臺灣高等法院民事判決
107年度勞上易字第136號
彭子晴律師
上列
當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣新北地方法院106年度
勞訴字第60號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月22日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於
駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分
訴訟費用被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾壹萬參仟玖佰柒拾捌元，及
自民國一０六年三月二十八日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新臺幣參萬肆仟捌佰玖拾伍元，及自民國一０九年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百
分之八十五，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔千分之七十六，餘由上訴人
負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按「當事人喪失
訴訟能力或
法定代理人死亡或其
代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前
當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之
承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法定代理人原為潘月英，
嗣變更為甲○○，茲據甲○○
聲明承受訴訟（見本院卷第139-144頁），
核無不合，應予准許。
次按在第二審為訴之追加，
非經
他造同意，不得為之，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。
本件上訴人於原審請求被上訴人給付結清勞工退休舊制年資（下稱結清舊制年資）、加班費及出差費共新臺幣（下同）31萬4,578元。嗣於本院
準備程序中，追加請求被上訴人應給付結清舊制年資差額6萬2,500元、勞工退休金差額28萬1,300元、加班費及出差費差額3萬8,546元，與提撥7萬5,078元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶，見本院卷第416-417頁），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於
上開規定，自屬合法，應准許之。
貳、實體方面
本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊自民國（下同）91年2月20日起任職於被上訴人，擔任會計查帳主辦，約定月薪為3萬8,000元，平均工資為4萬3,000元，伊於94年7月1日選擇退休新制，舊制年資計3年半。嗣被上訴人於105年1月間與員工約定結清舊制年資，原應以每滿一年給與兩個基數計付，
惟被上訴人僅以每滿一年給予1個基數結清舊制年資，尚不足13萬3,000元，經伊表明至106年2月20日時年滿55歲、工作滿15年，可依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定自請退休，並要求被上訴人應補足結清舊制年資時，被上訴人竟於105年1月31日以勞基法第11條第4款事由
資遣伊，命伊於同年3月5日離職。因被上訴人於101年9月18日頒發任命書，派遣伊至越南擔任財務經理，工作
期間為5年，於定期
勞僱契約未屆滿前被上訴人之解僱顯非合法，且被上訴人於106年3月15日前仍在營業中，於未停業前亦無勞基法第11條第4款規定事由之情事，故被上訴人終止勞僱關係並非合法。被上訴人未依約定結算舊制年資，且明知伊再過11個月餘得自請退休，竟提前資遣伊以規避應給付之13萬3,000元退休金，
顯有故意侵害伊依法具領舊制勞退金之權利。又伊於任職期間每日均須加班，但被上訴人以下班後第一小時不計加班，且僅以每小時80元計算加班費，伊自得請求被上訴人補付不足之加班費。另伊於101年12月、102年9月、103年7月、104年3月共出差79日，被上訴人同意出差費按每日工資加給50%即633元計算，惟被上訴人僅給付部分之出差費，伊自得請求被上訴人給付101年度至105年度不足之加班費及出差費共計26萬4,213元，扣除被上訴人已給付之8萬2,635元（含已給付之出差費1萬7,760元），被上訴人尚應給付伊加班費18萬1,578元。
爰依
民法第184條第1項後段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1、2、3項、勞基法第24條、第39條、第55條第1款、第2項之規定，求為命被上訴人給付31萬4,578元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止加計法定
遲延利息之判決。
㈡被上訴人與伊約定結清舊制年資，但被上訴人除僅以每滿一年給予1個基數結清舊制年資，亦未以平均工資計算，爰追加依
