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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度勞上字第7號 上　訴　人　王連福 訴訟代理人　蔡銘書律師（法扶律師） 上　訴　人　聖嘉資訊科技股份有限公司 法定代理人　陳韋成 訴訟代理人　范世琦律師 複代理人　　王依齡律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國106年 11月23日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第171號第一審判決， 各自提起上訴，上訴人王連福並減縮起訴聲明，本院於107年9月 4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人王連福下列第二項之訴部分，及該部分假 執行之聲請，暨上訴人王連福上訴部分除確定部分外訴訟費用之 裁判均廢棄。 上訴人聖嘉資訊科技股份有限公司應再給付上訴人王連福新臺幣 參萬零捌佰柒拾柒元，及其中新臺幣壹萬零伍拾參元部分自民國 一０五年五月二十日起，新臺幣貳萬零捌佰貳拾肆元部分自民國 一０五年六月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 上訴人王連福之其餘上訴、擴張上訴，及上訴人聖嘉資訊科技股 份有限公司之上訴均駁回。 關於上訴人王連福上訴部分之第一審（除確定部分外）、第二審 （含擴張上訴聲明部分）訴訟費用，由上訴人王連福負擔二十分 之九，餘由上訴人聖嘉資訊科技股份有限公司負擔；關於上訴人 聖嘉資訊科技股份有限公司上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴 人聖嘉資訊科技股份有限公司負擔。 本判決第二項所命給付部分得假執行，但上訴人聖嘉資訊科技股 份有限公司如以新臺幣參萬零捌佰柒拾柒元預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。又現行民事 訴訟法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故 上訴人在第二審程序，仍得擴張上訴聲明。查，本件上訴人 即被上訴人王連福（下稱王連福）於原審訴請被上訴人即上 訴人聖嘉資訊科技股份有限公司（下稱聖嘉公司）應提繳勞 工退休金差額新臺幣（下同）14,226元，及自民國（下同） 105年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息至 王連福設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金 專戶，原審判命聖嘉公司應提繳14,226元至王連福設於勞保 局之勞工退休金專戶，駁回前開利息之請求，王連福就除前 揭利息外之敗訴部分提起上訴（見本院卷第23頁）後，於本 院再就原未上訴之上開利息部分為部分請求，而擴張請求聖 嘉公司就前揭應提繳14,226元部分，應再提繳自105年6月22 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息至王連福設於 勞保局之勞工退休金專戶（見本院卷第125頁至第127頁）， 核屬擴張上訴聲明，揆諸前開規定及說明，應予准許。另王 連福於原審起訴請求聖嘉公司應給付失業給付及提早就業獎 助津貼之差額40,800元本息，嗣於本院減縮請求聖嘉公司應 給付36,240元本息（見本院卷第332頁），核屬減縮應受判 決事項之聲明，依前揭規定，亦應予准許。 二、次按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事 訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，聖嘉公司於原審 係主張王連福於受雇伊期間，分別於104年8月28日、同年9 月19日、105年1月8日，進入伊公司伺服器下載伊所經銷IBM Cognos之相關軟體（下稱系爭軟體），並以高價轉交與非伊 公司之客戶使用，王連福下載系爭軟體含稅總價為3,487,26 0元，造成伊損失，應予抵銷等語（見原審勞訴卷第11頁背 頁至第12頁）。嗣於本院主張王連福於104年12月領取14,75 1元獎金，因駐點期間未滿1年，依NSL駐點人員季獎金辦法 （下稱系爭獎金辦法）規定，應予比例追回8,605元，亦應 予抵銷云云（見本院卷第119頁至第120頁）。核屬聖嘉公司 於原審已提出抵銷抗辯之防禦方法之補充，與前揭規定並無 不合，應准許之。 貳、實體方面： 一、王連福主張：伊於101年2月13日起受僱聖嘉公司擔任工程師 ，本薪金額歷經多次調高，離職前6個月之平均薪資為45,75 0元。105年3月25日因欲辦理貸款向勞保局申請自身勞工投 保資料時，始發現聖嘉公司違法短報薪資，僅以每月25,200 元或28,800元為伊投保勞工保險，並依該金額提繳6％勞工 退休金。