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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度勞上字第114號 上　訴　人　福利瓦斯器具有限公司 法定代理人　葉澄宴 訴訟代理人　羅聖乾律師 被上訴人　　張晨祥 訴訟代理人　賴建豪律師（法扶律師） 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年6月15日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第156號第一審判決 提起上訴，本院於108年4月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳拾玖萬貳仟肆佰參 拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部 分除外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二 分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國102 年7 月3 日起受雇於上訴人擔 任爐具安裝維修人員（下稱系爭勞動契約），底薪新臺幣（ 下同）3 萬2,000 元，並於104 年7 月起調整至3 萬4,000 元。伊任職上訴人期間，上訴人指示伊之上班時間為平日週 一至週五早上8 時30分至晚間7 時，是每日工時扣除午休1 小時後仍長達9.5 小時，且休息日週六僅為隔週休，而未休 之週六上班時間均同平日上班時間9.5 小時，且每年11月至 2 月因應業務繁忙，週六休息日均停休（下稱系爭工作條件 ）。上訴人經常性要求伊於前開工時期間外另行加班，然加 班費卻未依勞動基準法（下稱勞基法）等相關規定給付，是 上訴人前開所為均違反勞基法規定。嗣上訴人於106 年2 月 27日突以伊屢遭客戶投訴等理由，片面以LINE告知伊解職， 並將解職原因公布於上訴人職員LINE通訊群組內，然解職理 由均屬上訴人捏造，其所為顯屬不當解僱。縱上訴人所述為 真，上訴人仍可透過其他懲戒方法如記過、扣薪等方式維護 公司營業秩序，不足認兩造間勞動關係有立即終結必要，是 上訴人所為顯逾越必要程度，違反懲戒相當性及解僱最後手 段性原則。伊於106 年3 月18日依勞基法第14條第1 項第6 款規定寄發終止勞動契約之存證信函予上訴人，該存證信函 已同年月20日送達上訴人。上訴人解僱伊不合法，伊自得依 勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約。爰依兩造勞 動契約、就業保險法第11條第3 項規定，求為命上訴人開立 非自願離職證明，並應給付被上訴人資遣費8 萬9,071 元、 加班費64萬8,230 元，共73萬7,301 元，及加計自107 年3 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（按被上訴 人於原審起訴時係請求上訴人應給付78萬7,020 元本息及開 立非自願離職證明，嗣經原審判決結果，判命上訴人應給付 被上訴人73萬7,301 元本息及開立非自願離職證明書予被上 訴人，並駁回被上訴人逾上開範圍之請求，而除上訴人就其 受有不利判決部分提起上訴外，被上訴人並未就其受敗訴部 分提起上訴或附帶上訴，是被上訴人受敗訴判決部分，業已 確定，不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭勞動契約成立時，伊曾明確告知系爭工作 之工時、加班工資計算、休假約定等相關勞動條件，並經被 上訴人同意而決定受雇，並非從未約定。而就系爭工作條件 扣除伊已按月給付被上訴人每天工作逾約定9.5 小時之加班 費時數外，兩造所約定之底薪工資既未低於依各該時期勞動 部公告之基本工資，加計依被上訴人主張之平日延長工時、 假日及休息日加班時數工資之總額，則應當基於兩造整體利 益及契約自由原則，不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇 雙方應受其拘束，被上訴人事後不得任意翻異，而更行請求 原已約定之每日工作9.5 小時中延長1.5 小時工時及於隔周 週六休息日上班之加班費（下稱系爭加班費）。況依被上訴 人提出之薪資資料可知，伊給付被上訴人105 年9 月起至 106 年2 月止之薪資，除每月之底薪3 萬4,000 元外，尚包 括系爭工作條件以外加班時數之加班費，足證伊亦無被上訴 人所謂經常性要求其另行加班，卻未依法計算給予加班費情 事。因此，被上訴人事後既不得任意翻異，更行請求系爭加 班費，且伊就被上訴人於系爭工作條件以外加班工時亦無未 付加班費之情事，被上訴人即未取得勞基法第14條第1 項第 6 款規定終止系爭勞動契約權利，其於106 年3 月18日所為 終止系爭勞動契約之意思表示並無效力。被上訴人除無請求 系爭加班費之權利外，亦無依勞基法第14條第4 項準用同法 第17條，或依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求伊 給付資遣費之權利。