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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度勞上易字第1號 上訴人即附 帶被上訴人　郭震宇 訴訟代理人　詹文凱律師 被上訴人即 附帶上訴人　貿緯商事有限公司 法定代理人　王岳雨 訴訟代理人　陳文元律師 複 代理 人　陳哲民律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106 年11月7日臺灣士林地方法院106年度勞訴字第31號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於108年3月 5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴人之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔；附帶 上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審依兩造 所訂勞動契約（下稱系爭契約），請求被上訴人給付民國105 年11月之加班費新臺幣（下同）40,877元，嗣於本院追加請求 自102年3月15日起至105年10月31日止之延長工時加班費、休 息日及國定假日工資計2,198,903元，經核其請求之基礎事實 同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，無庸得被上訴人 之同意。 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人於本院提出上證1至7（見本院卷第115-144、223-229頁） 、附表1（見本院卷第153-158頁）；被上訴人於本院提出被上 證1-6（見本院卷第251-281頁）、附件（見本院卷第173-175 頁）、聲請訊問證人朱建華、蔡佳宏（見本院卷第95-97、190 -202頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 ，均據其等分別釋明在卷，應准其等提出上開證物。 按附帶上訴在言詞辯論終結前隨時可以提起，不受上訴期間拘 束，此觀民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定即明。被 上訴人於本院言詞辯論終結前為附帶上訴（見本院卷第59-61 頁），合於上開規定。 乙、得心證之理由 上訴人起訴主張： ㈠伊自96年4月14日起受僱於被上訴人，其於105年11月25日通知 於同年12月2日資遣伊，其應給付伊預告工資55,000元、資遣 費264,993元、特別休假工資116,410元、105年11月之加班費 40,877元，計477,280元，及應提撥不足之勞工退休金305,754 元。伊向臺北市政府勞動局(下稱北市勞動局)請求勞資爭議調 解未成立，爰依系爭契約之約定，提起本件訴訟，求為命被上 訴人如數給付，並自106年4月21日起加計法定遲延利息，及被 上訴人應將305,754元，存入伊於勞動部勞工保險局（下稱勞 保局）設立之勞工退休金專戶（下稱系爭專戶）中之判決。 ㈡並於本院補充： ⒈伊於原審請求給付551,502元，原審諭示應扣除被上訴人已給 付之74,222元後，上訴人已將請求之特別休假工資190,632元 減少74,222元，為11,6410元，全部請求金額減縮為477,280元 ，原審於計算給付金額時，又再次扣減74,222元，致有重複扣 減之情形。 ⒉伊在職9年7月18日，期間除返臺假外，每日幾乎自下午5時30 分至11時30分均在工廠加班，週六、日自上午7時30分至下午4 時30分亦須加班，依勞動基準法（下稱勞基法）延長工時及假 日工作工資之規定，被上訴人尚應給付102年3月15日起至105 年10月31日止之延長工時加班費、休息日及國定假日工資計2, 198,903元，爰為訴之追加，求為被上訴人如數給付，並自107 年3月16日起加計法定遲延利息等語。 被上訴人則以：上訴人於100年7月1日始受僱於伊，其於96年4 月14日起至100 年7月1日間，係受僱於訴外人香港商貿緯商事 有限公司（下稱香港貿緯公司），與伊係各自獨立之法人，工 作年資不得併計，且其薪資為2萬元，非55,000元。伊否認其 有加班事實，且伊均已依法予以投保並提撥勞工退休金，亦依 法給予其特別休假，復於106年6月8日將其預告工資2萬元、資 遣費54,222元，合計74,222元匯入系爭專戶中，其已自伊處洽 領非自願離職書。