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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　107年度勞上易字第134號 上訴人即附　陳忠耀 帶被上訴人 訴訟代理人　陳志勇律師 被上訴人即 附帶上訴人　李祥金即立興工程行 　　　　　　立騰有限公司 上　一　人 法定代理人　李雅婷 共　　　同 訴訟代理人　吳聖欽律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年8月23日臺灣新竹地方法院106年度勞訴字第30號第一審判決提 起一部上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年7月9日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分， 由李祥金即立興工程行負擔百分之八十八，餘由立騰有限公司負 擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按附帶上訴得在言詞辯論終結前提起，不受上訴期間拘束， 此觀民事訴訟法第460條第1項前段、第 2項規定即明。被上 訴人於本院言詞辯論終結前為附帶上訴（見本院卷第97-100 頁），合於上開規定。 乙、得心證之理由： 一、上訴人主張：伊於民國98年9月2日至 103年12月12日間受僱 於被上訴人李祥金獨資經營之立興工程行，擔任業務工作， 其後李祥金以其女李雅婷為負責人設立被上訴人立騰有限公 司（下稱立騰公司），自任實際負責人，並於 104年4月1日 再僱用伊擔任相同職務迄 105年12月20日，伊受僱之月薪均 為新臺幣（下同）6萬元，獎金另計，惟其等未依105年12月 21日修正前勞基法之規定，每7日給予1日例假，且伊於每週 六均需上班，其等就伊每週工時超逾法定工時部分，亦未給 予加班費，並高薪低報短少提繳勞工退休金。 ㈠立騰公司部分：伊受僱立騰公司88週，應有88日例假，僅 休40日，期間工時逾雙週84小時之日數為20日，逾單週40 小時之日數為48日，立騰公司應給付例假日未休、逾法定 工時加班費 96,000元、136,000元，加計資遣費、短付薪 資51,666元、4,000元，計287,666元；又其於104年4月至 105年11月間應為伊提繳 72,960元之勞工退休金，僅提繳 57,240元，應再提繳15,720元，另應發給非自願離職證明 書。 ㈡李祥金即立興工程行部分：伊於101年1月至 103年11月之 152週間，應有152日例假，僅休76日，且工時逾雙週84小 時之日數為76日，李祥金即立興工程行應給付例假日未休 、逾法定工時加班費各152,000元，計304,000元；其於98 年9月至103年11月間應為伊提繳 229,824元之勞工退休金 ，僅提繳111,146元，應再提繳118,678元。爰依勞動基準 法（下稱勞基法）第14條第2款、第5款、第19條、第30條 、第39條、修正前勞基法第30條、勞工退休金條例第12條 、第31條第1項、就業保險法第11條第1項第1款、第25條 第3項之規定，求為判命：㈠立騰公司給付287,666元，及 自起訴繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息；㈡ 立騰公司將15,720元存入伊在勞工保險局設立之勞工退休 金專戶（下稱上訴人勞退專戶）；㈢立騰公司開立非自願 離職服務證明書；㈣李祥金即立興工程行給付 304,000元 ，及自起訴狀送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息； ㈤李祥金即立興工程行將118,678元存入上訴人勞退專戶 之判決。 二、立騰公司則以：伊以建築工地戶外鷹架之組立、拆除為業， 聘用上訴人前往工地巡視、請款，月薪 6萬元含例假日未休 工資、加班費；戶外鷹架工程因下雨、颱風、強風或工地無 人施工等因素無法進行時，上訴人常直接休假或打卡上班後 逕自休假，無超逾法定工時之情，且上訴人所提打卡單手寫 部分均不實在，其自無例假日未休之情形。上訴人為自行運 用半數之薪資，及使配偶信其月薪僅 3萬元，要求伊員工邱 筱惟為其高薪低報，並自願放棄因此所生勞工退休金差額， 伊於上訴人提起本案訴訟後知悉上開情事，無庸再行提繳等 語，資為抗辯。 