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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度上易字第744號 上訴人即附　金寶山事業股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　曹光澯 上訴人即附　劉蓁儀 帶被上訴人 　　　　　　曹楚媛 上三人共同 訴訟代理人　陳俊文律師 被上訴人即　張李榕榕 附帶上訴人 　　　　　　李如英 兼　上二人 共　　　同 訴訟代理人　李文椿 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年4月 23日臺灣基隆地方法院106年度訴字第566號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，本院於107年12月5日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於附帶上 訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人張李榕榕、李如英、李文椿（下分別 稱其姓名，合稱被上訴人）主張：伊等之先母嚴品芳係安葬 使用李文椿所有坐落於上訴人即附帶被上訴人金寶山事業股 份有限公司（下稱金寶山公司）之金山安樂園墓園內編號孝 區0排00號墓地（下稱系爭墓園）。李文椿原擬於民國104年 3月21日將系爭墓園嚴品芳墳墓進行開穴撿骨移墳。因李文 椿未將前述開穴撿骨移墳事宜委託金寶山公司，而係另委託 由訴外人海德威精緻禮儀服務有限公司（下稱海德威公司） 處理，金寶山公司之員工即上訴人即附帶被上訴人劉蓁儀、 曹楚媛（下稱劉蓁儀、曹楚媛，與金寶山公司合稱上訴人） 竟未經李文椿之同意，亦未經亡者家屬祭拜，於104年3月20 日擅自命不詳金寶山公司人員逕將系爭墓園刻有緬懷先母行 誼風範「嚴己恕人」、「情操如名」之大理石蓋板等以粗糙 手法予以毀壞，顯已不法侵害李文椿對系爭墓園之財產權， 致李文椿受有財產上損失新臺幣（下同）28萬元，李文椿自 得依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項規定 ，請求上訴人應連帶負侵權行為損害賠償之責。又金寶山公 司為系爭墓園之管理人，就系爭墓園之管理事宜與李文椿有 委任關係，應依債之本旨管理系爭墓園，惟竟違約損害系爭 墓園之完整性，李文椿亦得依民法第227條第2項、第544條 規定，請求金寶山公司應負債務不履行損害賠償之責。再者 ，因上訴人不顧傳統葬禮習俗，擅自於忌諱動土之日任意開 墳破穴，破壞伊等慎終追遠選定之動土吉時，妨害伊祭拜祖 先與祖墳遷葬風俗之權利，顯已不法侵害伊等之自由人格權 且情節重大，致伊等受有極大之精神上痛苦，伊等自得依民 法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項、第188條 第1項、第227條之1、第544條規定，請求上訴人應連帶賠償 伊等共計124萬元之精神慰撫金等語。於原審聲明：(一)上 訴人應連帶給付李文椿28萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息。(二)上訴人應連帶給 付張李榕榕、李如英、李文椿124萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。(三)願供擔 保，請准宣告假執行。【原審判決上訴人應連帶給付張李榕 榕、李如英各3萬元，及均自106年12月8日起至清償日止， 按年息百分5%計算之利息，上訴人應連帶給付李文椿5萬元 ，及自106年12月8日起至清償日止，按年息百分5%計算之利 息；並駁回被上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分不服提 起上訴；被上訴人就其敗訴部分則為部分附帶上訴】。於本 院答辯聲明：上訴駁回。另為附帶上訴聲明：(一)原判決關 於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分， 上訴人應連帶再給付張李榕榕、李如英、李文椿各7萬元， 及自106年12月8日起至清償日止，按年息百分5%計算之利息 。