兩造結算舊制之約定，請求被上訴人給付不足之13萬3,000元，及結清舊制之差額6萬2,500元。又被上訴人自91年2月至105年3月5日止，為伊投保勞工保險之投保薪資，非月平均薪資4萬3,000元，而係3萬3,300元，致伊退休時受有勞工退休金差額28萬1,300元之損害，爰依民法第184條第1項後段之規定，請求被上訴人如數賠償。再者，被上訴人應給付之加班費及出差費除前述18萬1,578元外，經核算後，尚不足3萬8,546元，爰追加此部分之請求。另伊平均月薪4萬3,000元，被上訴人每月應提撥勞工退休金2,580元至伊之勞退專戶，惟被上訴人僅提撥1,988元，故自94年7月至105年3月止，被上訴人應補提撥新制勞工退休金差額7萬5,078元。又原審判決准許被上訴人以遲到罰款及全勤津貼5,559元所為之抵銷，亦屬不當。從而，於本院追加上開
法律關係，請求被上訴人如數給付，並追加聲明：⒈被上訴人應給付上訴人38萬2,346元，及自109年4月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被上訴人應提撥7萬5,078元至勞退專戶。
被上訴人則以：
㈠上訴人主要負責海外查帳業務，出勤時間為上午9時至下午6時，週休二日，午休1小時。伊與欣發銅品有限公司（下稱欣發公司）為關係企業，伊主要負責海外業務，欣發公司負責國內業務，伊不
堪長年虧損，決定暫停營業後再解散，於105年1月起分批讓員工辦理退休或給予
資遣費後資遣。又上訴人工作年資為14年又14日，依法資遣時為57歲，不符勞基法第55條規定自請退休之條件。且欣發公司業務量小，不需海外查帳或會計人員，伊始以「業務性質變更，有減少勞工必要，又無
適當工作可供安置」為由資遣上訴人，而上訴人於94年7月1日轉換適用勞退新制，舊制年資為3年5個月，新制年資為10年8個月，依離職前6個月平均薪資3萬8,000元，計算資遣費為33萬2,500元【計算式：[（3＋5/12）×38,000]＋[（10＋8/12）×38,000×1/2]＝332,500】，伊已給付上訴人34萬2,000元，並無違法資遣之情事。且兩造歷經多次調解程序，上訴人僅爭執資遣費數額而未爭執資遣不合法，
堪認兩造對於資遣一事已達成
合意。另伊未與員工約定結清勞退舊制年資，而舊制年資資遣費計算，依勞基法第17條第1項第1款規定，上訴人舊制年資為3年5個月，伊以3年半計算舊制年資資遣費為13萬3,000元（計算式：38,000×3.5＝133,000），並無欠付之情事。
㈡伊規定如須加班，應向伊申請並經核准後，始得加班並請領加班費，上訴人既未向伊申請，亦未提出證據，僅憑上下班打卡紀錄不足以證明上訴人確有延長工作時間之事實存在，且上訴人延後打卡下班非處理公事，其請求加班費無理由。另伊與員工約定每月薪資包含加班費，上訴人之工資為3萬8,000元，已超過最低基本工資，兩造原約定不另給付加班費，應為合法。雖後因業務繁忙致加班需求增加，伊為體恤員工而以加班補貼方式給付，此非加班費，倘上訴人不同意此加班費計算方式，應於領加班費時即提出
異議，上訴人不僅未即時提出異議，
復於薪資單上簽名表示同意。又縱兩造未約定每月工資已包含加班費，惟伊規定加班至少要加1小時，上訴人將提早上班之打卡時間及延遲下班打卡1小時以內之時間，均計入加班時數來計算，故上訴人應不得請求加班費。
㈢因出差工時計算不易，伊以出差津貼方式補貼員工，出差津貼之計算係以出差日數分別以日薪加計10%、20%及30%不等。伊給付上訴人出差費於102年1月、102年9月、104年3月薪資明細表中均有記載，故伊不僅未積欠甚至於104年3月因誤算而多給付上訴人1,440元，且伊並無與上訴人達成每次出差費均以日薪加計50%之合意。又縱上訴人於出差時有加班之情形，出差時本已給付出差薪資另加計日薪百分之10至30，已遠高於上訴人之加班費，自無理由再向伊請求出差時之加班費。另伊分別於96年、101年變更出差費計算方式並通知公司全體員工，員工及上訴人均無異議或表示反對之意思，每次發放出差費時，上訴人均有簽名領收，應可認伊與上訴人間已達成出差費變更計算方式之合意等語，資為
抗辯。
原審就上訴人之請求，判決：被上訴人應給付上訴人6萬1,248元，及自106年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為
假執行及供
擔保免為假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人25萬3,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人38萬2,346元，及自109年4月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被上訴人應提撥7萬5,078元至勞退專戶。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（原審命被上訴人給付6萬1,248元部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人自91年2月20日受僱於被上訴人，約定月薪為3萬8,000元，於105年3月5日經被上訴人依勞基法第11條第4款之由終止兩造間之勞動契約。
㈡上訴人勞工退休金制度於94年7月1日轉換適用勞工退休金新制。
㈢被上訴人已給付上訴人資遣費共34萬2,300元。