伊遂於105年3月30日寄發存證信函要求聖嘉公司處 理前揭事宜，惟聖嘉公司並未處理，伊乃於105年4月18日寄 發存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，並依勞動契約約定，及勞 基法第14條第4項、第22條第2項、第39條、勞基法施行細則 第24條第3款、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項等規定，請求聖 嘉公司給付資遣費95,694元、104年度第4季南山人壽獎金14 ,751元、特別休假未休工資23,302元、失業給付及提早就業 獎助津貼差額40,800元、應提繳但未繳足之勞工退休金14,2 26元等語。並聲明：㈠聖嘉公司應給付王連福174,547元， 暨其中95,694元部分，自105年5月20日起；其餘78,853元部 分，自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。㈡聖嘉公司應提繳14,226元，及自105年4 月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，至王連 福退休金專戶。㈢聖嘉公司應開立非自願離職證明書予王連 福。㈣並願供擔保請准宣告假執行 二、聖嘉公司則以：王連福為降低每年個人所得稅務支出負擔， 向伊請求，並經其同意將勞工保險投保薪資以多報少。且王 連福每年度均有收受，並與伊確認每年度之個人所得扣繳憑 單，對於收入多寡知悉甚詳。是王連福稱105年3月25日向勞 工保險局申請自身之勞工保險投資料始發現伊短報薪資云云 ，顯與事實不符。王連福自不得依勞基法第14條第1項第6款 終止兩造間之契約。縱認王連福得終止契約，惟王連福主張 平均工資應扣除勞健保費自負額，獎金應列入平均工資計算 資遣費有所違誤。另南山人壽獎金為久任獎金性質，須待結 案後才發給，目前尚未結案，且王連福自105年4月18日自行 曠職，並未辦理職務交接，後續皆由伊抽掉人力進行補救， 故王連福無權請求此部分獎金。又王連福特別休假之時數為 122小時，且終止勞動契約係可歸責於王連福，自不得向伊 請求特別休假未休之工資。王連福並不符合請領失業給付資 格，縱使符合，其主張平均工資及投保數額亦有違誤，是其 請求給付差額40,800元，並無依據。再者，伊提繳退休金之 數額係經王連福要求，經雙方同意後提繳，王連福未受損害 ；縱認伊應提繳，伊已依王連福減縮聲明後之金額完成提繳 ，如王連福認有不足應由王連福舉證證明。又王連福不得依 勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，且屬自請離職性質 ，不得請求伊開立離職證明。另王連福於受雇伊期間，分別 於104年8月28日、同年9月19日、105年1月8日，進入伊公 司伺服器下載系爭軟體，並以高價轉交與非伊公司之客戶使 用，王連福下載系爭軟體含稅總價為3,487,260元，造成伊 損失，應予抵銷；另王連福於104年12月領取14,751元獎金 ，因駐點期間未滿1年，依系爭獎金辦法規定，應予比例追 回8,605元，亦應予抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為王連福一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命聖嘉公司 應：㈠給付王連福113,834元（含資遣費83,667元、南山人 壽獎金9,834元、特別休假未休工資20,333元），及其中83, 667元部分自105年5月20日起，其餘30,167元部分自105年6 月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡ 提繳14,226元至王連福設於勞保局之勞工退休金專戶；㈢發 給王連福非自願離職證明書；並駁回王連福其餘之請求。兩 造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，王連福並減縮起 訴聲明及擴張上訴聲明（減縮部分，及提繳勞工退休金14,2 26元部分自105年4月20日起至105年6月21日止之法定遲延利 息部分，均已確定，下不贅述），其上訴聲明：㈠原判決關 於駁回王連福下列第二、三項之訴部分廢棄。㈡聖嘉公司應 再給付王連福56,153元，及其中12,027元部分自105年5月20 日起，其餘44,126元部分自105年6月22日起，均至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈢原判決主文第2項判命聖嘉 公司應提繳14,226元部分，聖嘉公司應再提繳自105年6月22 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息至王連福設於 勞保局之勞工退休金專戶。對聖嘉公司上訴之答辯聲明：上 訴駁回。聖嘉公司之上訴聲明：㈠原判決不利於聖嘉公司部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，王連福在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。