(三)上開廢棄部分，上訴人應連帶再給付李文椿4萬元， 及自106年12月8日起至清償日止，按年息百分5%計算之利息 。【至被上訴人敗訴而未附帶上訴部分，非本院審理範圍， 不贅】。 二、上訴人則以：李文椿於71年間向金寶山公司承購系爭墓園， 於103年間計畫將系爭墓園原有雙穴敲除後，回填改建為骨 灰穴及懸壁式骨灰格，嗣李文椿雖未委託金寶山公司處理嚴 品芳撿骨事宜，但亦未告知其將協同海德威公司至系爭墓園 進行開墳。且李文椿前於104年2月15日與金寶山公司之合作 廠商振記營造股份有限公司（下稱振記公司）簽立「私立金 山安樂園公墓墓園工程承攬契約書」（下稱系爭墓園承攬契 約），委由振記公司改建墓園，是以基於上開工程承攬契約 ，且因李文椿將進行撿骨作業，金寶山公司自有為李文椿開 啟系爭墓園大理石蓋板之義務，並無需向李文椿另外收取開 穴費用。而劉蓁儀與李文椿於接洽墓園興建工程及相關檢骨 作業時，已多次告知並提供金寶山公司撿骨報價與流程，其 中均有提及墓園穴材將於撿骨日期前一天完成開啟，即使李 文椿決定改以自行撿骨方式辦理亦同。此乃因系爭墓園墓穴 上方封有一穴蓋板，此為大理石材質，下方尚有水泥蓋板， 如非專業施工人員以特定工具、特別工序，實無法開啟。因 此無論由金寶山公司負責辦理、或李文椿自行辦理撿骨程序 ，均統一由金寶山公司為客戶處理開啟墓穴蓋板之程序。而 開穴作業勢需先敲碎墓穴上方之大理石蓋板，本為正常現象 ，並非刻意破壞，且時隔30餘年，大理石材質已嚴重風化， 根本無法辨識其上有何字跡。又因開啟墓穴蓋板特別工法需 耗時4至5小時，金寶山公司必向任何客戶告知在撿骨的前一 天需先開啟墓穴蓋板，以避免耽擱撿骨時辰，現場施作人員 在開穴作業之前均會向墓園點香祭拜稟報亡者，慎重虔敬， 實無妨害喪祭禮俗之情。且104年3月20日農民曆並無忌諱「 破土」。是伊等並無侵權行為或債務不履行之情事，亦無造 成上訴人財產或非財產上損害等語，資為抗辯。並於本院上 訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被 上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、查系爭墓園為李文椿所有，供其先母嚴品芳安葬使用，被上 訴人均為嚴品芳之子女；李文椿原擬於104年3月21日進行撿 骨，撿骨作業並未委由金寶山公司進行，金寶山公司之人員 則於104年3月20日將系爭墓園上之大理石蓋板予以開啟，致 大理石蓋板損壞之事實，有土地登記第二類謄本、系爭墓園 開穴前照片4張、系爭墓園開穴後照片3張等件為證（原審臺 灣臺北地方法院106年度訴字第1138號〈下稱原審訴字第113 8號卷〉第12、13至14頁，原審臺灣基隆地方法院106年度訴 字第566號〈下稱原審訴字第566號卷〉第187至191頁），且 為兩造所不爭執（原審訴字第1138號卷第4頁背面至第5頁， 原審訴字第566號卷第67頁），堪認實在。 四、又被上訴人主張：金寶山公司之員工劉蓁儀、曹楚媛，未經 李文椿之同意，於104年3月20日擅自命不詳金寶山公司人員 將系爭墓園之大理石蓋板予以毀壞，致李文椿受有財產上損 害，李文椿自得依侵權行為及委任之法律關係，請求上訴人 連帶負損害賠償責任。而上訴人上開行為，不法侵害伊等之 人格權且情節重大，伊等並得依上開法律關係，請求上訴人 連帶賠償伊等精神慰撫金等情，則為上訴人否認，茲查： (一)被上訴人主張：金寶山公司人員開啟破壞系爭墓園大理石蓋 板之所為，乃該公司員工劉蓁儀、曹楚媛指示等語，雖為上 訴人所否認（本院卷第140頁）。惟劉蓁儀於李文椿告訴其 與曹楚媛毀損罪嫌等刑事案件（臺灣基隆地方檢察署105年 度偵字第377號〈下稱偵字第377號〉、105年度偵字第2666 號，下稱系爭刑事案件）警詢及偵查中陳稱：伊為金寶山公 司之客服部服務課課長，伊開知會單請工務單位處理系爭墳 墓之開穴，工務單位人員於104年3月20日開啟系爭墓園大理 石蓋板，該墓園已有將近30年，所以該大理石已風化嚴重， 開啟時即已破碎，工程人員未保留大理石蓋板等語（見偵字 第377號卷第3頁面至第4頁、第17頁）；曹楚媛於系爭刑事 案件偵查中亦陳稱：伊為金寶山公司之客服部副總經理，知 會單需伊簽名，才能知會工程部，他們才會動工等語（見偵 字第377號卷第50至51頁）；並有劉蓁儀、曹楚媛於其上簽 名之金寶山D類作業知會單可稽（見偵字第377號卷第6頁， 原審訴字第566號卷第235頁），復經本院調取上開偵查卷宗 核閱無訛。