縱上訴人得為請求，惟自本件起訴之日起回 溯5年期間，其餘特別休假工資部分已罹於5年之消滅時效等語 ，資為抗辯。 原審命被上訴人㈠給付403,058元，及自106年4月21日起加計 法定遲延利息，㈡將305,754元存入系爭專戶，駁回上訴人其 餘請求。上訴人提起上訴： ㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ⒉被上訴人應再給付上訴人74,222元，及自106年4月21日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡追加聲明： 被上訴人應給付上訴人2,198,903元，及自107年3月16日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並為附帶上訴，聲明： ㈠原判決關於命⒈被上訴人給付超過新臺幣245,771元本息， ⒉被上訴人將超過137,670元存入系爭專戶部分均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人附帶答辯聲明：附帶上訴駁回。 （原審命被上訴人給付245,771元本息、將137,670元存入系爭 專戶部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，不在本院審理 範圍） 兩造不爭執事項： ㈠上訴人自96年4月14日起至100年6月30日止之受僱期間，每月 薪資55,000元，係以發薪時依當時之匯率，換算為港幣而匯入 上訴人於香港匯豐銀行帳戶中（原審卷一第149-151頁）。 ㈡上訴人自100年7月1日起至105年12月2日止之受僱期間，每月 薪資55,000元。其中100年7、8、9月，3個月，由被上訴人將 其中2萬元匯入上訴人之臺灣銀行000-000-000-000號（原審卷 一第152-153頁），另自100年10月份起匯入上訴人第一銀行興 雅分行000-00-000000號帳戶（原審卷一第154-161頁），其餘 之35,000元則折合港幣匯入上訴人香港匯豐銀行帳戶（原審卷 一第162頁）。 ㈢兩造於100年6月27日簽訂勞動契約書（見原審卷一第69-73頁 ）。 ㈣被上訴人自100年7月1日至106年1月1日止，為上訴人投保勞保 （原審卷一第40-52頁）。另被上訴人自96年4月14日至100年6 月底未曾開立扣繳憑單予上訴人，然被上訴人自100年7月1日 將上訴人納入勞保後，即每年開立扣繳憑單（原審卷一第163 頁）。 ㈤上訴人自96年4月14日任職起至105年12月2日遭資遣之日止， 係經指派分別輪流於上海工廠（上海市○○區○○鎮○○路 ○○○○巷○○號）及浙江工廠（浙江省嘉善縣○○鎮○○路○○號） 擔任生產品質管理工作。 ㈥上訴人105年11月間在浙江工廠工作，於11月25日接獲上海工 廠廠長洪愷徽通知，轉達負責人王岳雨之指示，要求上訴人於 次日返台休假後即不用再回公司上班，並要求簽署離職同意書 ，惟上訴人拒絕簽署。 ㈦上訴人於105年11月26日至105年12月2日間，返台進行休假。 ㈧被上訴人於105年12月2日以勞動基準法第11條第5款「勞工對 於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間之勞動契約。 ㈨上訴人於105年11月30日向北市勞動局申請與被上訴人為勞資 爭議調解，該局分別於106年1月4日、同年2月14日召開調解會 議，兩造分別主張如下： ⒈上訴人主張：本人自96年4月14日受僱於被上訴人，擔任包裝 主管，約定工資為每月55,000元，被上訴人於105年11月25日 無預警通知本人資遣，要求被上訴人依法給付資遣費、預告工 資、特別休假應休未休工資及加班費、開立非自願離職證明書 、及勞退6%提繳不足之損失。 ⒉被上訴人主張：上訴人自100年7月1日到職，擔任注朔主管， 約定工資為月薪2萬元等情，有調解紀錄可參（原審卷一第 27-30頁）。 ㈩被上訴人於106年6月8日以存證信函通知上訴人，其將依法給 付預告工資2萬元、資遣費54,222元，共計74,222元，並通知 上訴人前來被上訴人洽領非自願離職書（原審卷一第114-116 頁）。 被上訴人已於106年6月8日將74,222元匯入上訴人於第一銀行 興雅分行000-00-000000號之帳戶中（原審卷一第117頁）。 上訴人已自被上訴人處洽領非自願離職書（原審卷一第119頁 ）。 本件若上訴人於原審之請求勝訴，就其勝訴部分之法定延遲利 息自106年4月21日起算。 