李祥金即立興工程行則以：例假日未休假工資、加班費、勞 工退休金部分，同上立騰公司所述。如認伊應給付加班費， 上訴人102年2月10向伊借款40萬元，迄未清償，爰以此為抵 銷等語，資為抗辯。 三、原審命立騰公司：㈠應給付上訴人55,532元，及自106年4月 28日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；㈡應提繳 15,720元至上訴人勞退專戶；㈢應開立非自願離職證明書予 上訴人；㈣命李祥金即立興工程行應提繳 118,678元至上訴 人勞退專戶，駁回被上訴人其餘請求。 上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分 假執行之宣告均廢棄。 ㈡立騰公司應再給付上訴人 232,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢李祥金即立興工程行應給付上訴人 304,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利 息。 （原審駁回上訴人請求立騰公司給付資遣費 134元部分，未 據上訴，業已確定） 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 並為附帶上訴，聲明： ㈠原判決關於命立騰公司、李祥金即立興工程行提繳勞工退 休金部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。 上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。 （原審命被上訴人給付資遣費51,532元、短付薪資 4,000元 ，計55,532元本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定 ） 四、兩造不爭執事項為（見本院卷第266、327頁，並依判決文字 調整）： ㈠上訴人自98年9月2日起至 103年12月12日止任職李祥金獨 資經營之立興工程行，月薪6萬元，立興工程行於98年9月 7日為其投保勞工保險，投保薪資28,800元，於103年12月 12日辦理退保。 ㈡上訴人自104年4月1日起任職立騰有限公司，月薪6萬元， 實際上班至105年12月12日，立騰公司於104年4月1日為其 投保勞工保險，投保薪資28,800元，於 105年12月16日辦 理退保。 ㈢上訴人受僱李祥金即立興工程行、立騰公司期間均擔任業 務員，工作內容為前往工地監工、巡視、核對圖面、修正 、安排出料、向廠商請款及計算工程圖面、製作報價單、 預算單等行政作業。 ㈣上訴人於 106年12月26日聲請勞資爭議調解，其與立騰公 司於106年1月13日、20日參與勞資爭議調解會議，但調解 不成立。 ㈤李祥金因陳忠耀受僱其及立騰公司期間，月薪 6萬元而僅 以28,800元為其投保勞工保險一事，經臺灣新竹地方檢察 署檢察官提起公訴（ 107年度偵字第9534號），為臺灣新 竹地方法院以108年度易字第212號判決犯詐欺得利罪。 五、上訴人主張被上訴人就其例假日工作及逾法定工時工作部分 未給予加班費，高薪低報而短提繳勞工退休金，立騰公司應 給付 232,000元，及補提繳勞工退休金15,720元，李祥金即 立興工程行應給付304,000元，及補提繳勞工退休金118,678 元，均為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲審酌如下： ㈠上訴人請求立騰公司、李祥金即立興工程行依序給付例假日 工作及逾法定工時工作加班費232,000元、304,000元，均無 所據。 ⒈經查，上訴人雖以102年1月至105年6月攷勤表上機器印刷、 手寫打勾或手寫文字部分，主張例假休假日數不足及週六上 班而有逾法定工時之情，然為被上訴人否認。而查，證人邱 筱惟雖證稱：「上訴人有時候直接去工地，沒有辦法打上班 卡的時候，就會打電話請我幫他打勾，這是我打勾的，有時 候我會寫工地名稱，有時直接打勾，因為李祥金整天在追問 上訴人在哪裡」等語（見原審卷二第72頁），但攷勤表上手 寫打勾部分並無邱筱惟簽名，參諸手寫打勾一事，任何人均 得輕易為之，被上訴人既否認之，本院即難逕自採信102年1 月至 105年12月攷勤表上手寫打勾或手寫文字部分均為邱筱 惟所寫；縱認此均為邱筱惟所寫，但105年5月攷勤表 2日之 欄位上載「龍鳳港10樓」之手寫文字，徵諸該日該工地實際 無施工，有「 105年度阿平代工明細4/26到5/10止」資料一 份可證（見本院卷二第 193-201頁），可見攷勤表手寫部分 之記載是否屬實，已非無疑，參諸邱筱惟僅證述其聽聞上訴 人陳稱其在何工地上班，而非親自見聞，則攷勤表上手寫打 勾或手寫文字之記載應無法證明上訴人確有於該註記之日上 班，上訴人以攷勤表主張被上訴人例假未給足云云，難認可 取。