並對王連福上訴之答辯聲明：上訴及擴張上訴 聲明均駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第227頁）： ㈠王連福自101年2月13日起受雇於聖嘉公司，最後工作日為10 5年4月18日。 ㈡聖嘉公司為王連福申報勞工保險之月投保薪資，自101年2月 起至104年3月止，每月為25,200元；自104年4月起至105年4 月止，每月為28,800元。 ㈢王連福自104年7月起，每月本薪為4萬元。 ㈣王連福自104年8月起，受聖嘉公司之指派，派駐於南山人壽 保險股份有限公司（下稱南山人壽公司），曾於同年12月領 取獎金加給14,751元，並以每季為基準1次領取。 ㈤王連福於105年4月18日以存證信函通知聖嘉公司終止兩造間 勞動契約。 ㈥王連福105年度特別休假未休時數為122小時。 五、本件王連福主張伊於101年2月13日起受僱聖嘉公司擔任工程 師，離職前6個月之平均薪資為45,750元；伊於105年3月25 日因欲辦理貸款向勞保局申請自身勞工投保資料時，始發現 聖嘉公司違法短報薪資，僅以每月25,200元或28,800元為伊 投保勞工保險，並依該金額提繳6％勞工退休金，乃於105年 4月18日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定， 終止兩造間之勞動契約，並依勞動契約約定，及勞基法第14 條第4項、第22條第2項、第39條、勞基法施行細則第24條第 3款、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1款、就業保 險法第38條第3款等規定，提起本件訴訟；聖嘉公司則以前 開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠王連福於105年4月18 日終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈡王連福下列請求， 有無理由：⒈資遣費95,694元；⒉104年度第4季南山人壽駐 點獎金14,751元；⒊特別休假未休工資23,302元；⒋失業給 付及提早就業獎助津貼差額36,240元；⒌提繳勞工退休金14 ,226元，及自105年6月22日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息至王連福設於勞保局之勞工退休金專戶；⒍開立 非自願離職證明書；㈢聖嘉公司之抵銷抗辯，有無理由？ 六、得心證之理由： ㈠王連福於105年4月18日終止兩造間之勞動契約，是否合法？ 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。又勞工依前項第6款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第14 條第1項第6款、第2項分別定有明文。次按雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。前項 規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院 核定之，勞退條例第14條第1項、第2項亦分別有明文規定。 經查，王連福主張其於105年3月25日申請其自身勞工投保資 料時，始知悉聖嘉公司違法短報其薪資，僅以每月25,200元 或28,800元為伊投保勞工保險，並依該金額提繳6％勞工退 休金。嗣於105年3月30日要求聖嘉公司對於前揭短少金額所 致之損害進行調解補償未果；遂於105年4月18日以存證信函 終止兩造間勞動契約等情，業據其提出薪資單、勞工保險被 保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、臺北松 江路郵局第531號存證信函、永和郵局第178號存證信函等為 憑（見原審調解卷第15頁至第21頁、第30頁、第31頁），聖 嘉公司對其有短報王連福薪資及前揭文書之真正並不爭執， 惟辯稱伊係因王連福為降低個人所得稅務之支出負擔，經伊 同意將王連福之勞工保險投保薪資以多報少，王連福就短報 薪資一事早已知情，故王連福終止兩造間勞動契約並不合法 云云，並提出王連福自101年度至104年度之各類所得扣繳暨 免扣繳憑單為證（見原審勞訴卷第13頁至第14頁）。然前揭 勞退條例所規定雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退 休金儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，不得低於勞 工每月工資6％之規定，係為增進勞工退休生活保障，加強 勞雇關係而設；且該專戶之本金及累積收益屬勞工王連福所 有，並為雇主聖嘉公司依該條例應提繳之義務，如有違反， 除主管機關得依勞退條例第53條第1項規定，對聖嘉公司科 處滯納金外，王連福如受有損害，亦得依勞退條例第31條規 定，向聖嘉公司請求損害賠償。是勞退條例第14條第1項雇 主為勞工提繳勞工退休金之規定，係強制規定，縱兩造約定 短報王連福薪資，依民法第71條規定，應為無效，況王連福 已否認有此項約定。