上訴人主張其自96年4月14日起受僱於被上訴人，於105年12月 2日遭資遣，被上訴人應給付預告工資、資遣費、特別休假工 資、105年11月份之加班費計477,280元，及應提撥不足之勞工 退休金305,754元，另應給付102年3月15日起至105年10月31日 止之加班費等計2,198,903元等語，惟為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人是否為上訴人 之雇主？若是，上訴人係自何時起受僱？㈡上訴人請求被上訴 人給付預告工資55,000元、資遣費264,993元、特別休假工資 116,410元、105年11月之加班費40,877元，及被上訴人將305, 754元，存入系爭專戶，是否有理由？上訴人請求被上訴人應 再給付74,222元，是否有理由？㈢上訴人追加請求被上訴人給 付102年3月15日起至105年10月31日止之延長工時加班費、休 息日及國定假日工資，是否有理由？如有理由，其數額若干？ 茲分述如下： ㈠上訴人係自96年4月14日起受僱於被上訴人： ⒈按所謂勞工，依勞基法第2條第1款規定，謂受雇主僱用從事工 作，獲致工資者。勞動契約之勞工，通常具有下列特徵：①人 格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有 接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經 濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人 ，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係 之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。即勞基 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此勞 動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示 而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院 應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考 依據，但並非唯一標準（最高法院94年度台上字第1653號判決 參照）。又按勞基法第57條規定：勞工工作年資以服務同一事 業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應 由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。以此規定及基於保 障勞工權益之立法旨趣，所謂同一雇主，除同一法人、商業行 號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或 同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股 公司相互之間在內。 ⒉查被上訴人與訴外人貿緯工藝製品（上海）有限公司（下稱上 海貿緯公司）、香港貿緯公司等3家（合稱貿緯3家公司）之法 定代理人，均為王岳雨，王岳海持有被上訴人與上海貿緯公司 之全部股份為一人股東，另持有香港貿緯百分之80之股份（資 本額為1,000元港幣，王岳雨出資800元港幣），香港貿緯公司 已於104年7月10日宣告解散等情，有被上訴人公司基本資料、 上海貿緯公司資料表、香港貿緯公司註冊申請資料、被上訴人 製作之各家公司出資明細表等為證（原審卷一第133-144頁， 卷二第267-269頁）。又上訴人自96年4月14日任職起至105年 12月2日遭資遣之日止，係經指派分別輪流於上海工廠（上海 市○○區○○鎮○○路○○○○巷○○號）及浙江工廠（浙江省嘉善 縣○○鎮○○路○○號）擔任生產品質管理工作，已如前述，且 依被上訴人於網路之徵才啟事之公司簡介，載明工廠設於上海 市閔行區及浙江省嘉善縣，亦有被上訴人於網路刊登之徵才啟 事可參（見原審卷一第96-99頁），則貿緯3家公司均屬法定代 理人王岳雨所控制，且屬關係企業一節，應可認定。再者，上 訴人於96年間至被上訴人處應聘工作，經錄取後即自同年4月 14日指派至上海工廠及浙江工廠工作，未曾至香港貿緯公司工 作，為兩造所不爭執，嗣在上訴人工作地點及條件不變之情況 下，兩造於100年6月27日簽訂勞動契約書，被上訴人並自100 年7月1日起為上訴人投保勞保，並每年開立扣繳憑單等情，亦 如前述，足認上訴人於應聘時，經被上訴人錄取後，兩造即成 立系爭契約，約定上訴人接受被上訴人之工作指派及調動。