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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度勞上字第12號 上　訴　人　林秉宏 訴訟代理人　呂康德律師 被 上訴 人　大都會旅行社有限公司 法定代理人　林進榮 訴訟代理人　翟威甯 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國106年11月23日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第147號第一 審判決提起上訴，並減縮聲明，本院於107年6月19日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。 確認兩造間僱傭關係存在。 被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾捌萬伍仟元，並自民國一百零 六年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ；另自一百零六年四月十日起至復職之日止，每月給付上訴人新 臺幣肆萬伍仟元。 第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決第三項於上訴人以新臺幣貳拾玖萬伍仟元為被上訴人供擔 保後，得假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人提 起上訴時，上訴聲明第三項其中94萬5,000元，於本院言詞 辯論期日更正減縮為88萬5,000元，核屬減縮應受判決事項 之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。次查被上訴人經合法通 知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國101年6月10日受聘擔任被上訴人公司 總監一職，每月薪資新臺幣（下同）4萬5,000元，獎金另計 ，被上訴人董事長並允諾每月給予額外津貼2萬元，嗣於104 年4月改聘為董事長特別顧問，在職期間為公司爭取無數之 陸客旅遊訂單，對公司獲利貢獻良多，詎被上訴人突於104 年7月3日將伊之勞、健保辦理退保，此視同無預告終止勞動 契約。然伊並未主動請辭，亦無勞動基準法（下稱勞基法） 第12條規定之各款情形，被上訴人未經預告終止勞動契約， 其解僱自不合法，且伊迄至104年8月初仍每日至公司附近之 星巴克咖啡待命，欲繼續提供勞務，惟被上訴人將伊退保乃 預示拒絕受領勞務，兩造間僱傭關係應屬存在，被上訴人應 給付上訴人104年7月起至起訴時106年3月30日止共21個月薪 資94萬5,000元，於扣除伊自104年9月1日至同年11月30日在 富邦旅行社股份有限公司（下稱富邦旅行社）任職共領取6 萬元後，被上訴人尚應給付伊88萬5,000元，被上訴人另應 給付自106年4月10日起至復職日止之每月薪資45,000元等情 ，爰依民法第487條前段、第234條、第235條規定，求為判 決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人 88萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，另自106年4月10日起至復職日止，按 月給付上訴人4萬5,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 （原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴及減縮聲明如 上）。 二、被上訴人則以：上訴人自101年6月10日起任職被上訴人公司 主管，期間因個性衝動常與同事起口角，雖經多次口頭勸阻 ，仍無改進，更於104年1月至同3月間，因業務與同事即訴 外人雷博安發生口角，除於辦公室叫囂外，更脅迫同事至公 司頂樓談判，並與其鬥毆，其行為已違反被上訴人公司工作 規則第14條第1項第2款、第6款及第2項第1款規定，原應立 即解僱，惟被上訴人考量上訴人身為公司高階主管顏面，經 負責人林進榮與其詳談，上訴人同意自動離職，被上訴人則 給付薪資至同年6月當作補貼，並擬俟上訴人辦理離職後， 再另聘為特別顧問，然上訴人遲未辦理離職手續，故亦未再 委聘新職，且上訴人自104年4月中旬起即未再進公司服務， 期間曾多次連絡未果，被上訴人乃於同年7月3日辦理退保手 續等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於101年6月10日受聘擔任被上訴人公司總監，每月薪 資4萬5,000元。 ㈡被上訴人於104年7月3日將上訴人勞、健保辦理退保。 四、本件上訴人主張被上訴人於104年7月3日將其勞、健保退保 ，此視同未經預告終止勞動契約，且伊仍持續待命至同年8 月初，兩造間之僱傭關係仍為存在等語，為被上訴人否認， 並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人請求確認兩造 間僱傭關係存在，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付自 104年7月起至106年3月止薪資88萬5,000元；另應自106年4 月10日起至其復職日止，按月給付薪資4萬5,000元，有無理 由？茲分述如下： ㈠上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？ ⒈上訴人主張被上訴人於104年7月3日將其勞、健保退保，此 視同未經預告終止勞動契約，且伊仍持續待命至同年8月初 ，兩造間之僱傭關係仍為存在等情，業據提出律師函為證（ 見原審卷第5、6頁），然為被上訴人否認，並以前揭情詞置 。經查，依上訴人提出自104年4月10日至同年7月24日被上 訴人董事長林進榮與上訴人之微信對話（見原審卷第27至42 頁）所示，林進榮於104年4月14日傳訊「下週一起，你的職 務是董事長特別顧問，不用訂卡，不用到公司，工作為大陸 來台，催款，專案，業務，薪水不變，獎金不變」，上訴人 隨即回以「好」等語（見原審卷第27頁），顯見兩造已於10 4年4月14日達成被上訴人改聘上訴人為董事長特別顧問之合 意，且其後雙方對話一直持續至同年7月24日，內容亦確實 均為隨時接受林進榮指示為催還款項、業務推廣等工作，堪 認上訴人主張其於104年4月經被上訴人改聘為被上訴人董事 長林進榮之特別顧問等情，尚屬可信。況在上開微信對話中 ，上訴人於104年5月4日詢問：「董耶！我想請問，為何我 客戶，朋友打電話進公司找我，公司接電話人員都說我已經 離職了？」、「我手上的客戶及追帳是否還要再繼續接洽， 繼續追？」，林進榮同日則回覆「我了解一下」等語（見原 審卷第37頁），可見林進榮對於上訴人所詢問情形，亦不清 楚，需再為探知，倘如被上訴人所言，上訴人在與林進榮詳 談後已同意自動辭去總監之職為真，林進榮何以在上訴人為 上開詢問時，既不重申雙方已有上訴人同意離職之共識，亦 未疑惑上訴人既已自願離職竟有此疑問，亦見兩造從未達成 上訴人自願離職之合意甚明。至104年4月16日下午1點34分 ，上訴人所傳「我下午開始打包，完後讓您檢查」等內容， 當係林進榮告知上訴人此後以不用進公司之方式工作，則上 訴人將置留於公司之物打包處理，亦屬合理，要難逕認此所 謂「打包」即屬於一般所稱離職「打包走人」之意。參諸證 人即被上訴人前員工李燕宏證稱：「我自102年間任職於被 上訴人公司，至104年8月底離職。」、「（你在被上訴人公 司工作期間之職稱？工作？）幫忙訂車訂房、管理導遊」、 「上訴人是我長官，平常在職務上會請總監即上訴人幫忙， 有些公司上的事情，董事長也會交給總監處理，如訂車訂房 、缺車、缺房、帶團、與董事長去大陸跑業務，或公司收不 到款項，董事長也會請上訴人處理。」、「（是否知道董事 長在104年4月14日改聘上訴人為董事長特別顧問？）我知道 。當時上訴人有拿他們的對話記錄給我看，說董事長叫他當 特別顧問，不用進公司，薪水照領，幫董事長處理公司事務 ，且上訴人有拿特別顧問的名片給我看」、「（既然上訴人 沒有進公司，他如何幫公司處理事情？）上訴人有跟我說他 在公司旁的星巴克咖啡待命，當時董事長也在旁邊，上訴人 就說如果業務上有什麼事情，在上班時間就直接去星巴克咖 啡找他」、「（後來你們有因為公司的業務，去找上訴人處 理？）有，我的部分有訂車訂房，還有別的同事因團體帳款 收不回，也有去找上訴人幫忙」、「（董事長有特別交辦什 麼事情讓上訴人處理嗎？）