堪認劉蓁儀、曹楚媛確有指示金寶山公司工務單 位人員於104年3月20日開啟系爭墓園大理石蓋板至明。且核 劉蓁儀上開所述及上訴人不爭執因開啟系爭墓園上大理石蓋 板導致損壞乙節（原審訴字第566號卷第67頁），並參照系 爭墓園開穴前照片4張、系爭墓園開穴後照片3張（原審訴字 第1138號卷第13至14頁，原審訴字第566號卷第187至191頁 ），亦堪認系爭墓園之大理石蓋板損壞，確係因金寶山公司 人員開穴所致，洵無疑義。 (二)上訴人雖抗辯：伊已告知李文椿墓園穴材將於撿骨日期前一 天完成開啟，即使李文椿決定改以自行撿骨方式辦理亦同， 並經李文椿同意云云，然為被上訴人所否認。且查： 1、被上訴人主張：系爭墓園之開穴及撿骨，因金寶山公司開價 過高，伊向上訴人表示將委由他人代為開穴及撿骨等情，業 據提出劉蓁儀寄發予被上訴人之電子郵件列印資料、104年3 月15日之自行撿骨切結書等件為證（原審訴字第1138號卷第 19、20頁）；稽之上揭電子郵件日期為104年3月12日，內容 為有關自行撿骨保證金之匯款帳戶、帳號；上述自行撿骨切 結書內載「本人於...墓地，今因本人擬於104年3月21日進 行親人...撿骨事宜，本人保證於當日撿骨後即將墓區現場 因啟掘產生之廢棄物清理完畢（含棺木運除、穴內消毒清潔 ），以維護貴公司環境整潔，並同意繳付保證金參萬元整.. .」等語，其上並有承辦人「劉蓁儀」簽名及「財務處」欄 位有人員蓋章於其上；另參以被上訴人提出之104年3月3日 新北市金山區公所埋葬、骨灰骸遷出許可證（原審訴字第11 38號卷第22頁），記載起掘日期為104年3月21日等情。而上 訴人對於知悉李文椿擬於104年3月21日委由他人撿骨一事， 亦未否認。可知上訴人對於李文椿擬於104年3月21日委由第 三人進行系爭墓園之撿骨作業，確清楚知悉。而開啟墓穴既 為撿骨之必要先行程序，衡情亦需於密接之時間進行，則應 以委託同一人進行較符合常情。並衡之「未經被上訴人同意 」之消極事實，於舉證上較為不易，是如上訴人主張李文椿 同意上訴人於前一日先行開穴即破壞大理石蓋板，依前揭說 明，應認由上訴人就「曾經徵得被上訴人同意」一事負舉證 之責，方符合公平。 2、又查上訴人辯稱：李文椿於104年1月11日親至金寶山園區， 當日劉蓁儀有提供金寶山墓園〔撿骨〕報價明細表（下稱撿 骨報價明細表），其上有記載「穴材開啟於撿骨日前一天完 成」，可證李文椿對於需在撿骨前一日先行開穴乙節，應已 知悉等語，雖提出撿骨報價明細表為證（原審訴字第566號 卷第75頁）。惟該文件既係金寶山公司自行製作，且係就「 開．封穴費」、「骨骸處理」、「棺木清運」、「搭棚費用 」、「蔭屍處理」、「骨罐費用」、「保證金（擬自行撿骨 者）」等7項分別列其收費金額及處理項目說明，其中「開 ．封穴費」之報價金額為單穴1萬2000元，雙穴為1萬5000元 ，而關於「穴材開啟於撿骨日前一天完成」等文字則列於 「開．封穴費」之備註說明欄位。則依其內容可知該撿骨報 價明細表係金寶山公司本身處理撿骨作業之價目表，其上記 載之「穴材開啟於撿骨日前一天完成」等語，無非金寶山公 司承包撿骨作業之施工安排。然本件李文椿既未委由金寶山 公司為開穴、撿骨，自無從執此證明被上訴人已同意由上訴 人逕行開穴。 3、上訴人另提出金寶山墓園〔開穴〕作業流程表（下稱開穴作 業流程表）及開穴作業之相關照片（原審訴字第566號卷第8 5至95頁），主張因金寶山墓園結構為大理石蓋板，內有水 泥蓋板，需專業人員以特殊工具、工序始能開啟，需時4至5 小時，因此無論是否委由金寶山公司撿骨，或客戶自行撿骨 ，均統一由金寶山公司為客戶處理開啟墓穴蓋板等語。然查 該開穴作業流程表記載有（主辦單位）「客服部」、（洽辦 重點說明）「客戶到園洽詢墓園擬使用或撿骨事宜，本園說 明作業程序，則提供金寶山墓園開穴報價，並特別會說明需 於最少作業日前一天先行進行開穴作業之原由，讓客戶清楚 明白」、（主辦單位）「施工課」、（洽辦重點說明）「工 務人員依作業單所載作業日期之前一天進行完成墓穴開穴事 宜。