再者，聖嘉公司依勞退條例規定，應按 王連福薪資6％所提繳之勞工退休金，並不會顯示在王連福 之薪資單或年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，僅會顯示在前 開勞工退休金個人專戶中，此由前揭兩造所提出之勞工保險 被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、薪資 單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單之記載可據。是聖嘉公司提 出王連福101年度至104年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單， 尚難用以證明王連福於收受前揭各類所得扣繳暨免扣繳憑單 時，即已知悉聖嘉公司為王連福提繳勞工退休金有短報薪資 之情事。聖嘉公司復未能舉證兩造有前揭短報薪資之合意， 或王連福於105年3月25日前已知悉聖嘉公司短報薪資之事實 ，則聖嘉公司辯稱兩造合意將王連福勞工保險投保薪資以多 報少，且王連福每年度均有收受個人所得扣繳憑單，對於收 入多寡知悉甚詳，王連福於105年4月18日終止勞動契約，已 逾30日之除斥期間云云，尚屬無據。從而，聖嘉公司既違反 前揭勞退條例短少提繳王連福勞工退休金之義務，則王連福 依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告於105年4月18日 終止兩造間勞動契約，自屬合法有效。又王連福既係依勞基 法第14條第1項第6款所定法定終止事由行使終止勞動契約之 權利，自無違反誠信可言。另兩造間勞動契約既經王連福於 105年4月18日終止，聖嘉公司自不得再以王連福自105年4月 18日起無故曠職3日為由，終止勞動契約，併此敘明。 ㈡王連福下列請求，有無理由： ⒈資遣費95,694元部分： ⑴再按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞 工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年 發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者 以1個月計。」勞基法第17條第1項定有明文。又按勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞退條例第12條 第1項亦著有明文。承前所述，王連福既已依勞基法第14 條第1項第6款規定，合法終止勞動契約，自得依前開規定 請求聖嘉公司給付資遣費。 ⑵復按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者 ，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」 者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給 付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社 會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇 主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供 之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工 作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名 義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可 經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平 均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號民事 判決意旨參照）。查，觀諸系爭獎金辦法規定：「作業 辦法：1.發放頻率：每季……，發放頻率為每3個月結算1 次，付款日為結算日後次2個月……。2.限制條件：『需 配合本方案參與1年』、『若因私人原因不滿1年者，依比 例追回已發放獎金』、『若因公司指派導致離開方案，公 司應以實際月數依比例結算獎金』。3.請假天數與獎金參 照表……」等語（見原審勞訴卷第191頁）等語可知，經 聖嘉公司派駐南山人壽公司之人員，除符合限制條件，及 請假日數超過4日外，原則上均能每季按請假天數與獎金 參照表計算出之獎金數額領取駐點獎金，顯係常態發給， 而具有對價性與經常性，自屬工資之一部分。又南山人壽 駐點獎金每季為14,751元，王連福104年第4季之駐點獎金 為14,751元乙節，詳如下⒉所述。是王連福主張南山人壽 104年第3季及第4季之駐點獎金各14,751元，應計入平均 工資計算，為有理由；聖嘉公司辯稱南山人壽駐點獎金係 久任獎金，非屬工資，不應計入平均工資計算，委無可採 。至王連福另主張104年12月領取之國泰金控獎金5,000元 部分，該獎金係其104年8月之前派駐國泰金控期間之獎金 ，已在105年4月18日離職前6個月之前，只是事後延期發 放，故不得計入平均工資計算。