縱認伊有違法未給付系爭加班費，或於 系爭工作條件以外加班工時未付加班費之行為，然被上訴人 於102 年7 月3 日任職後即應知悉上開情節，於其任職首月 受領102 年7 月及其後每月之薪資時，亦應已知悉其受有損 害之結果，則縱其因此依法取得勞基法第14條第1 項第6 款 規定之契約終止權，亦已罹於同法第14條第2 項規定之30日 除斥期間，並無終止系爭勞動契約權利。另伊已具體詳列被 上訴人違反公司章程之解職事項，其違反伊公司章程工作規 則之行為業已嚴重影響伊內部秩序紀律之維護，傷害伊商業 競爭力，足以對伊所營事業造成相當之危險，客觀上實已難 期伊採用解僱以外之懲處手段而繼續維持兩造間之僱傭關係 ，故伊方依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止兩造之勞 動契約。伊係依法終止系爭勞動契約，則依勞動基準法第18 條第1 款規定，被上訴人即無請求伊給付資遣費之權利。至 伊遭主管機關即新北市政府裁處罰鍰之行為，係因偶一違反 依法實施之行政管理事項之行政處罰，與兩造勞動契約系爭 工作條件無關等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第148頁、第190頁）： ㈠被上訴人自102 年7 月3 日起受僱於上訴人擔任爐具安裝維 修人員，自斯時至104 年6 月30日，被上訴人之約定工資為 每月3 萬2,000 元；自104 年7 月1 日起至兩造間勞動契約 關係終止時，被上訴人之約定工資為每月3 萬4,000 元。 ㈡上訴人公司工作時間為週一至週五為早上8 時30分至晚上7 時，中間休息1 小時。如有加班，要從晚上7 時開始起算。 3 月至10月週六是隔週休，月休6 天，未休的兩週六工時亦 為早上8 時30分至晚上7 時。另11月至2 月，週六均停休。 ㈢就「週一至週五為早上8 時30分至晚上7 時，中間休息1 小 時。如有加班，要從晚上7 時開始起算。3 月至10月週六是 隔週休，月休6 天，未休的兩週六工時亦為早上8 時30分至 晚上7 時。另11月至2 月，週六均停休」之工時內部分，被 上訴人無法報加班費，就工時以外部分，始能報加班費。 ㈣上訴人於106年3月20日收受被上訴人所寄發之板橋大觀路郵 局14號存證信函。 ㈤上訴人就被上訴人逾9.5 小時工作時數部分，已給付35萬0, 287 元。 ㈥新北市政府勞工局於106 年6 月15日為勞動檢查，做成106 年8 月29日新北府勞資字第10616847521 號勞動基準法裁處 書。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人主張其依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞 動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，終止 兩造間勞動契約，有無理由？ ⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又所謂 「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工 作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞 工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞 工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「 情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係 之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為 是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上 字第2624號、95年度台上字第2465號判決要旨參照）。查上 訴人主張曾於106 年3 月1 日在LINE通訊軟體，以被上訴人 平日送貨效率不彰；安裝修理屢屢出錯、常遭客戶投訴、造 成客戶損失，屢勸未改；私下與上訴人之客戶從事服務及勞 務工作並索取費用為由，依勞基法第12條第1 項第4 款以被 上訴人違反勞動契約或工作規則且情節重大為解職之意思表 示，有該訊息列印畫面在卷可參（見原審卷第53至55頁）。 然上訴人就上開其所稱被上訴人有上開勞基法第12條第4 款 得不經預告終止勞動契約之情形，並未提出證據以實其說； 且未證明被上訴人確有屢勸不聽之情，及有何不能採用懲處 手段即可達到其管理員工之目的，亦未提出任何關於其終止 勞動契約符合最後手段性之舉證，難認上訴人上開終止兩造 間系爭勞動契約為合法。從而，上訴人主張於106 年3 月1 日以勞基法第12條第1 項第4 款規定終止系爭勞動契約，並 非有據，系爭勞動契約並未因此於106 年3 月1 日終止而失 其效力。 ⒉按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。次按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法（ 即勞基法）所定之最低標準」、「勞工每日正常工作時間不 得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時」、「勞 工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小 時」，勞基法第1 條第2 項、105 年1 月1 日修正施行前、 後之勞基法第30條第1 項亦分別定有明文。