（備註說明）「進行開穴前，工務人員會於現場點香祭 拜，稟報亡者即將進行開啟大理石穴材工程」等語。顯然該 開穴作業流程表亦係於客戶委由金寶山公司開穴撿骨時，始 有適用。則依上(二)2、之說明，上開開穴作業流程表自亦 無拘束被上訴人之效力。上訴人空言主張：無論客戶是否自 行撿骨，均由金寶山公司統一處理開啟墓穴蓋板云云，更無 足取。 4、上訴人雖又辯稱：於金寶山公司作業項目中開穴、撿骨作業 為個別作業項目，需各別收費，但因雙方已有系爭墓園工程 承攬契約，金寶山公司就開穴項目不會另向李文椿收費，此 觀金寶山D類作業知會單「墓區現場-代辦事項」欄勾選開穴 ，金額記載「內含」可知，則被上訴人進行撿骨作業，金寶 山公司自有為被上訴人開啟系爭墓園大理石蓋板之義務，且 已告知李文椿云云，並提出私立金山安樂園公墓墓園工程承 攬契約書、金寶山D類作業知會單為據（原審訴字第566號卷 第77至81、235頁）。惟上訴人已自承金寶山公司作業項目 中開穴、撿骨作業為個別作業項目，需各別收費；而審閱上 開墓園工程承攬契約書並未提及開穴、撿骨事宜，實難僅以 雙方有系爭墓園工程承攬契約，即可推論李文椿業已同意上 訴人之開穴行為。至於上訴人所提出「金寶山D類作業知會 單」白聯原本（原審訴字第566號卷第235頁）於「墓區現場 ～代辦事項」欄位雖勾選開穴，金額記載「內含」；備註欄 則載有「自行撿骨」等語，然核其文義既有未明，難認被上 訴人可辨明其真意為何。又該作業單雖有李文椿於「今日確 實依勾選項目作業資料核對無誤」乙欄為簽名，惟檢視該紙 「金寶山D類作業知會單」白聯，其上記載之作業時間104年 3月21日，填單日為104年3月10日，下方「客服部~~前置作 業完成確認檢核」、「服務課長」簽名所載日期為3/10，左 側「前置作業~~會辦單位」、「業管處輸入」欄位蓋用黃瀞 緯圓戳章上之日期為「104.3.11」，「建管部簽收」欄位有 「蘇士瑋3/11」簽名及日期。再左側之「作業當日會同人員 簽章」欄位則為空白。可知該金寶山D類作業知會單係於104 年3月10日填載，並於金寶山公司內部於各業管單位傳閱簽 辦，最後簽辦日期及單位為104年3月11日「建管部簽收」。 而李文椿前揭簽名所記載日期竟為104年4月11日（原審訴字 第566號卷第235頁），核其時間已在預計作業完成之後，則 此D類作業知會單縱可認為真正，亦顯係由李文椿於事後補 行簽名，實難據以證明李文椿於事前曾同意上訴人進行開穴 作業；加以其內容記載含糊不明，亦無從認為其已於事後追 認同意。至於上訴人提出由李文椿具名致金寶山公司董事長 等人之書信於文末雖有「在三十三年前本人與曹董日章先生 洽購墓地事宜，深感其人文素養、遠見、魄力、誠信及以客 為尊、服務至上之風采，令人欣佩！請張揚其風采，俾圓滿 完成改建墓園工程！」等若干文字（原審訴字第566號卷第 197頁），然核其內容旨在要求上訴人應誠信履行墓園修建 契約並提出4項工程要求，則上開對前人褒揚之詞無非在惕 勵來者，此實與兩造墓園毀損糾紛無涉。綜上，上訴人辯稱 被上訴人同意伊於104年3月20日就系爭墓園進行開穴作業等 情，舉證既有未足，難以採信，並堪認被上訴人主張之曹楚 媛、劉蓁儀未經伊同意，即指示金寶山公司人員破壞系爭墓 園墓穴蓋板致毀損等語，應堪採取。 (三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185 條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。次按不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項亦有 明文。經查： 1、關於劉蓁儀、曹楚媛指示金寶山公司人員破壞系爭墓園之大 理石蓋板致毀損，既認經認定，則李文椿主張：劉蓁儀、曹 楚媛二人乃受僱於金寶山公司，因執行職務而侵害伊權利， 應與金寶山公司就伊所受損害負侵權行為損害賠償責任等語 ，自屬有據。被上訴人另主張依委任及債務不履行法律關係 為同一請求，自無庸另為審酌。