是王連福主張國泰金控獎 金5,000元應計入平均工資計算云云，尚難憑信。又王連 福於105年4月18日終止勞動契約前7個月之薪資分別為105 年4月26,667元、104年10月至105年3月，每月薪資均為40 ,000元之情，有薪資單附卷可稽（見原審勞訴卷第187頁 至第190頁），並為兩造所不爭執。則王連福終止勞動契 約前6個月之工資總額為273,502元〔計算式：（40,000× 13 /30）＋40,000＋40,000＋40,000＋40,000＋40,000＋ 26,667＋（14,751＋14,751）＝273,502〕。又前6個月之 總日數為183日（即104年10月19日至105年4月18日，計算 式：13＋30＋31＋31＋29＋31＋18＝183）。依上計算， 王連福前6個月之月平均工資為44,836元〔計算式：273,5 02÷183×30＝44,836，小數點以下四捨五入（下同）〕 。至於王連福之勞健保支出已自其薪資中扣除，此與依勞 基法計算資遣費之平均薪資無涉，聖嘉公司抗辯平均工資 應扣除勞健保費自付額，洵屬無據。 ⑶王連福自101年2月13日起受僱於聖嘉公司，最後工作日為 105年4月18日之情，為兩造所不爭執〔見前開兩造不爭 執事項㈠〕，則王連福之任職期間為101年2月13日至105 年4月18日，其工作年資共計4年2個月又5日，王連福得請 求之資遣費為93,720元【計算式：44,836×0.5×｛4+〔 （2＋5/30）/12〕｝＝93,720】。是王連福請求聖嘉公司 給付資遣費93,720元，為有理由，逾前開範圍之請求，則 為無理由。 ⒉104年度第4季南山人壽駐點獎金14,751元部分： 王連福主張伊自104年8月6日起至105年3月31日止，受聖嘉 公司指派，派駐南山人壽公司，依系爭獎金辦法，聖嘉公司 應每季發放獎金，伊於104年12月領取獎金第3季（即104年8 月至11月）駐點獎金14,751元，惟第4季（即104年12月至10 5年2月）駐點獎金14,751元並未發給等情，有王連福104年 12月薪資單、系爭獎金辦法、人員出勤表等在卷可稽（見原 審勞訴卷第188頁、第191頁至第192頁），並為聖嘉公司所 不爭執，惟辯稱：依系爭獎金辦法之限制條件，需配合本方 案參與1年，若因私人原因不滿1年，依比例追回已發放獎金 ，王連福於該專案完全結案前即自行離職，故不得請求第4 季駐點獎金云云。觀諸系爭獎金辦法之限制條件固載明「需 配合本方案參與1年」、「若因私人原因不滿1年，依比例追 回已發放獎金」等語（見原審勞訴卷第191頁）。惟本件王 連福係因聖嘉公司違反勞退條例第14條第1項規定，依勞基 法第14條第1項第6款規定，合法終止勞動契約乙節，已如前 述，則王連福終止勞動契約，致其派駐南山人壽公司時間未 滿1年，係因可歸責於聖嘉公司所致，並非王連福之私人原 因，自不應受前開限制條件之拘束。是王連福依系爭獎金辦 法請求聖嘉公司給付第4季駐點獎金14,751元，尚屬有據； 聖嘉公司此部分抗辯，尚難採信。 ⒊特別休假未休工資23,302元部分： 第按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7 日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10年 未滿14日、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 。105年12月21日修正前勞基法第38條第1款至第4款、106年 6月16日修正前勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定 有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及 發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續 工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使 即「日期之指定」，依修正前勞基法施行細則第24條第2款 之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運 之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放 棄〔司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之 研究意見參照〕。是以，勞工應休之特別休假日於年度終結 時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資 ，端視其原因而定。