，去看時 那部分（即屋後違建）是空的等語（見原審卷第158-159頁 ），上訴人復自承「（交屋時）整個屋況係空的，上訴人是 自行在屋後違建部分安設廚房設備」等語（見本院卷第47頁 ），可見系爭房屋之屋後違建部分，雖屬承租範圍，但高子 弘並未保證或指定可作廚房使用，而係以空屋方式交付予上 訴人自行改作及裝潢作餐廳使用，上訴人既係自行在屋後違 建部分改作廚房使用，而依臺北市建築管理工程處所提供之 系爭房屋查報拆除紀錄全卷內所附之當時現場照片所示（見 原審卷第154頁），其屋後違建部分僅裝設有洗水台及工作 置物台，主要廚房之爐火烤架係在屋側一方，並非在屋後違 建內，核與證人薛登耀證稱「被證2第1張上面四角形電燈、 3個大抽風扇是我們裝的，變電箱本來就有，但是我們有改 線路複合使用。天花板的鐵皮鐵架本來就有，我們裝上電燈 ，置物架的陳架是我們做的。冰箱是我們擺的。洗手台、工 作台是我們做的是我們生財器具。」（見原審卷第161頁） ，可見上開在屋後違建之設備，縱有裝設瓦斯爐，均係可移 動之廚房器具，其屋後違建為7.3平方公尺，僅2坪餘，系爭 房屋係一、二層建物，包含陽台、平台之專有部分總面積為 131.52平方公尺，有近40坪，面積非小，該屋後違建縱須拆 除，亦非不得將上開設備遷移至系爭房屋其他部位繼續使用 ，並無上訴人所主張之因屋後違建將被拆除而無廚房可供繼 續經營餐廳使用之情形可言。況本件屋後違建被查報前，上 訴人曾自行在系爭房屋前方之第一層採光罩露台上搭建包壁 體之頂版，面積達16.8平方公尺，以供餐廳營業使用，於10 4年2月10日遭查報違建，並由上訴人自行於103年3月20日拆 除完畢，為上訴人所不爭（見本院卷第51頁），並有上揭臺 北市建築管理工程處所提供之系爭房屋查報拆除紀錄全卷內 所附之臺北市都市發展局104年2月10日北市都建字第104601 28700號函、現場照片及自行拆除結案報告單可按（見原審 卷第144-150頁），則上訴人前既已有自己搭設大面積違建 遭查報拆除，能否謂上訴人係因屋後違建將遭拆除而有不能 營業情形，已非無疑。 2.上訴人雖另提出其所在系爭房屋經營之霞賞餐飲店，已於10 4年12月30日辦理歇業，並據提出商工登記公示資料為證（ 見本院卷第56頁），惟上訴人辦理歇業究係因自己因素不願 繼續經營或有其他原因，並無從自該商工登記公示資料據以 證明。而上訴人已自承臺北市政府雖限令於104年10月26日 自行拆除，否則將於104年10月27日強制拆除，但系爭房屋 之屋後違建嗣後迄未遭拆除之事實，已據上訴人所不爭（見 本院卷第46頁），則上訴人事實上既因屋後違建並未拆除， 而仍能繼續使用屋後違建供作廚房所用，難謂系爭房屋有何 未合於約定供作餐廳使用、收益之狀態，上訴人竟仍拒絕給 付租金，於理即有不合。況系爭房屋之屋後違建苟有因拆除 不能繼續使用情形，上訴人僅得依民法第435條第1項之規定 ，按其不能使用之滅失部分，請求減少租金而已，尚不得主 張拒付全部租金。縱有就所存餘部分已不能達租賃目的情形 ，亦非不得依民法第435條第2項規定主張終止契約，上訴人 既不依前開規定向高子弘或其後取得系爭房屋所有權之被上 訴人主張終止租約，並交還房屋，卻仍繼續占有系爭房屋使 用，又不繳納房租，自非有理，上訴人謂係被上訴人之系爭 房屋不合於約定供餐廳之使用、收益狀態，伊得主張同時履 行抗辯權，拒絕給付租金云云，自不足採。 ㈡被上訴人得否請求上訴人給付104年10月起至105年4月止計6 個月，於扣除押租金後之租金餘額計26萬元；及自租約終止 後即自105年8月9日起至105年9月30日止，無權占用系爭房 屋相當租金之不當得利89萬3,226元；並依系爭租約第8條約 定，給付相當2個月租金之損害賠償金13萬元？ 1.按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承 租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終 止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之 租額，不得依前項之規定，終止契約；其租金約定於每期開 始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約， 民法第440條第1項、第2項定有明文。本件上訴人遲付租金 已達2個月以上租額，並經高子弘於104年12月18日以臺北長 春路郵局第3286號存證信函催告於5日內繳清，仍未給付， 則被上訴人主張以起訴狀繕本之送達即105年8月9日（送達 證書見原審卷第32頁），為終止租約之意思表示，自屬有據 ，系爭租約應自105年8月9日合法終止而向後消滅，上訴人 即屬系爭房屋之無權占有人。被上訴人主張上訴人於租約終 止前，仍應給付自104年10月起至105年4月止計6個月，於扣 除押租金13萬元後之租金餘額計26萬元（65,000×6－130,0 00＝260,000），自應准許。又無權占有他人房屋，可能獲 得相當於租金之利益為社會通常之觀念，系爭房屋係屬供營 業之商用房屋，並非住宅，尚無土地法第97條第1項最高限 額之適用，則被上訴人主張於租約終止後，上訴人係無權占 有系爭房屋，請求上訴人返還自105年8月9日起至105年9月 30日返還房屋之日止，無權占用系爭房屋相當租金之不當得 利89萬3,226元【（65,000×13）＋（65,000×23/31）＝89 3,226】，自屬有據。 2.系爭租約第8條第1項約定「乙方（即上訴人）遲付租金之總 額達2個月之租額，其租金約定於每期開始支付者，並應於 遲延給付逾2個月，經甲方（即被上訴人）定相當期間催告 ，乙方仍不為支付者，甲方得終止租約，乙方除應繳納應付 之費用外並應給付甲方相當於2個月租金之金額作為損害賠 償金。」，就此因可歸責上訴人之原因，遲付租金逾2個月 而終止租約之違約情形，應賠償相當2個月租金之金額作為 損害賠償金，乃屬因債務不履行預定損害賠償總額之違約金 性質，審酌兩造均屬商人，上訴人違約情節，所定相當2個 月租金之違約金損害額，尚屬相當，並無酌減必要，自應准 許。 四、綜上所述，被上訴人依系爭租約及不當得利之規定，請求上 訴人給付租金26萬元、不當得利89萬3,226元及損害賠償金 13萬元，合計128萬3,226元及其中39萬元（即26萬元加13萬 元）自起訴繕本送達翌日即105年8月10日起至清償日止，按 年息5%計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。從而原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 顧哲瑜