又按雇主延長勞 工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每 小時工資額加給1/3 以上；再延長工作時間在2 小時以內者 ，按平日每小時工資額加給2/3 以上，勞基法第24條第1 款 、第2 款分別著有規定。經查，被上訴人於106 年3 月18日 寄送板橋大觀路郵局第14號存證信函，以上訴人未依法給付 系爭加班費，違反勞基法第14條第1 項第6 款規定，故不經 預告終止兩造間勞動契約乙節，有該存證信函在卷可參（見 原審卷第57頁）。而上訴人確有積欠被上訴人之系爭加班費 （詳如後㈡述），顯已使被上訴人之勞工權益受有損害。上 訴人雖抗辯被上訴人自102 年7 月3 日起受僱於被上訴人並 受領薪資，其依勞基法第14條規定終止勞動契約，已罹於30 日之除斥期間云云；惟上訴人係按月給付薪資予被上訴人， 有薪資袋可憑（見原審卷第59至61頁），上訴人迄至106 年 3 月20日收受上開存證信函時仍未依法給付加班費，則被上 訴人據以為終止系爭勞動契約，自無逾勞基法第14條第2 項 之除斥期間。從而，被上訴人主張因上訴人就逾時工作部分 未依勞基法規定核給加班費，伊得依勞基法第14條第1 項第 6 款規定終止與上訴人間之勞動契約等語，於法自無不合， 從而，兩造間系爭勞動契約已於106 年3 月20日日合法終止 ，堪以認定。 ㈡被上訴人請求上訴人給付系爭加班費，有無理由？ ⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促 進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞 工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基 法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條 規定發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞 基法第84條之1 規定之情形，經中央主管機關核定公告之勞 工，其勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作 另行約定，並報請當地主管機關核備者外，勞雇雙方均應遵 守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，依民法 第71條規定，自屬無效（最高法院106 年度台上字第824 號 判決意旨參照）。 ⒉又按104 年6 月3 日修正前之勞基法第30條第1 項規定：「 勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數 不得超過84小時。」，104 年6 月3 日修正，自105 年1 月 1 日施行之勞基法第30條第1 項規定：「勞工正常工作時間 ，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小時」；又依104 年6 月3 日修正勞基法第30條之理由，乃因公務人員自90年 1 月起依「公布公務人員週休二日實施辦法」實施週休2 日 ，顯見104 年6 月3 日修正前勞基法第30條第1 項所定「勞 工每日正常工作時間不得超過8 小時。每二週工作總時數不 得超過84小時」，是指星期一至五平日每日工作8 小時，星 期六工作4 小時，隔週休2 日，逾此之工作即屬平日延長工 作及假日工作。至104 年6 月3 日修正、自105 年1 月1 日 勞基法第30條第1 項規定：「每週不得超過40小時」，核是 週休二日，亦即星期一至五平日每日工作8 小時，逾此之工 作即屬平日延長工作及假日工作，均應按任職時勞基法第24 條第1 項及第39條規定給付加班費。又105 年12月21日修正 前勞基法第24條第1 、2 款規定：「雇主延長勞工工作時間 者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：延長工作 時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以 上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資 額加給3 分之2 以上。」，可知兩造就所約定之系爭工作條 件，係自上午8 時30分至下午7 時間均提供勞務，扣除午餐 用餐1 小時後，每日工時達9.5 小時，且於每年11月至隔年 2 月，週六均停休，依此計算，則被上訴人於每年11月至隔 年2 月間每週工時可達57小時（計算式：9.5 ×6 ＝57）、 每兩週即達114 小時，已逾上開每日8 小時之法定工時，每 2 週工作總時數不得超過84小時或每週工作不得超過40小時 之規定；且於每日工時已達9.5 小時後之下午7 時後始能領 取勞基法所定延長工作時間在2 小時以內者按平日每小時工 資額加給3 分之1 ，故兩造間系爭工作條件，已違上開勞基 法第30條、第24條第1 、2 款之規定，自屬無效。是以，上 訴人應依照勞基法第24條及第39條規定，以平日工資為基礎 加給延長工時之工資及假日加班之工資。 ⒊雖上訴人辯稱：伊所給付予被上訴人之每月薪資，已將其平 日延長工時之加班費計算在內，所約定工資又未低於基本工 資加計延長工時工資之總額，兩造均應受其拘束，況被上訴 人自102 年7 月3 日起受領薪資當時已默示同意領取迄至離 職日為止，顯見兩造確有此約定，伊自無違反勞基法規定短 付加班費之情事云云。 ①上訴人雖先提出最末頁記載「103 年1 月1 日製訂」之公司 章程（下稱第1 份公司章程）及「公司章程同意書簽名表」 （下稱系爭同意書）」（見原審卷第350 至362 頁），並據 此主張其於被上訴人應徵時業已告知被上訴人工時、加班工 資、休假等勞動條件，經其同意以每月薪資3 萬2,000 元及 3 萬4,000 元，為含平日延長工時之加班費計算在內之勞動 條件。被上訴人雖不否認有於系爭同意書簽名「張晨祥1/13 」 等文字，然否認有達成上開約定，並陳稱第1 份公司章 程所記載者關於特休等內容為106 年勞基法之規定，第1 份 公司章程顯非於103 年時所訂定之公司章程，不可能為103 年之公司章程等語。嗣後，上訴人又提出其所稱係於103 年 1 月1 日訂定之公司章程（下稱第2 份公司章程），並辯稱 此即為被上訴人於103 年1 月13日簽名同意之章程規定，然 此亦為被上訴人所否認，並以同於系爭同意書上簽名之員工 係於103 年11月後始到職，故第2 份公司章程顯非於103 年 間所訂定等語。雖上訴人上訴後改稱第2 份公司章程應係於 104 年1 月1 日始訂定，並經被上訴人於104 年1 月3 日於 系爭同意書上簽名同意。然上訴人所提第2 份公司章程各頁 間並無騎縫章，且系爭同意書與前面章程內容分離，系爭同 意書左上角雖有釘書機之脫落釘痕，但系爭同意書上方並無 如同第2 份公司章程內容頁有2 釘書機釘痕，此經原審當庭 勘驗明確（見原審卷第392 至393 頁），並有當庭拍攝之第 2 份公司章程及系爭同意書原本之照片在卷可參（見原審卷 第404 至426 頁），是被上訴人於系爭同意書所簽名同意之 公司章程內容究為何，是否確為第2 份公司章程內容，已非 無疑。況上訴人法定代理人於新北市政府勞工局於106年6月 15日前往上訴人處實施勞動檢查時，陳稱：「本公司於勞工 到職時與其口頭約定之出勤時間為每日9 時至18時，中午休 息1小時，每日正常工時為8小時，惟近年因應客戶有提出提 早出貨之需求，故與勞工協商出勤時間提早0.5小時，至8時 30分，惟本公司皆給予勞工8時30分至9時（原約定出勤時間 ）核給0.5 小時×1.33倍×每小時工資額」等語，有新北市 政府勞動檢查紀錄可憑（見原審卷第213至214頁），是以， 依據上訴人法定代理人上開所陳，上訴人與員工間所約定之 每日正常工時應為8 小時，8時30分至9時亦會加給加班費， 而與上訴人所稱每月薪資已將其平日延長工時之加班費計算 在內乙情不符。從而，上訴人此部分主張，實難憑採。 ②縱認上訴人主張被上訴人已於104 年1 月3 日同意第2 份公 司章程之內容乙節屬實，然依上訴人所提出之第2 份公司章 程，其中「第五章：工時」、「第1 條：標準工時」係記載 ：「1.1 員工平均每周工作63小時。標準工作時間不包括用 餐和加班時間。1.1.1 每年3 月至10月淡季，中午休息一小 時，自行用餐。1.1.2 每年11年（應為「月」之誤載）至隔 年2 月旺季，中午無休息時間，公司供餐。1.2 由於公司的 經營性質，週六為正常工作日（每年3 月至10淡季採隔週休 制）。1.2.1 員工每週六的休息日同事之間排班情況確定。 1.2.2 應提前安排個人每月的週六休息日並通知主管。…」 等語（見原審卷第410 頁），則第2 份公司章程所訂之標準 工時顯與勞基法所規定者不符，且章程內容亦未載有標準工 時內超過勞基法所定之工時即不再給付加班費，亦無記載於 已約定之每日工作9.5 小時內之延長1.5 小時工時及於週六 休息日上班之加班費均已包含於每月薪資內，是縱認被上訴 人確有同意第2 份公司章程之內容，亦無從證明兩造已明確 約定每月工資業已將平日延長工時或假日加班之加班費計算 在內。 ③從而，兩造所約定工時已違反前開勞基法第30條第1 項關於 每日、每週工時之上開強制規定。則依前揭說明，其約定自 屬無效。上訴人仍應按被上訴人平日正常工時工資計付加班 費，尚不因上訴人按被上訴人勞務所為給付總額已超出最低 基本薪資加計法定加班費而異其認定。至上訴人雖聲請傳喚 證人陳志強，以證明上訴人之法定代理人在面試應徵公司其 他員工時，就工作時間與加班費用之計算是如何說明乙節。 然上訴人自承該員工於103 年2 月17日始至上訴人公司任職 ，並非與被上訴人同時應徵、面試，自無從據此證明兩造於 面試應徵有何約定。另上訴人提出78年2 月25日司法院第14 期司法業務研究會、99年11月10日臺灣高等法院99年法律座 談會民事類提案第15號之見解，惟該等見解之前提均係以勞 資雙方如已有達成約定工時內不再給付加班費，亦即須兩造 已有明確之約定為前提，然上訴人既未能證明其已與被上訴 人達成於約定工時內不再給付加班費乙情，自不得比附援引 。 ⒋被上訴人主張其於任職期間一再加班，上訴人僅給付部分加 班費，尚積欠如附表3 至7 之所載共計648,230 元加班費等 語（見原審卷第268 至309 頁）。經查，被上訴人自102 年 7 月3 日至104 年6 月30日，每月工資為3 萬2,000 元、自 104 年7 月1 日起至兩造間勞動契約關係終止時即106 年3 月20日止，每月工資為3 萬4,000 元等情，為兩造所不爭執 。