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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度勞上字第55號 上　訴　人　林淑珍 訴訟代理人　謝碧鳳律師(法扶律師) 被上 訴 人　台灣森永製菓股份有限公司 法定代理人　潘明哲 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　許樹欣律師 　　　　　　劉佳燕律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國107年2月26日臺灣士林地方法院106年度勞訴字第84號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年10月24日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 及第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明請 求確認與被上訴人間僱傭關係存在，並請求被上訴人自民國 105年12月14日起至上訴人復職之日止，按月給付薪資新臺 幣（下同）2萬3,300元本息。嗣於本院追加請求被上訴人應 按月提繳勞工退休準備金1,440元至上訴人之勞工退休準備 金專戶。核上訴人之追加係本於同一僱傭關係之基礎事實而 來，且就所調查之證據資料仍得續加利用，有利於訴訟一次 解決紛爭，於法尚無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊自102年5月12日起受僱於被上訴人，擔 任工廠作業員，每月薪資2萬3,300元。詎被上訴人於105年 12月13日，無故向伊表示終止勞動關係，惟伊在103年及104 年間雖有經常請假情形，但於105年間已有改善，被上訴人 逕行終止勞動契約並不合法。被上訴人雖將資遣費及預告工 資以匯款之方式匯入伊帳戶，但均係被上訴人片面為之，伊 並未同意終止僱傭關係，兩造僱傭關係仍屬存在，自得請求 被上訴人給付自105年12月4日起之薪資及提繳勞工退休準備 金等情。爰依僱傭之法律關係，於原審求為確認兩造僱傭關 係存在，被上訴人應自105年12月14日起至上訴人復職之日 止，按月於次月5日（即106年1月5日）起給付上訴人2萬3,3 00元，及自各期給付日次日起按法定利率計算遲延利息之判 決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄 。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應 給付上訴人22萬3,686元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年10月1日起至上訴 人復職日止，按月於次月5日給付上訴人2萬3,300元，及自 上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈣第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。並於本院追加 聲明：被上訴人應提繳1萬3,824元暨自106年10月1日起至上 訴人復職日止按月提繳1,440元，至勞動部勞工保險局設立 之上訴人勞工退休金個人專戶。 二、被上訴人則以：上訴人自受僱起，多次發生請假時未按規定 先填寫假單，即於請假當日先以電話向單位主管報告及委託 他人代為請假，而逕於請假當日不到班，並未事先告知公司 ，直至恢復上班後始補行請假手續，造成伊工廠生產線人力 調度困難。伊於103年年底即多次提醒上訴人，詎上訴人於 104年度仍依舊故我，多次未按規定事先請假，逕於請假當 日不到班，且事後所請事假高達28日又8小時，遠超過法定 事假日數14日。迄105年度仍未見改善，至105年8月30日止 ，所請事假已達當年度得請法定事假日數，不得再請事假， 惟上訴人仍未經核准請假即不上班，致以曠職處理。上訴人 復於105年9月12日上班時擅離工作崗位而逕自休息，並懷疑 遭同事向上級檢舉，而與同事發生口角爭執後，竟未經請假 於翌日即105年9月13、14日逕未到職而連續曠職2日（按同 年月15日至18日為中秋節連假），同年月19日始恢復上班。 且仍舊未改善前述未事先告知請假即不到班之情形，至105 年12月6日，曠職累積達5天又6.5小時，嚴重違反工作紀律 ，情節重大，顯已無法勝任工作。伊因而依勞動基準法（下 稱勞基法）第11條第5款之規定，於105年12月13日告知於同 年月22日起終止勞動契約，由上訴人簽認資遣費及30日預告 期間工資之計算明細，並開立非自願離職書予上訴人，均符 合勞基法之規定等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、查上訴人自102年5月12日起受僱於被上訴人，擔任工廠作業 員，每月薪資2萬3,300元，被上訴人於105年12月13日預告 終止兩造勞動契約而將上訴人解僱之事實，有上訴人之勞工 保險被保險人投保資料表、上訴人之資遣說明（見原審卷第 18-20頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張 被上訴人以不能勝任工作解僱為由不合法，訴請確認僱傭關 係存在，並請求復職前按月給付薪資，被上訴人則以上揭情 詞置辯，兩造所爭執者厥為被上訴人依勞基法第11條第5款 規定，以上訴人不能勝任所擔任工作為由，終止勞動契約是 否有據？ ㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任 」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力 、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素 ，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消 極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基 準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院80年 度台聲字第27號、86年度台上字第82號裁定意旨可資參照。 又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任 工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作 ，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬 之，最高法院84年度台上字第673號判決意旨亦著有明文。 ㈡按依上訴人所不爭之被上訴人工作規則第七章請假之第80條 請假種類規定：從業員給假分為事假、普通傷病假、家庭照 顧假、生理假、婚假、喪假、公假、公傷病假、產假、陪產 假、安胎假、產檢假、育嬰留職停薪及特休假等，因故不能 出勤時應請假。第81條規定：因故必須請假者，應事先填寫 請假單（卡）敘明請假理由與日數並檢附相關證明文件，呈 單位主管轉請上級核准後方可離開工作崗位，如遇急病或臨 時重大事故，應於當日以電話向該單位主管報告及委託他人 代辦請假手續，如未辦理請假手續應於翌日上班時補辦之。 未經准假而不到職者，以曠工論。又其中事假與家庭照顧假 全年合計不超過14日，並於其備註欄註記：「請假事由不充 分或足以妨礙業務者，主管得不准假或縮短請假」、「事假 改用特別假時，應於事前一日下午13：30分前提出，以利產 線排定」、「若突發情事，應於當日上班前1小時以電話向 直屬主管請假」、「呈請事假超過規定日數，除以特休假抵 充之外，公司得視請假事由斟酌給准，或視同請假者對於現 職工作無法完整配合提供勞務，予以資遣」等情，有被上訴 人工作規則可按（見本院卷第80、81頁）。核與主管機關依 勞基法第43條規定所訂定之勞工請假規則第7條規定：勞工 因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過 14日，事假期間不給工資。第10條規定：勞工請假時，應於 事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或 緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇 主得要求勞工提出有關證明文件，並無相違。惟查上訴人於 103年間，以「有事」為由請事假，經扣除已請畢之特別休 假後，已逾事假法定日數14日，因而其中有列計曠職3.5小 時。而對照其請假申請卡請假「發生期間」與「申請日期」 ，其事假未遵照上開規定事先填寫請假單，逕自未到班，事 後始補辦請假手續者，計有5日（發生期間6月12日、9月3日 、9月9日、9月17日、12月17日，不包含病假等臨時性請假 ），而經註記遲到後始補請事假則有2日各1小時（1月15日 、1月17日）。另104年間，經扣除病假、特別休假後，其事 假已達257.5小時，超過被上訴人規定14日之事假時數117.5 小時（11日以每日8.5小時計，另3日以每日8小時計）已達 一倍以上，又未依上開規定事先填寫事假單之情形則有9日 （1月7、8日、2月9日、7月29日、8月25日、11月12日、11 月23、24日、12月22日），有上訴人103年、104年休假請假 申請卡可憑（見原審卷第51-55頁），而有權核准其請假之 被上訴人製造長經理張日清證稱：有問原告（即上訴人）原 因，但原告都沒有講，只說有事，請他的主管班長去瞭解， 好像也沒有說原因，之後也沒有改善請假狀況等語，並稱「 我會當面跟原告說，你請假已經超過太多，而且都常常不來 也都不聯絡，你要注意，有可能會被資遣。我有這樣講，大 概講了四、五次。104年跟105年都有提過，我曾經在105年 還傳過簡訊，請你注意你的請假狀況，但原告都沒有回我。 」（見原審卷第179頁），而上訴人之直屬主管即包裝主任 林淑宜亦證稱「我告訴她不要這樣經常要來不來的上班，不 要臨時請假，她說好，但是還是沒有做改善。」、「（問： 上訴人平常請假是臨時請還是事先請？）臨時請假。如果假 卡上的申請日期是在前面，例如2月1日要請假，申請日期填 寫1月，表示她是事先請假，如果申請日期是在請假日之後 的話表示是臨時請假。」、「（問：上訴人臨時請假是如何 請？）我都是藉由同事告訴我她要請假，或是在白板上看到 她的名字下方寫請假，她向誰告知請假我不知道。」、「問 ：公司有無要求私人的事請事假，需提出具體的事由？）沒 有。」（見本院卷第107-109頁）。可見上訴人於103年起經 常未事先請假即藉故未到班，且利用被上訴人對事假未要求 員工須提出證明之方便之舉（另見本院卷第81頁），事後再 補請事假，迭經其主管多次口頭告誡仍依然故我，並未改善 ，至104年其請事假時數竟超過法定時數達一倍以上，未事 先請假即藉故未到班情形仍經常發生，上訴人復未提出證據 證明其如何有發生臨時重大緊急事故，非臨時不到班而無法 事先請事假之情形，上訴人並因此於104年未獲調薪，105年 初只領得年終獎金7,000元，已據上訴人所自承（見本院卷 第39頁），足認上訴人主觀上確有欠缺工作紀律及工作意願 ，怠忽所擔任之工作，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付之 義務之情形甚明。