至於其所受墓穴蓋板毀損之 損害金額，既有難以舉證之情形，則本院審酌李文椿雖主張 ：系爭墓園之大理石蓋板，題字刻字及按金價值1萬元，且 舊的大理石蓋板面積大於金寶山公司曾就墓園改建工程報價 之新骨灰穴蓋板面積3倍，則依金寶山公司曾提出之改建工 程報價單，足認賠償以28萬元為適當等語，並援引金寶山公 司就系爭墓園改建工程提出載有「黑花崗骨灰穴」之報價為 30萬5600元，該改建工程預計新造骨灰穴平面面積為2.1082 平方公尺（1.27公尺×1.66公尺）之「金寶山工程報價表」 及「骨灰穴平面圖、正立面圖、側立面圖」（原審訴字第11 38號卷第124頁、第28頁背面），以及記載舊有大理石蓋板 面積為6.7375平方公尺（2.45公尺×2.75公尺）之剖面圖為 佐（原審訴字第1138號卷第28頁）。然考量系爭墓園蓋板品 質不詳，且已使用多年，其財產價值似難與一般相類品質作 用之物品比擬，且被上訴人已預定於104年3月21日進行撿骨 ，並計畫將系爭墓園改建，則系爭墓園之大理石蓋板是否仍 具有被上訴人所主張之財產價值，容有疑義。爰依民事訴訟 法第222條第2項規定，綜合審酌被上訴人所述上訴人曾就墓 園改建工程預計新造墓穴之報價、系爭墓園已使用之時間、 系爭墓園預計撿骨之時間、系爭墓園擬予改建之預定計畫及 時程，綜衡系爭墓園大理石蓋板於損害當時之經濟效用及價 值等一切情狀，認李文椿主張財產上損害賠償以2萬元為適 當，逾此金額之請求尚屬無據。 2、非財產上損害部分：本件上訴人未經被上訴人同意，即於預 定撿骨前1日開啟墓穴而敲毀大理石蓋板，業經認定；且我 國傳統民情向重慎終追遠，並重風水之說，則上訴人恣意破 壞被上訴人先母墳墓，顯已侵害被上訴人於祭祀敬祖之人格 法益至明，且被上訴人主觀上認為於撿骨當日開啟墓穴，對 於亡者及後代子孫為佳，竟於撿骨當日發現墓穴於前1日已 遭上訴人破壞大理石蓋板，衡情精神上當受有相當痛苦。從 而，被上訴人本於侵權行為之規定，請求上訴人賠償非財產 之損害，洵屬有據。被上訴人另本於委任及債務不履行規定 為同一請求，自無審酌之必要。又按慰藉金核給之標準固與 財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害 程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上 字第223號判例要旨參照）。本院審酌亡者係被上訴人之至 親，原擬以主觀上認為之良辰吉時開啟墓穴撿骨，遽遭上訴 人於前1日擅自開啟墓穴，與被上訴人之原意悖離；及上訴 人從事殯葬業，卻未注意開啟墓穴需破壞墳墓，民俗上需經 擇日、祭拜等儀式，並應詳為確認並遵循墓主意願之過失程 度，並參酌兩造各自陳報曹楚媛、劉蓁儀均為高職畢業，現 職分別為金寶山公司客服部副總經理、客服部服務課課長， 李文椿為三專畢業，原任職政府機關，現已退休，李如英為 大學畢業，自外商公司退休，目前於大學研究機構擔任特別 助理，張李榕榕為高中畢業，係家庭主婦等情（本院卷第14 0至141頁），及卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表（放 置於證物袋）所示各人財產所得狀況及其他一切情狀，爰認 被上訴人本於侵權行為請求之非財產上損害賠償，於每人各 3萬元之範圍，係屬適當，逾此金額之請求尚屬無據。 五、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人應連 帶給付張李榕榕、李如英各3萬元，及應連帶給付李文椿5萬 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即106年12月8日（見原審訴 字第566號卷第37至41頁之送達證書）起至清償日止，按年 息百分5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並酌定擔保為准、免假執行之諭知，就上開 不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，均無 不合。上訴人、被上訴人就其各自敗訴部分（確定部分除外 ）分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 蕭清清 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 書記官 強梅芳