是 以，本院審酌上訴人自96年4月14日起受僱於被上訴人後，其 間雖有變更工作地點為上海工廠或浙江工廠，但此均屬兩造約 定之工作地點，且所從事之工作均屬相同，變更之工作地點及 原發薪單位香港貿緯公司與上訴人為關係企業等情，並參酌現 代企業朝多角化經營，關係企業日增，為求勞動力之最大運用 ，連帶地使員工職務在同一關係企業內之調動日趨頻繁，因此 ，貿緯3家公司雖屬不同公司，但因屬同一關係企業下，各關 係企業間縱使有就上訴人之薪資、工作等互相交流之情形，但 被上訴人仍應屬同一雇主下之同一事業單位。從而，上訴人主 張其自96年4月14日起受僱於被上訴人雇主一節，自堪可採。 ⒊雖被上訴人抗辯：香港貿緯公司與被上訴人為各自獨立運作之 法人，任用的員工不相同，其係代理香港貿緯公司應聘上訴人 云云，並提出同意書、申明同意書、從業人員服務約定書等為 證（見原審卷一第120-121頁、本院卷第277-279頁）。惟查， 在被上訴人之各關係企業間，縱使有就上訴人之薪資、工作等 互相交流之情形，但被上訴人仍應屬同一雇主下之同一事業單 位，已如前述，又被上訴人既未舉證證明因各關係企業間就上 訴人之薪資、工作等互相交流時，上訴人有與前一關係企業終 止勞動契約後，再與後一關係企業締結新勞動契約之合意，自 難認僅以發放薪資之變更，推論上訴人係與香港貿緯公司終止 勞動契約後，再與被上訴人締結新的勞動契約。參以，上訴人 任職期間，其工作地點均在大陸，其休假時亦係返回臺灣，不 曾至香港任職，益證上訴人自始即與被上訴人成立勞動契約， 而非先與被上訴人前一關係企業即香港貿緯公司終止勞動契約 後，再與被上訴人締結勞動契約。且上訴人之薪資、工作等在 被上訴人與各關係企業間互相交流，並非係因勞基法第20條所 定之因事業單位改組或轉讓時，經新舊雇主商定留用之勞工， 與勞基法第20條之規定不符，自無從適用同法第57條規定應由 新雇主繼續予以承認年資之餘地。從而，被上訴人上開抗辯洵 不足採。 ㈡上訴人請求被上訴人給付預告工資55,000元、資遣費264,993 元、特別休假工資116,410元、105年11月之加班費40,877元， 及被上訴人應將305,754元，存入系爭專戶，為有理由；另其 請求被上訴人應再給付74,222元，則無理由： ⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所 附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。民事 訴訟法第279條第1項、第2項分別定有明文。查兩造於原審審 理時，均不爭執如上訴人係自96年4月14日起受僱於被上訴人 時，則被上訴人於105年12月2日資遣上訴人時，被上訴人應給 付上訴人預告工資55,000元、資遣費264,993元、特別休假工 資116,410元、105年11月之加班費40,877元，及應將305,754 元，存入系爭專戶等情（見原審卷一第167頁），因此，上訴 人係自96年4月14日起受僱於被上訴人一節，既經認定，上訴 人請求被上訴人給付477,280元（計算式：55,000＋264,993＋ 116,410＋40,877＝477,280），及存入系爭專戶305,754元， 應屬有據。又被上訴人已給付上訴人預告工資2萬元、資遣費 54,222元，計74,222元一節，亦如前述，故被上訴人抗辯應扣 除此部分款項，即為可採。從而，原審判決命被上訴人應給付 上訴人403,058元（計算式：477,280－74,222＝403,058）， 洵屬正當。 ⒉雖上訴人請求被上訴人應再給付74,222元，並主張其於原審請 求給付551,502元，原審諭示應扣除被上訴人已給付之74,222 元後，上訴人已將請求之特別休假工資190,632元減少74,222 元，為116,410元，全部請求金額減縮為477,280元，原審於計 算給付金額時，又再次扣減74,222元，致有重複扣減之情形云 云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定 有明文。查被上訴人給付之74,222元，係包含預告工資2萬元 、資遣費54,222元，業如前述，準此，上訴人於原審如有扣除 此部分給付之意思，即應分別自前述被上訴人應付之預告工資 55,000元及資遣費264,993元中扣除，豈有自不相干之特別休 假工資中扣除之理？此外，上訴人復未舉證證明其特別休假工 資為190,632元，係與事實相符，而得撤銷前揭有關此部分116 ,410元之自認，則上訴人上開請求，洵屬無據。 ㈢上訴人請求被上訴人給付102年3月15日起至105年10月31日止 之延長工時加班費、休息日及國定假日工資，為無理由： ⒈按雇主與勞工約定之工作如係長期派駐海外，因各國之勞動條 件、生活水準大多不同，故有關工作時間、休息及休假等事項 ，除契約有特別約定外，自應適用派駐地之法律規定。查兩造 簽訂系爭契約後，上訴人旋即自96年4月14日任職起至105年12 月2日遭資遣之日止，均係派駐在大陸地區工作，業如前述， 另兩造簽訂之勞動契約書第1條約定：被上訴人聘僱上訴人擔 任派駐海外生產品質管理（第1項）；上訴人於被上訴人提供 之工作場所內（包含派遣至中國大陸），皆願接受被上訴人之 指揮監督，並按被上訴人工作需求隨時調派工作（第2項）； 上訴人之工作時間依循被上訴人規定辦理：1.每週一至週五， 早上7：30至中午11：30（中午休息一小時，午餐工廠供膳；2 .下午12：30至16：30（晚餐休息一小時，晚餐工廠供膳）； 3.晚班17：30至20：00（合計10.5小時工時制）；4.週六，早 上7：30至中午11：30（週六合計4小時工時制)；5.週日休假 ，倘遇固定假日放假則依當地主管機關相關法規辦理；6.出差 期間則需配合出差需求及當地工作時間（第3項）等情（見原 審卷一第69頁），足認兩造係約定適用大陸地區有關工作時間 、休息及休假之規定。 ⒉次按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人 有舉證之責任，但法院得依職權調查之，民事訴訟法第283條 定有明文。查大陸地區有關工作時間、休息及休假之規定為本 院所不知，上訴人對之有舉證之責，然上訴人未舉證證明之， 徒以自行製作之工作日及休息日統計表（見本院卷第153-157 頁），主張其得請求該統計表所示之延長工時加班費、休息日 及國定假日工資云云，自不足採。 ⒊又查兩造簽訂之勞動契約書第6條第2項約定：上訴人同意不享 有勞基法所賦予之特休假，而被上訴人同意上訴人每工作滿三 個月可返台7日（含例假日）等情（見原審卷一第71頁），據 此，扣除例假日後，上訴人每工作滿三個月有5日返台假，一 年有20日返台假，在其工作滿10年前，應係優於勞基法第38條 所定之特別休假15日，則兩造既額外約定在上訴人工作滿10年 前，給予優於勞基法所定之特別休假，且上訴人復未舉證證明 此項約定，或兩造簽訂之勞動契約書第1條有關工作時間之約 定，有違反大陸地區勞動條件規定之情事，其逕依自行製作之 統計表請求被上訴人給付延長工時加班費、休息日及國定假日 工資云云，亦乏所據。 綜上所述，本件上訴人依系爭契約之約定及勞基法第16條、第 17條之規定，請求被上訴人㈠給付上訴人403,058元，及自106 年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡將305 ,754元存入系爭專戶，核屬有據，應予准許；至逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為 上訴人勝訴判決，及就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求 ，於法並無違誤，上訴人及被上訴人就其敗訴部分（除確定部 分外）分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決上開不利於己 之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人之上訴及被上 訴人之附帶上訴均應駁回。又上訴人於本院追加請求被上訴人 給付自102年3月15日起至105年10月31日止之延長工時加班費 、休息日及國定假日工資計2,198,903元，及自107年3月16日 起加計法定遲延利息，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人 請求再給付及追加部分之假執行聲請，亦因訴之駁回而失所依 附，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴、被上訴人之附帶上 訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 趙雪瑛 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 3 月 19 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。