有，如新疆團體的業務、幫忙催 收收不回來的帳款、還有訂房、訂車的問題」、「（董事長 會特別交代你們去找上訴人處理事情嗎？）會，有時候事情 回報給董事長時，董事長會叫我去找上訴人」、「（被上訴 人公司有無終止與上訴人間的勞動契約？）沒有，我在職的 時候都沒有看到有人事令或公告」等語（見本院卷第92至95 頁）；及證人即被上訴人員工黃昱鈞證述：「（工作內容？ ）跟大陸旅行社接洽，承接大陸旅客來台，幫忙訂車、訂飯 店等旅遊部份」、「（上訴人林秉宏在任職期間工作？）是 總監，也有跟大陸旅行社做對接的窗口，也有承接大陸旅客 來台旅遊的業務」、「我是上訴人底下的部屬」、「（記不 記得在104年4月20日後，你是否曾到公司附近的星巴克咖啡 找上訴人處理公司的業務？）有，我記得」、「（你找他處 理什麼事？）主要是處理大陸旅行社未付的帳款」、「（你 有看到公司有公告或人事命令關於上訴人的離職或是職位調 動？）沒有看過公告」等語（見本院卷第118至120頁）；再 由上訴人與李燕宏、黃昱鈞微信對話，及收款簽收單（見原 審卷第42、44頁、本院卷第69至85、123頁）以觀，可見上 訴人身為總監時之下屬李燕宏、黃昱鈞，不曾知悉上訴人有 辭去總監之事，且不論斯時上訴人之名稱究為總監或董事長 特別顧問，上開證人仍前往公司附近之星巴克咖啡內尋求上 訴人之協助，上訴人亦持續為被上訴人處理關於訂房、調車 、帳款回收等業務，益徵上訴人未曾自願去職。被上訴人雖 辯以：上訴人是公司的總監，所以直接由董事長處理，並未 透過公司人事主管告知云云，然上訴人原任總監此重要職務 ，倘已離任，即使不以人事令通知，仍應口頭使員工知悉， 豈有在上訴人已非總監之情形下，既不對為員工為任何說明 ，甚至直接告知去找上訴人處理公司業務，顯不合常理，被 上訴人上開辯詞難認可採。 ⒉至被上訴人所稱：上訴人自願離職，於104年4月中旬後亦未 再進公司云云，然被上訴人董事長林進榮既已於104年4月14 日傳送微信「下週一起，你的職務是董事長特別顧問，不用 訂卡，不用到公司」予上訴人，故上訴人在外待職，已難認 有何不妥。上訴人並已陳明其係在公司附近之星巴克咖啡待 命等情，而所提出其在該星巴克咖啡104年4月至7月間之刷 卡紀錄（見原審卷第73至74頁），亦顯示上開期間內在該處 上訴人確有多日於8點至9點間之消費，且核與上開證人李燕 宏、黃昱鈞所述上訴人有在公司附近之星巴克咖啡內處理公 司業務情形相符，李燕宏更稱上訴人對其告知在公司旁的星 巴克咖啡待命時，董事長林進榮也在旁邊等語（見本院卷第 93頁）；況上訴人於104年7月23日與李燕宏之微信對話，亦 表明「我明早一樣會在星巴克待命，有空下來我幫你解決」 、「跟董耶說，訂房是我本該作的，要他先放心，沒問題的 啦」、「剛先問了……飯店會幫忙喬出13間……至少有房有 價降了，你跟董耶報告吧，他大都會的兵將沒有訂不到房的 」等語（見本院卷第81、85頁），則上訴人即使於104年4月 以後未再進公司，亦不足據為上訴人已自願離職之認定。 ⒊被上訴人又謂：上訴人因對同事雷博安為要脅、暴行等違反 工作規則第14條第1項第2款、第6款及第2項第1款之行為， 於與林進榮詳談後同意離職云云。查被上訴人工作規則第14 條第1項第2款、第6款雖載明：「凡本公司勞工有下列情形 之一者，本公司得不經預告終止契約：……2.對於本公司雇 主，雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之員工，實施暴 行或有重大侮辱之行為者。……6.違反勞動契約或工作規則 ，情節重大者」、第2項第1款規定：「以下所列各款視為違 反勞動契約或工作規則，情節重大者：一聚眾要挾，嚴重妨 害生產秩序之進行者」等語（見原審卷第64頁）。惟證人李 燕宏、黃昱鈞分別陳稱：「（是否知道公司員工雷博安曾經 在104年1、2月間，因為他辭職的事情沒有告知上訴人，上 訴人曾經跟他發生過爭執？）當時要過年人力吃緊，業務蠻 多，他辭職沒有跟上訴人說，上訴人是他的主管，他寫好離 職單等手續，上訴人是經人事室告知才知道雷博安要離職， 後來上訴人問雷博安狀況如何，雷博安口氣比較差，上訴人 覺得要跟雷博安講清楚，不能太隨便，所以他們對話比較大 聲，後來有一個同事出來打圓場，把他們拉到別地方去講」 、「是否知道曾在104年1、2月間，上訴人跟你們公司員工 雷博安曾發生過爭執的事？？）