再者，縱認手寫打勾或手寫工地之日均為上訴人上班日 ，邱筱惟前開證述至多亦僅足以證明上訴人曾在攷勤表上手 寫記載之日上班或下班，要難證明上訴人「何時」上班或下 班，且102年1月至105年6月攷勤表上訴人之102年1月至 105 年12月攷勤表上，無論是機器印刷或手寫打勾部分，均顯示 上訴人上班打卡時，下班時間多數未有打卡紀錄，且手寫打 勾部分多數無下班時間之記載（見原審卷一82-87 頁、卷二 第368-408 頁），是上訴人主張雙週工時逾84小時或單週工 時逾40小時、例假未休足一事，仍因無從計算而難逕自採信 ，其請求立騰公司、李祥金即立興工程行依序給付例假日工 作及逾法定工時工作加班費232,000元、304,000元，難認可 取。 ⒉按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列 標準加給：一、延長工作時間在 2小時以內者，按平日每小 時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在 2小時以 內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又第36條所定 之例假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第 1項第1、2款、 第39條固定有明文。惟按勞工如已同意例休假日及平時之工 作時間逾 8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時 工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙 方自應受其拘束；勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休 日及逾時之加班工資（最高法院85年度台上字第1973號判決 參照）。 ⑴經查，證人邱筱惟具結證述：我從98年到 104年12月31日在 李祥金即立興工程行都是我負責發放薪資，105年1月1 日任 職立騰公司開始，我就不負責發放員工薪資，但仍負責鍵入 薪資資料，陳忠耀月薪6萬元，每月10日、25日各給付3萬元 ，另有請款獎金，我計算薪資沒有依打卡單的出勤紀錄來核 算，「月薪就是 6萬，薪資跟出勤紀錄無關，當初我有跟李 祥金建議用底薪制，薪資單要有出勤、加班的明細，但是李 祥金說我們是工地上班，不需要這樣做，他採月薪跟獎金制 」、「我認為老闆不喜歡那麼麻煩去計算出缺勤的時間，所 以他跟我們約定固定薪水加獎金及分紅」，老闆對打下班卡 比較沒有要求，因為是責任制，我有講過要申請加班費，但 老闆說沒有這樣算的，要用分紅的方式等語（見原審卷三第 67-6 9、72、75頁）。參諸上訴人之102年1月至 105年12月 攷勤表顯示，上、下班打卡處常無機器印刷之日期、打卡時 間（見原審卷一82-87頁、卷二第368-408頁），此情核與一 般約定固定上下班時間、月薪若干、加班費另計者多會於上 、下班時間打卡確認之情形有別，堪認陳忠耀受僱時，李祥 金即立興工程行、立騰公司即係向其表明配合工地上班，月 薪 6萬元加獎金，加班費不另計算，上訴人知悉此節而受僱 ，又於離職後，再度自104年4月 1日起受僱立騰公司，可見 被上訴人抗辯兩造約定月薪 6萬元含加班費等語，洵非無據 。 ⑵上訴人受僱被上訴人期間最高基本工資為20,008元（受僱立 騰公司時），每日667 元，有基本工資之制訂與調整經過網 路頁面列印紙可參（見原審卷三第154-155 頁），是縱認上 訴人主張受僱期間月休 2日，每週六均工作而有逾法定工時 一事屬實，其每月至多2日例休未休，至多5日之週六上班， 受勞基法保障之工資至多為24,677元（計算式：667×7 + 20,008），遑論基本工資低於20,008元之其他月份；又上訴 人與李祥金即立興工程行、立騰公司約定月薪 6萬元包含加 班費，已如前述，準此，立騰公司、李祥金即立興公司與上 訴人約定月薪6萬元含加班費應無違反勞基法第21條第1項： 「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」之規定， 兩造均應同受拘束，被上訴人抗辯上訴人不得再向立騰公司 、李祥金即立興工程行依序請求給付例假日工作及逾法定工 時工作加班費232,000元、304,000元等語，信屬有據。 ㈡上訴人主張立騰公司、李祥金即立興工程行短少提繳勞工退 休金，應依序提繳 15,720元、118,678元至其勞退專戶，洵 屬有據。 ⒈上訴人主張被上訴人將其高薪低報，並短少提繳勞工退休金 ，應予補足等語，被上訴人則抗辯：上訴人要求高薪低報， 而自願放棄等語。經查，立騰公司於原審以106年5月18日民 事答辯狀稱：「原告（即上訴人）先是以自身欠款為由，請 求勞保低報，但要求被告（即被上訴人）立騰公司私下須補 足差額…」（見原審卷一第47頁），並於應勞動部勞工保險 局說明時，表示：「本公司於陳君知情情況下，幫其投保每 月薪資28,800元，陳君任職期間由於在外積欠債務，因此要 求本公司將其投保薪資低報，但相關勞退差額本公司仍須另 外補足…」等語，有勞工保險局 106年12月29日保納行二字 第 10610403130號函覆文件可參（見原審卷二第249、258頁 ），參諸李祥金即立興工程行、立騰公司均由李祥金實際經 營，堪認上訴人並無自願放棄勞工退休金差額之情，被上訴 人前述抗辯不足為採。立騰公司雖於原審抗辯上訴人底薪 5 萬元，請款達一定標準時，加給獎金1萬元，104年7月至105 年4月請款金額未達標準，其因補勞退差額而仍發給1萬元不 等之獎金，計70,712元，無庸再為提繳，但兩造不爭執上訴 人月薪6萬元，此一抗辯，要不足採。 ⒉按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之 6，勞工 退休金條例第6條第1項、第14條第 1項定有明文。經查，兩 造不爭執上訴人受僱被上訴人期間月薪 6萬元，上訴人主張 被上訴人依勞工退休金月提繳工資分級表及前述勞退條例之 規定，應以月提繳工資60,800元之6％即3,648元按月為其提 繳勞工退休金，信屬有據。 ⑴上訴人主張立騰公司應補提繳104年4月至 105年11月間勞工 退休金差額，兩造就受僱期間不爭執，則立騰公司計應提繳 72,960元（計算式：3,648×20），而其實際提繳 57,240元 一事，有上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料可證（見原 審卷二第293-294頁），是上訴人主張其應補提繳 15,720元 等語，洵為可取。 ⑵上訴人主張李祥金即立興工程行應補提繳98年9月至103年11 月間勞工退休金差額，兩造就受僱期間不爭執，是李祥金即 立興工程行計應提繳229,824元（計算式：3,648×63），其 實際提繳 109,328元，有上訴人之已繳納勞工個人專戶明細 資料可證（見原審卷二第288-292頁），應再提繳120,496元 ，上訴人僅請求補提繳118,678元，自應准許。 六、綜上所述，上訴人依勞基法第39條、修正前勞基法第30條之 規定，請求：㈠立騰公司再給付上訴人 232,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利 息；㈡李祥金即立興工程行給付上訴人 304,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利 息，均於法無據，不應准許。上訴人依勞退條例第31條第 1 項之規定，請求㈠立騰公司提繳15,720元至上訴人勞退專戶 ；㈡李祥金即立興工程行提繳 118,678元至上訴人勞退專戶 ，均有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。原審就上開 應准許部分為被上訴人敗訴之判決，及依兩造之聲請分別為 供擔保後准、免假執行之諭知，並無不合，被上訴人附帶上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項但書判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 趙雪瑛 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 書記官 郭晋良