又修正前勞基法施行細則第24條第3款 就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖 未規定，但終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當 年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提 前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求 雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求 特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休 假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付 未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就 其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（ 最高法院90年度台上字第1017號民事判決意旨參照）。查， 王連福105年度特別休假未休時數為122小時，為兩造所不爭 執〔見前開兩造不爭執事項㈥〕，折合為15日又2小時， 則王連福於105年3月25日知悉聖嘉公司違法短報其薪資，有 違反勞退條例第14條第1項規定之情事，伊得依勞基法第14 條第1項第6款、第2項規定，於30日之除斥期間內，不經預 告終止兩造間勞動契約前，對無法休畢當年度特別休假122 小時，本得自行衡量提前休畢當年度特別休假後，再為終止 勞動契約之意思表示，尚不能因提前終止契約，反而要求聖 嘉公司再給付該年度特別休假未休工資。王連福並未舉證證 明伊於105年3月25日知悉聖嘉公司違法短報其薪資情事後， 曾請求聖嘉公司給予特別休假而遭拒絕，及其未休特別休假 ，係因可歸責於聖嘉公司，或客觀上伊不可能使用該特別休 假，揆諸前揭說明，王連福自不得於勞動契約終止後，再為 請求聖嘉公司給付其105年度特別休假未休時數122小時之工 資。是王連福此部分請求，為無理由。 ⒋失業給付及提早就業獎助津貼差額36,240元部分： 另按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合 計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推 介就業或安排職業訓練。提早就業獎助津貼：符合失業給 付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加 本保險三個月以上。」、「本法所稱非自願離職，指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險 退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之六十按月發給 ，最長發給6個月。」、「符合失業給付請領條件，於失業 給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保 險人滿3個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失 業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。」 、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以 少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金 額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返 還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給 付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」就業 保險法第11條第1項第1款、第2款、第3項、第16條第1項前 段、第18條、第38條第3項分別定有明文。承前所述，聖嘉 公司於王連福任職期間，並未依其實薪資投保勞工保險及就 業保險，並將王連福之投保薪資金額以多報少，致王連福於 終止勞動契約後，請領失業給付及提早就業獎助津貼時，受 有因短報薪資之差額損害，王連福自得依就業保險法第38條 第3項規定，請求聖嘉公司賠償其失業給付及提早就業獎助 津貼差額之損害。經查： ⑴王連福於終止勞動契約前6個月之月平均薪資為44,836元 等情，已詳如前所述，按勞工保險投保薪資分級表，投保 薪資等級為第20級，月投保薪資為43,900元（見原審勞訴 卷第22頁）。則王連福依就業保險法第16條第1項規定， 每月得請領之失業給付為26,340元（計算式：43,900×60 ％＝26,340）。惟王連福於105年4月18日離職後，向勞保 局請領105年5、6月失業給付，經該局依聖嘉公司為王連 福投保薪資28,000元核算後，各發給失業給付17,280元之 情，有勞保局105年5月20日保普核字第105071120600號函 、105年6月29日保普核字第105071155479號函各1份在卷 可按（見原審調解卷第69頁、勞訴卷第117頁），每月短 少9,060元（計算式：26,340－17,280＝9,060）。