則依此計算被上訴人於102 年7 月3 日至104 年6 月30日 間，其時薪為133 元（計算式：32,000÷30÷8 ＝133 【元 以下四捨五入，下均同】，於加班於2 小時以內，其時薪為 177 元（計算式：133 ×1/3 ＝44，133 ＋44＝177 ）；再 延長工作時間在2 小時以內，其時薪為221 元（計算式：13 3 ＋44＋44＝221 ）；於104 年7 月1 日至兩造間勞動契約 關係終止時，被上訴人其時薪為142 元（計算式：34,000÷ 30÷8 ＝142 ），加班於2 小時以內，其時薪為189 元（計 算式：142 ×1/3 ＝47，142 ＋47＝189 ）；再延長工作時 間在2 小時以內，其時薪為236 元（計算式：142 ＋47＋47 ＝236 ）。又上訴人已於原審提出被上訴人任職期間之打卡 紀錄（見原審卷第159 至185 頁），經被上訴人核對打卡紀 錄後，另整理加班時數如原審卷第268 至309 頁之附表3 至 7 明細所示），上訴人並未爭執被上訴人於附表3 至7 所整 理之加班時數（見原審卷第312 至334 頁），惟辯稱應扣除 其已給付之加班費35萬0,287 元等語。而依此計算上訴人應 給付之加班費如下： ①被上訴人請求自102 年7 月3 日至104 年12月31日部分： 按104 年6 月3 日修正前勞基法第30條第1 項所定「勞工每 日正常工作時間不得超過8 小時。每二週工作總時數不得超 過84小時」，是指星期一至五平日每日工作8 小時，星期六 工作4 小時，隔週休2 日，逾此之工作即屬平日延長工作及 假日工作。至於再延長工作時間超過2 小時者之加班費應如 何計算，勞基法雖無明文；然審酌於此情形既非因天災、事 變或實發事件而必須於正常工作時間以外工作，亦非雇主徵 得勞工同意於休假日工作，其性質應較近似再延長工作時間 在2 小時以內者，應得類推適用勞動基準法第24條第2 款規 定，按平日每小時工資額加給2/3以上核付加班費。故承⒉ 所述，原審就附表甲中有部分星期六原為應出勤日，則該日 有4小時仍在105年1月1日施行前勞基法第30條所定正常工時 之範圍，則原審就附表甲中所有星期六整日加班時數逾2 小 時者，全均以按平日每小時工資額加給2/3 以上計算，尚有 未洽；另隔週所休之星期六加班時數應屬假日加班，故經計 算後，被上訴人於102至104年應得之加班費，分別為53,855 元、148,172元、156,243元，合計為358,270 元（詳見附表 甲、附表甲之1至3）。 ②被上訴人請求自105 年1 月1 日至106 年2 月部分： 依104 年6 月3 日修正勞基法第30條第1 項規定：「每週不 得超過40小時」，此核週休二日，亦即星期一至五平日每日 工作8 小時，逾此之工作即屬平日延長工作及假日工作，均 應按任職時勞基法第24條第1 項及第39條規定給付加班費。 故原審就附表乙中因週休二日之故，故星期六加班時數應屬 假日加班。又按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作 時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給 1 又3 分之1 以上；工作2 小時後再繼續工作者，按平日每 小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上。前項休息日之工作 時間及工資之計算，4 小時以內者，以4 小時計；逾4 小時 至8 小時以內者，以8 小時計；逾8 小時至12小時以內者， 以12小時計。105 年12月21日修正公布施行之勞基法第24條 第2 項、第3 項定有明文。是以，105 年12月24日、同年月 31日、106 年1 月7 日、同年月14日、同年月21日、106 年 2 月11日、18日、25日（均為星期六）之假日工作簽退時間 均逾8 小時，則應以12小時計算，並以2 小時內者以按平日 每小時工資額另再加給1 又3 分之1 之189 元計算；工作2 小時後者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上 之236 元計算，則原審就附表乙中所有星期六加班時數均以 平日加班延長工作之工資為計算，尚有未洽。經計算後，被 上訴人於105 年、106 年應得之加班費，分別為16萬0,858 元、3萬4,519元（詳見附表乙、附表乙之1 至2 ）。 ③然上訴人主張其已給付加班費35萬0,287 元，並提出薪資袋 為憑（見本院卷第49至85頁），且為被上訴人所不爭執（見 本院卷第149 頁），依上所述，上訴人短付之加班費即為20 萬3,360 元（計算式：358,270 ＋160,858 ＋34,519元－35 0,287 ＝203,360 ），故被上訴人依勞基法第24條第1 、2 款、第39條之規定，請求上訴人給付20萬3,360 元，為有理 由。 ㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費及發給非自願離職之服務證 明書，有無理由？ ⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞 工退休金條例第12條第1 項定有明文。而被上訴人之任職期 間為102 年7 月3 日至106 年3 月20日，故其工作年資為3 年8 月18日。茲以105 年9 月至106 年2 月，此6 個月之工 資為計算，則被上訴人之平均工資為48,540元【計算式詳見 附表丙】。