本件之爭點：㈠上訴人請求被上訴人給付加班費及出差費是否有理由？如有理由，金額各為若干？被上訴人以遲到罰款及全勤津貼5,559元為抵銷是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人給付結清舊制之差額13萬3,000元是否有理由？追加請求結清舊制差額6萬2,500元是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人給付退休金差額28萬1,300元是否有理由？㈣上訴人請求被上訴人提撥7萬5,078元至勞退專戶是否有理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人依勞基法第24條、第39條之規定，請求被上訴人給付加班費及出差費計14萬7,785元，及被上訴人以遲到罰款及全勤津貼5,559元為抵銷，均有理由，經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付14萬2,226元，為有理由：
⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，
乃屬
強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央
主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨。依民法第71條規定「
法律行為違反強制或禁止之規定者，無效」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效，法院不受該另行約定之
拘束（最高法院
97年度台上字第929號、
97年度台上字第2505號、
105年度台上字第376號、
106年度台上字第1221號等判決意旨
參照）。查上訴人係在被上訴人公司擔任出納兼會計等工作，負責臺灣地區以外之越南廠、大陸廠等做帳
一節，已據證人即被上訴人已退休員工許惠芳到庭證述屬實（見原審卷二第30頁），是上訴人非屬經中央主管機關核定公告之責任制專業人員，則關於其與被上訴人訂立之勞動契約，自無勞基法第84條之1第1項規定之適用。故被上訴人雇用上訴人擔任出納兼會計等工作，就上訴人延長工作時間、休假及特別休假日等照常工作，勞基法並無特別排除上開勞動條件規定適用之明文。揆之
前揭說明，上訴人如有延長工時或國定假日、休假日照常工作之情形，被上訴人自應按勞基法相關規定加給延長工作時間之工資，以及加倍發給休假及國定假日工資，否則即與勞基法第30條第1項及第24條、第39條等強制規定有違，此非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用。至勞基法第21條第1項雖規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，僅在規範法定最低工資標準，並未排斥勞基法第2條第3款、第24條、第39條等強制規定之適用。準此，縱兩造曾經約定將上訴人之加班費或休假
暨國定假日工資內含於每月薪資，且實際給付金額高於基本工資加計上開費用之數額，惟兩造間之協議既已違反勞基法第24條、第39條關於雇主給付加班費、休假暨國定假日工資之強制規定，並有違勞基法保障勞工權益之立法意旨，自屬無效。從而被上訴人抗辯兩造已合意將加班費、休假暨國定假日工資均包含於每月薪資中，上訴人不得再為請求
云云，自不足採取。
⒉次按員工如有加班之事實，無論雇主就該員工加班行為是否實際給付加班費或以補休代之，對雇主而言均屬營運成本之增加，
是以雇主關於員工有無加班事實及其必要，如已訂有相關規範，勞雇雙方自應遵循辦理。又勞動事件法第38條規定：出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，
推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務等語，
參諸其立法理由，係謂：雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務
等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負
舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語，是勞工雖得依出勤紀錄
所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主就員工加班乙事已預先以勞動契約或工作規則加以規範，若勞工獲推定出勤之時間與勞動契約或工作規則不符時，雇主仍得本此推翻上開推定。上開勞動事件法固於109年1月1日起施行，惟該法第51條第1項規定，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之，是本件仍有前揭勞動事件法之適用。
經查：
⑴證人即被上訴人已退休員工許惠芳、被上訴人員工周美鳳等人，分別到庭證述如下：
①許惠芳證稱：伊原任職被上訴人，擔任出納兼會計，負責臺灣地區的作帳，於105年1月間退休，星期六加班不須先經主管允許，但加班的時候大部分都會先通知主管周美鳳，如果他不在臺灣，伊會用skype通知，但有時候臨時的話就沒有，只是隔天上班的時候，因為公司人員都會用skype對話，所以有加班可以從skype看出來，加班都會打卡，加班時數是以打卡為準，沒有限制時數，加班費是以現金發放，4個月領一次，加班費的算法伊不清楚；伊因為家住比較遠，平常日比較少加班，公司後來有規定1個小時之內不算加班，但伊不記得從何時開始；伊星期六加班時，都有跟上訴人約好，因為我們事情都做不完，上訴人平日也常常加班，因為他住的比較近，所以會7點多離開，伊都比較早走，上訴人都比伊晚走；伊不清楚加班1小時有沒有付加班費，伊只知道1個小時內不算加班，如果6點下班，7點前離開就不算加班等語（見原審卷二第30-32頁）。