知道，當時的情況我記得是 ，雷博安有口氣不好的情況，導致兩方有情緒上的衝突，後 續我就不清楚」等語（見本院卷第92至93、118頁），而另 一證人即被上訴人之人事主任詹明憲亦稱：「時間真久遠， 記憶中我正在辦公室內處理自己的業務，後來聽到外面爭執 的聲音……我當下有跑出去看，看見總監跟雷博安正在爭吵 ，爭吵的地點在大門進來的辦公區域，也就在他們的座位旁 邊，……我當下有去瞭解，有試著調解，當下沒有注意他們 有無動手，調解過程有聽到總監有類似要請雷博安到頂樓去 協調之類的……，但口氣不太好，因為當下還在爭吵，事後 也有拉開他們二人……」等語（見原審卷第77頁），顯見上 訴人與雷博安發生爭執時，縱使爭吵激烈，亦未有何言語侮 辱或肢體衝突。是被上訴人前開所辯，自非可取，上訴人主 張兩造間僱傭關係仍為存在，為有理由。 ㈡上訴人請求被上訴人給付自104年7月起至106年3月止薪資88 萬5,000元；另應自106年4月10日起至其復職日止，按月給 付薪資4萬5,000元，有無理由？ ⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之。」、「債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人 以代提出」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能 受領者，自提出時起，負遲延責任」，民法第487條、第235 條但書及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後， 需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務 人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債 務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度 台上字第1979號判決要旨參照）。 ⒉綜前所述，上訴人經被上訴人改聘為董事長特別顧問，並未 自願離去總監乙職，兩造間之勞動契約僱傭關係迄今仍存在 ，尚未終止，然被上訴人於104年7月3日將上訴人之勞、健 保退保，自應視同未經預告而終止勞動契約，其解僱自不合 法。則被上訴人拒絕上訴人提供勞務，依上開規定，上訴人 無補服勞務之義務，仍得請求報酬。被上訴人解雇上訴人前 ，上訴人之每月薪資為4萬5,000元，有上訴人提出之薪資帳 戶在卷為憑（見原審卷第53至60頁），然上訴人自承於104 年9月1日至同年11月30日在富邦旅行社任職，共領取薪資6 萬元，並提出富邦旅行社之自願離職證明書附卷為佐（見原 審卷第81頁、本院卷第147頁），則上訴人請求被上訴人給 付自104年7月1日至起訴日即106年3月30日止21個月薪資94 萬5,000元扣除6萬元後，為88萬5,000元，及被上訴人應另 自106年4月10日起至復職日止每月給付薪資4萬5,000元，亦 有理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第487條前段、第234條、第235條 規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給 付上訴人88萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月1 1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自106年4 月10日起至復職日止，按月給付上訴人4萬5,000元，為有理 由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主 文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 勞工法庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 書記官 高婕馨 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。