被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為9 萬0,20 4 元【計算式：48,540元×1/2 ×{3+ 〔（8 ＋18/30 ）÷ 12〕} ＝48,540元×1338/720＝90,204】。是以，被上訴人 僅請求上訴人給付資遣費8 萬9,071 元，為有理由。 ⒉按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文；又就業保險法第 11條第3項復規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職。」，而按該法第25條第3 項規定，該項離職證 明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之 證明。查系爭勞動契約既因勞基法第14條第1 項第6 款之規 定而終止，業如前述，則被上訴人離職即符合就業保險法所 稱之「非自願離職」，自得依勞基法第19條及就業保險法第 11條第3 項規定，請求上訴人發給註記離職原因為非自願離 職之證明書。故被上訴人此部分請求，亦屬有據。 五、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條、勞工退休金條例第12 條第1 項、勞基法第19條、就業保險法第11條第3 項規定， 請求上訴人應給付29萬2,431 元（包括資遣費89,071元、加 班費20萬3,360 元），及自107 年3 月2 日（即被上訴人於 原審107 年3 月1 日言詞辯論期日擴張聲明之翌日）起至清 償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，及請求上訴人發給 非自願離職證明書，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴 人如數給付，並依聲請分別酌定擔保為准、免假執行之宣告 ，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原 審判命上訴人給付，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不 當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項 所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件一部有理由、一部無理由，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 林佑珊 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 1 日 書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表甲 ┌───┬────┬────┬────┬─────┬──────────┐ │月份 │延長工時│再延長工│假日加班│應付加班費│備註： │ │ │2 小時時│時2 小時│ │（單位：新│ │ │ │數 │時數 │ │臺幣，元以│ │ │ │ │ │ │下均四捨五│ │ │ │ │ │ │入） │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10207 │29.5 │7.5 │ │6,880元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10208 │23 │8 │9 │7,036元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10209 │27 │7 │ │6,326元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10210 │33.5 │10 │ │8,140元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10211 │36 │12.5 │29 │12,992元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10212 │40.5 │12 │20 │12,481元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10301 │37 │26.5 │28.5 │16,197元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10302 │31 │12.5 │18 │10,644元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10303 │42 │15 │9.5 │12,013元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10304 │44 │19.5 │ │12,098元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10305 │41 │16.5 │9 │12,101元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10306 │38.5 │15 │ │10,130元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10307 │42 │16 │ │10,970元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10308 │40.5 │17 │ │10,926元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10309 │40 │18.5 │ │11,169元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10310 │44.5 │19.5 │ │12,187元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10311 │43 │18.5 │20 │14,360元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10312 │44 │22 │20.5 │15,377元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10401 │40.5 │28 │41.5 │18,877元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10402 │32.5 │25 │19 │13,805元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10403 │39 │15.5 │ │10,329元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10404 │35.5 │14.5 │ │9,489元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10405 │39 │12 │9.5 │10,819元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10406 │40.5 │17.5 │ │11,037元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10407 │41.5 │16.5 │ │11,738元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10408 │39 │18.5 │ │11,737元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10409 │37 │14.5 │ │10,415元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10410 │39 │23 │ │12,799元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10411 │42.5 │19.5 │19.5 │15,404元 │ │ ├───┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤ │10412 │48 │34 │19 │19,794元 │ │ ├───┴────┴────┴────┴─────┴──────────┤ │1.依105 年12月21日修正前勞動基準法第24條第1 、2 款及第39條之規定計算：│ │ 【於102 年7 月至104 年6 月】 │ │ ①時薪為133 元。 │ │ ②延長工時之時薪：177 元。 │ │ ③再延長工時之時薪：221元。 │ │ 【於104 年7 月至104 年12月】 │ │ ①時薪為142 元。 │ │ ②延長工時之時薪：189 元。 │ │ ③再延長工時之時薪：221元。 │ │2、依上，被上訴人於102 、103 、104 年應得之加班費，分別為53,855元、 │ │ 148,172 元、156,243 元，合計為358,270 元。 │ └───────────────────────────────────┘ 附表乙 ┌───┬─────┬─────┬───────┬──────┬────────────┐ │月份 │延長工時2 │再延長工時│假日加班 │應付加班費 │ │ │ │小時時數 │2 小時時數│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10501 │37.5 │31.5 │57.5 │22,687元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10502 │31.5 │27 │32 │16,870元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10503 │42.5 │22.5 │22.5 │16,538元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10504 │30.5 │6.5 │18.5 │9,926元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10505 │34 │4.5 │21 │10,470元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10506 │35 │6 │9 │9,309元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10507 │35.5 │7.5 │29 │12,598元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10508 │36 │1 │19 │9,738元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10509 │31.5 │4 │21.5 │9,951元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10510 │32.5 │2.5 │19 │9,431元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10511 │37.5 │8.5 │29 │13,212元 │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10512 │41.5 │12 │28 │20,128元 │ │ │ │ │ │24 （見下2） │ │ │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10601 │37 │17 │36（見下2） │19,219 元 │上訴人應給付106 年1 月加│ │ │ │ │ │ │班費19,219元，經扣除被上│ │ │ │ │ │ │訴人不爭執該月已領之11,8│ │ │ │ │ │ │44元加班費後為7,375元， │ │ │ │ │ │ │未超過被上訴人於原審請求│ │ │ │ │ │ │106 年1 月加班費18,629元│ │ │ │ │ │ │（見附表7 原審卷第308 頁│ │ │ │ │ │ │）。 │ ├───┼─────┼─────┼───────┼──────┼────────────┤ │10602 │27.5 │7.5 │36.5（見下2 ）│15,300 元 │上訴人應給付106 年2 月加│ │ │ │ │ │ │班費15,300元，經扣除被上│ │ │ │ │ │ │訴人不爭執該月已領之7,99│ │ │ │ │ │ │0 元加班費後為7,310元， │ │ │ │ │ │ │未超過被上訴人於原審請求│ │ │ │ │ │ │106 年2 月加班費13,884元│ │ │ │ │ │ │（見附表7 原審卷第309 頁│ │ │ │ │ │ │）。 │ ├───┴─────┴─────┴───────┴──────┴────────────┤ │1、依105 年12月21日修正前勞基法第24條第1 、2 款及第39條及修正後第24條第1 項第1 、2 款 │ │ 、第2 項、第3 項、第39條之規定計算： │ │ ①時薪為142 元。 │ │ ②延長工時之時薪：189 元。 │ │ ③再延長工時之時薪：221元。 │ │2、依105 年12月21日修正之勞基法第24條第3 項規定，105 年12月24日、同年月31日、106 年1 │ │ 月7 日、同年月14日、同年月21日、106 年2 月11日、18日、25日（均為星期六）之假日工作 │ │ 簽退時間均逾8 小時，以12小時計算，並以2 小時內者以按平日每小時工資額另再加給1 又3 │ │ 分之1 之189 元計算；工作2 小時後者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上之236│ │ 元計算。故：①105 年12月假日加班時數，其中24小時部分中4 小時以時薪189 元計算，其餘 │ │ 20小時以時薪236 元計算，加計另28 小時以時薪142 元計算。②106 年1 月假日加班時數36小│ │ 時中，6 小時以時薪189 元計算，其餘30小時以時薪236 元計算。③106 年2 月假日加班時數 │ │ 36.5小時中，6 小時以時薪189 元計算，其餘30.5小時以時薪236 元計算。 │ │3、依上，被上訴人於105 、106 年應得之加班費，分別為160,858 元、34,519元。 │ └───────────────────────────────────────────┘ 附表丙： ㈠於105 年9 月工資為43,951元（計算式：34,000元＋加班費 9,951 元＝43,951）。 ㈡於105 年10月工資為43,431元（計算式：34,000元＋加班費 9,431元＝43,431）。 ㈢於105 年11月工資為47,212元（計算式：34,000元＋加班費 13,212 元＝47,212）。 ㈣於105 年12月工資為54,128 元（計算式：34,000元＋加班費 20,128元＝54,128）。 ㈤於106 年1 月工資為53,219元（計算式：34,000元＋加班費 19,219元＝53,219）。 ㈥於106 年2 月工資為49,300元（計算式：34,000元＋加班費 15,300元＝49,300）。 ㈦依上開㈠至㈥計算之平均工資為：48,540元 【計算式：（43,951＋43,431＋47,212＋51,768＋53,219＋49,3 00）÷6 ＝48,540】。