②周美鳳證述：伊從75年5月起在被上訴人公司任職，擔任廠務、採購等職，之後擔任經理，主要工作內容是採購單的簽核、算薪資、加班費、出差費；剛開始進公司因為業務沒有那麼繁忙，所以沒有加班的問題，但後來變成有加班費的問題，是屬於加班補貼，申請加班的流程是加班滿1小時以上就算加班，錢是依照當時勞基法的基本工資計算，這本來是沒有的，後來變成有，也就是這是多的，所以老闆是以基本工資來算，大家也都同意，那麼多年下來也都是一直這樣領，大家都沒有異議；加班時數是看打卡紀錄有沒有滿1小時，需否加班是看自己的工作量，不用先經過主管同意，審核上是由伊來看打卡紀錄做計算，按照基本工資的時薪做計算，公司是一週工作5天，平日和星期六加班費的計算是否相同，伊現在不確定，星期六的加班費好像有比較多，星期六的加班伊都是看卡片紀錄就可以算加班，如果不滿1小時但是有到50幾分的話，伊也會算加班費給他們；因為大家都默認1個小時才算加班，所以有時候上訴人買股票會上網看股票、facebook、skype，因為其女兒嫁到德國，其會用skype與女兒聯絡，伊有告誡過上訴人，那是中午的時候，晚上伊沒有告誡過上訴人，因為伊不知道其會不會超過1小時，伊都是用卡片來計算加班時數等語（見原審卷二第32-34頁）。
⑵依上開證人所述，被上訴人雖規定以基本工資之時薪計算加班費，及加班須滿1小時始算加班等情，惟「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，勞基法第24條第1項第1、2款規定
可稽。而勞基法係為保障勞工權益、加強勞雇關係而規範勞動條件最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定最低標準（勞基法第1條規定參照），勞基法關於延長工時工資之給付，並未限定應以30分鐘或1小時為計算單位，是勞工有延長工時者，雇主即應按勞工實際工作時間計付延長工時之工資，雇主擅自規定延長工時未滿其所定計付單位者，即不得請求延長工時工資云云，要屬無效。又勞基法第24條、第39條規定之平日每小時工資及工資應加倍給付，其所謂之工資，均指勞工因工作而經常獲得之
報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，
而非以基本工資為憑算基礎（最高法院97年度台上字第929號判決
要旨參照）。準此，被上訴人前揭加班非以勞工經常獲得之報酬為基礎，而以基本工資之時薪計算，並限定勞工於每延長1小時以上始得請領延長工時工資，未滿1小時者不得請求之規定，自均無拘束上訴人之效力。
⑶從而，上訴人之出勤紀錄，既有兩造所不爭執之考勤表、請假單
可參（見原審卷一第75-84、150-167頁），依上訴人出勤紀錄內記載其出勤時間，自得推定上訴人於附表一所示時間經雇主同意而執行職務。至被上訴人抗辯未滿1小時部分係未經其同意，且上訴人亦非於該期間內執行職務，不應列入工作時間計算云云。因被上訴人並未提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，所辯尚不足採。
⒊再按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」、「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，105年12月21日修正前（下稱修正前）勞基法第30條第1項、第24條、第36條、第37條、第39條分別定有明文。又勞基法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，
所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同；至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚
難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理【行政院勞工委員會（現已改制為勞動部，下仍按舊制簡稱勞委會）87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函釋參照】。且勞基法第39條及第40條規定，勞工於假日工作時，工資應加倍發給，所稱「加倍發給」，係指當日工資照給外，再加發一日工資。此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加給或加倍發給工資之規定不同（勞委會83年2月21日台八十三勞動一字第102498號函釋參照）。又實施「週休二日」制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質
而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞基法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2項將其正常工作時數分配於其他工作日者，因2週內其他工作日分配之正常工時已達法定正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。至於，該日如係調移該法第37條之休假日而來者，其工作時數於調移紀念日時數以內者，雇主應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資；逾法定正常工作總時數工作者，則應依同法第24條規定辦理。