是王連 福請求聖嘉公司賠償2個月失業給付之差額損害共18,120 元（計算式：9,060×2＝18,120），為有理由，應予准許 。 ⑵王連福於105年4月18日離職後，依就業保險法第16條第1 項規定，原得向勞保局請領6個月失業給付，惟王連福於 請領105年5、6月失業給付後，已於同年7月覓得新職，並 繼續工作迄今已逾3個月，已據王連福陳明在卷（見本院 卷第377頁），則依就業保險法第18條規定，王連福得按 其尚未請領4個月之失業給付金額之50％，請求勞保局一 次發給提早就業獎助津貼，亦即王連福得請求勞保局一次 發給提早就業獎助津貼52,680元（計算式：26,340×50％ ×4＝52,680）。又王連福於與聖嘉公司間之勞資爭議結 果，如確定王連福離職原因符合就業保險法第11條第3項 規定之非自願離職，得就尚未請領之4個月失業給付之50 ％，一次發給提早就業獎助津貼34,560元之情，有勞保局 107年5月30日保普就字第10710094460號函存卷可參（見 本院卷第297頁）。而王連福係依勞基法第14條第1項第6 款規定，終止兩造間勞動契約乙節，已如上述，符合就業 保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職，自得向勞保 局申請一次發給提早就業獎助津貼。是王連福請求聖嘉公 司賠償勞保局一次發給提早就業獎助津貼之差額損害共18 ,120元（計算式：52,680－34,560＝18,120），為有理由 ，應予准許。 ⑶從而，王連福請求聖嘉公司給付失業給付及提早就業獎助 津貼之差額共計36,240元（計算式：18,120＋18,120＝36 ,240），為有理由，應予准許。 ⒌提繳勞工退休金14,226元，及自105年6月22日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息至王連福設於勞保局之勞工退 休金專戶部分： 第按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；勞退條 例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31 條第1項規定，雇主未依該條例之規定按提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條 例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇 主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有 損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞 工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查，依前 開規定，聖嘉公司應依王連福所領取薪資提撥6％之勞退金 至王連福設於勞保局之勞工退休金專戶，聖嘉公司於原審已 自承應補提退休金數額為18,054元，與王連福所請求14,226 元，及王連福已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審勞訴卷 第11頁背頁、第23頁、第115頁、第116頁、第118頁、第119 頁）相較，聖嘉公司確有短少提繳勞退金，而王連福所請求 金額在聖嘉公司自承應補提退休金數額範圍內。是王連福請 求聖嘉公司應提繳勞退金14,226元至其於勞保局之勞工退休 金專戶，為有理由。又王連福前開勞退金僅於其退休時，始 得請求給付，而王連福迄今尚未退休，不得請求給付，自無 法定遲延利息之請求權。是王連福請求聖嘉公司遲延利息部 分，尚屬無據。 ⒍開立非自願離職證明書部分： 另按第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市 ）主管機關發給之證明。本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職。就業保險法第25條第3項、第11條第3項分別 有明文規定。查，兩造間勞動契約業經王連福依勞基法第14 條第1項第6款規定終止，即屬就業保險法第11條第3項規定 所稱之非自願離職，自得依同法第11條第3項規定，請求聖 嘉公司發給非自願離職證明書。 ㈢聖嘉公司之抵銷抗辯，有無理由？ 聖嘉公司抗辯稱王連福於任職期間，分別於104年8月28日、 同年9月19日、105年1月8日，進入伊公司伺服器下載系爭軟 體，並以高價轉交與非伊公司之客戶使用，系爭軟體含稅總 價為3,487,260元，造成伊損失；另王連福於104年12月領取 14,751元獎金，因駐點期間未滿1年，依系爭獎金辦法規定 ，應予比例追回8,605元，伊主張均應予抵銷云云。然此為 王連福所否認，而聖嘉公司告訴王連福將系爭軟體安裝至「 黛安娜醫美診所」，涉嫌業務侵占、背信、妨害電腦、詐欺 等罪嫌部分，業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署） 檢察官以罪嫌不足為不起訴處分乙節，有臺北地檢署106年 度偵字第269號不起訴處分影本1份在卷可按（見原審勞訴卷 第130頁至第132頁），聖嘉公司就此部分抗辯，復未能舉證 以實其說。