而上訴人所從事之工作為糖果機器生產線 之作業員，一條生產線須5名作業員配合作業，如有一名作 業員臨時未到班，須臨時向其他單位調借人員補充，否則無 法開工之事實，已據被上訴人所指明，並為證人張日清及林 淑宜所證稱在案（見原審卷第179-180頁，本院卷第108頁） ，上訴人未事先請假即經常臨時不到班，顯然嚴重影響被上 訴人生產線員工排班困擾及人力調度，自有不能勝任工作之 情形，上訴人自不得以伊當日未到班時有口頭以電話請假， 且被上訴人事後均有調得其他人員補充，生產線仍得開工， 即謂其臨時未到班，尚未影響工作，所辯自不足採。 ㈢上訴人雖辯稱伊經主管告誡及獲知104年未獲調薪，105年初 只領得年終獎金7,000元事由後，於105年起即已改善其工作 態度及意願云云，惟查上訴人105年間仍請事假達122小時， 有上訴人105年休假請假申請卡可憑（見原審卷56-58頁）， 且因上訴人請滿事假時數後，未再准假而曠職29.5小時（該 105年度休假請假申請卡所列曠職46.5小時，應扣除所誤列 之104年12月29日及30日之事假時數17小時後而為曠職29.5 小時，已為兩造所不爭，見本院卷第140頁），該年度未依 上開規定先行填寫事假單而臨時不到班之情形，仍高達11日 （1月6、7日、1月20日、3月15日、5月4日、6月17、21日、 6月29日、7月19日、7月22日、8月3日），顯然上訴人消極 不作為之工作態度及紀律仍無改善情形。甚至上訴人於105 年9月12日於當班工作時間擅自至員工休息室休息，遭直屬 主管林淑宜發覺，上訴人懷疑係同組員工陳佳慧告狀，而與 陳佳慧發生口角爭執，詎上訴人事後竟於翌日即105年9月13 日及14日未經請假而不到班，連續曠職2日之事實，業據證 人林淑宜證述在案（見本院卷第109頁），並有林淑宜、張 日清等人出具之「員工林淑珍與陳佳慧工作上口角之經過」 報告可參（見原審卷第59頁），復為上訴人所不爭（見本院 卷第140頁），上訴人顯然仍驕縱不知自持，但因細故即拒 不到班，視工作紀律如無物，如何謂其已深切檢討改進？且 其事後於105年11月23日及同年12月5日仍持續發生未經事先 請假即不到班而遭記曠職情形（見原審卷第58頁），可見上 訴人主觀上不能勝任工作之情形仍持續存在，而毫無改進情 形甚明。上訴人雖辯稱伊超過14日事假部分，係因病所致， 應可從寬通融認定為病假，不應列為曠職云云，惟此已為被 上訴人所否認，況被上訴人係主張以不能勝任工作解僱上訴 人，非因其所請事、病假過多（見本院卷第105頁），而係 因上訴人經常未依規定先行填寫請假單而臨時不到班之情形 ，則上訴人既未依規定提出病假之證明文件，且所請事假過 多，是否得改列病假，亦與被上訴人主張解僱事由無關，所 辯自不足據。又上訴人雖辯稱其事後為求悔過已配合連續改 上夜班云云，惟此已為證人林淑宜證稱「（問：上訴人後來 有上夜班，是她主動要求，還是妳請求她的？）她曾經告訴 我她缺錢，我們公司夜班一天的薪資比白班多1.6倍，所以 我就問她要不要上夜班，是上訴人自己願意的，沒有強迫她 上夜班。」（見本院卷第111頁），是上訴人所辯自不足採 。上訴人亦不得以被上訴人104年未對其調薪，105年初只發 放年終獎金7,000元之各項告誡考核督促事由，即謂係屬其 未依規定請假或請假過多所付出之代價，而指被上訴人不得 再一事二罰，將伊資遣。又本件被上訴人既非依工作規則第 16條、17條以上訴人有違反工作規則情形而終止勞動契約， 上訴人謂被上訴人並未對其另依工作規則第89條為其他懲戒 而不得逕行資遣終止契約云云，亦不足採。 四、綜上所述，上訴人任職三年來，經常未依規定事先填寫請假 單，即任意臨時不到班，事後再補請事假，主觀上欠缺工作 意願及紀律，怠忽所擔任之工作，而違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務，致影響被上訴人工廠糖果生產線員工排班困 擾及人力調度，而有勞基法第11條第5項之勞工對於所擔任 之工作不能勝任情形，被上訴人自得預告勞工終止勞動契約 。而被上訴人已依法給付上訴人30日預告期間之工資及資遣 費之事實，已為上訴人所不爭（見本院卷第61頁），並有被 上訴人所製作並經上訴人簽名之林淑珍資遣說明一紙可按（ 見原審卷第20頁），兩造間勞動契約即經被上訴人合法終止 而消滅，上訴人以被上訴人終止契約資遣不合法，請求：㈠ 確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付 上訴人22萬3,686元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；暨自106年10月1日起至上訴人復 職日止，按月於次月5日給付上訴人2萬3,300元，及自上開 各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 被上訴人應提繳1萬3,824元暨自106年10月1日起至上訴人復 職日止按月提繳1,440元，至勞動部勞工保險局設立之上訴 人勞工退休金個人專戶，自屬無據，不應准許。從而原審就 上開㈠、㈡請求部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其㈡部分 之假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人㈢部分之 追加請求亦非正當，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。