則其主張對王連福有損害賠償債權3,487,260元 ，並為抵銷抗辯云云，尚乏依據。另王連福係因聖嘉公司違 反勞退條例第14條第1項規定，依勞基法第14條第1項第6款 規定，合法終止勞動契約等情，已如前述，則王連福終止勞 動契約，致其派駐南山人壽公司時間未滿1年，係因可歸責 於聖嘉公司所致，並非王連福之私人原因，自不受系爭獎金 辦法之限制條件「需配合本方案參與1年」、「若因私人原 因不滿1年，依比例追回已發放獎金」等規定之拘束。是聖 嘉公司主張王連福於104年12月領取14,751元獎金，因駐點 期間未滿1年，依系爭獎金辦法規定，應予比例追回8,605元 ，並為抵銷抗辯云云，亦屬無據。 七、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5％；又以日、星期、月或年定期間者，其始 日不算入。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段 、第203條及第120條第2項分別定有明文。末按依前項規定 計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例 第12條第2項亦有明文。查，王連福所得請求聖嘉公司給付 之金額合計為144,711元〔計算式：93,720（資遣費）＋14, 751（104年第4季南山人壽獎金）＋36,240（失業給付及提 早就業獎助津貼差額損害）＝144,711〕。其中資遣費為93, 720元，依前揭勞退條例規定，聖嘉公司應自期限屆滿時起 ，即勞動契約終止（105年4月18日）後30日起負遲延責任， 即105年5月17日起給付法定遲延利息，是王連福請求資遣費 部分，聖嘉公司應自105年5月20日起負遲延責任，為有理由 ；王連福請求104年第4季南山人壽獎金、失業給付及提早就 業獎助津貼差額損害部分，聖嘉公司應自起訴狀繕本送達翌 日即105年6月22日（起訴狀繕本於105年6月21日送達，見原 審調解卷第78頁）起負法定遲延利息之責任，亦屬有據；逾 前開範圍之請求，則為無理由。 八、綜上所述，王連福依勞動契約約定，勞基法第14條第4項、 第22條第2項，勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第31 條第1項，就業保險法第11條第1項第1款、第2款、第3項、 第16條第1項前段、第18條、第25條第3項、第38條第3項等 規定，請求：㈠聖嘉公司給付144,711元，及其中93,720元 部分自105年5月20日起，50,991元（計算式：14,751＋36,2 40＝50,991）部分自105年6月22日起，均至清償日止，按年 息百分之5計算之利息部分；㈡聖嘉公司應提繳勞工退休金 14,226元至王連福設於勞保局之勞工退休金專戶部分；㈢聖 嘉公司應發給非自願離職證明書部分；為有理由，應予准許 ；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。上開應准許之 部分，原審就其中聖嘉公司應給付30,877元（即144,711－1 13,834＝30,877），及其中10,053元（即93,720－83,667＝ 10,053）部分自105年5月20日起，20,824元（即50,991－30 ,167＝20,824）部分自105年6月22日起，均至清償日止，按 週年利率5％計算之利息部分，為王連福敗訴之判決，並駁 回此部分假執行之聲請，尚有未合，王連福指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項 所示。至於上開其餘應予准許部分，原審為王連福勝訴之判 決，並就原判決主文第1項分別諭知王連福得假執行、聖嘉 公司供擔保後得免假執行；及不應准許部分，原審判決為王 連福敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合 ，王連福之其餘上訴、擴張上訴，及聖嘉公司之上訴，均無 理由，應予駁回。又本判決所命給付部分之金額未逾50萬元 ，本院依職權宣告假執行，聖嘉公司陳明願供擔保宣告准免 假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件王連福之上訴為一部有理由、一部無理由， 擴張上訴部分為無理由，聖嘉公司之上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條 、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 25 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 陳筱蓉 法 官 高明德 正本係照原本作成。 王連福就敗訴部分不得上訴。 聖嘉公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 25 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。