上開逾法定正常工作時間工作4小時以上之部分，工資如何發給，法未明定，可由勞資雙方自行協商，惟不可低於同法第24條第1項第2款規定（參勞委會90年6月7日（90）勞動二字第0019248號函釋）。查被上訴人係實施周休二日制，上訴人工作時間為星期一至星期五，原為上午8時30分至下午5時30分，後改為9時至下午6時，午休1小時，每日正常工時8小時，月薪為3萬8,000元，承前所述，被上訴人僅以基本工資為基礎計算延長工時工資，既屬無效，自應以上訴人因工作而經常獲得之每月報酬3萬8,000元為基礎，準此，上訴人日工資額為1,267元（計算式：38,000÷30＝1267，元以下四捨五入），平日每小時工資額應為158.33元（計算式：38,000÷240＝158.33，小數點第二位以下四捨五入），平日延長工作時間在2小時以內者，每小時工資額為211.11元（計算式：158.33元×（1＋1/3）＝211.11元，元以下四捨五入）；再延長工作時間在2小時以內者，每小時工資額為263.88元（計算式：158.33元×（1＋2/3）＝263.88元，元以下四捨五入）。上訴人請求加班費及出差費，是否有理由，茲分述如下：
⑴加班費部分：
①平日加班費：依上訴人出勤紀錄內記載其出勤時間，自得推定上訴人於附表一所示時間經雇主同意而執行職務，且被上訴人限定勞工於每延長1小時以上始得請領延長工時工資，未滿1小時者不得請求之規定，因屬無效而無拘束上訴人之效力，均如前述，則上訴人請求如附表一所示期間之平日，先係自17時30分開始計算（即員工原係8時30分上班），嗣改為自18時開始計算（即員工改為9時上班）之平日加班費，應屬有據。
②星期六加班費：依前所述，上訴人於星期六加班部分，屬於休息日加班，應依勞基法第24條計算加班費，即延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1 以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又上訴人星期六加班時間除104年3月7日為3小時35分外，餘均為6小時以上，倘以工時6小時計算星期六加班費為1,478元，是除104年3月7日應按加班時數3.58小時計算加班費外，上訴人請求星期六加班費以1,267元計算，未逾上開範圍，應予准許。
③休假日加班費：上訴人主張其於103年10月10日、10月25日、104年5月1日、10月31日，均有於休假日加班，被上訴人各應給付加班費1,267元等語。查上開日期分係屬修正前勞基法第23條規定所稱之應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，是上訴人於修正前勞基法第37條所定之休假日工作，除原來之工資外，得再請求同額之工資。
④從而，上訴人得請求被上訴人給付平日、星期六及休假日之加班費合計為21萬6,945元（詳如附表一所示）。
⑵出差費部分：
①上訴人主張其出差日數詳如附表一所示，各月出差日數詳如附表二所示一節，為被上訴人所不爭執，
堪信為真正。
②被上訴人支付員工之出差費，係以出差1到30日以內薪資加10%，31日到60日是薪資加20%，60日以上就是加30%，並以一次出差之日數結算等情，已據證人周美鳳證述在卷（見原審卷二第34頁），
核與被上訴人依上訴人出差日數所提出之計算式相符，堪認信真正。雖上訴人主張：被上訴人答應其於出差時，每日加給50%工資云云，並提出出差津貼計算方式為證（見本院卷第63頁），惟被上訴人已否認出差津貼計算方式之真正，上訴人復未能舉證其真正，是其前揭主張尚難採信。至被上訴人所提出之計算式，就上訴人日工資額係以1,200元為計算基準，顯有不足，自應以1,267元計算之，
併予敘明。
③從而，上訴人得請求被上訴人給付之出差費應為1萬8,245元（詳如附表二所示）。
⑶被上訴人已給付101年1月至4月加班費共945元、101年5月至8 月加班費共3,825元、101年9月至12月加班費共1,530元、102 年1月至4月加班費共990元、102年5月至8月加班費共945元、102年9月至12月加班費共720元、103年1月至4月加班費共990 元、103年5月至8月加班費共1萬0,940元、103年9月至12月加班費共1萬6,780元、104年1月至4月加班費共1萬0,280元、104 年5月至8月加班費共1萬2,210元、104年9月至12月加班費共9,490元，共6萬9,645元，
業據上訴人於起訴狀陳明在卷，並有薪資單
可按（見原審卷一第3-6、354-378頁）。又被上訴人分別於102年1月給付出差費7,680元、102年9月給付出差費7,440 元、104年3月給付出差費2,640元，合計1萬7,760元，亦有上開薪資單可按（見原審卷一第360、364、372頁）。而上開薪資單之給付明細雖記載為「獎金&出差」，而無從區分究為加班費或出差費，惟並不影響被上訴人已給付上開款項之事實，故被上訴人已給付金額合計為8萬7,405元（計算式：69,645＋17,760＝87,405），此部分金額自應扣除。至上訴人雖主張被上訴人已給付金額為8萬2,635元，惟並未提出任何計算式，且與其起訴狀所記載之已付金額加總不符，應屬計算錯誤，
附此敘明。
⑷綜上，被上訴人應給付上訴人加班費21萬6,945元及出差費1萬8,245元，扣除已付金額8萬7,405元後，尚應給付14萬7,785元。
⒋另按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。被上訴人抗辯：依公司有關員工遲到規定，就上訴人全月累計遲到逾30分鐘部分，得扣減其全勤津貼及按遲到時間扣發薪資，上訴人於103年8月遲到共46分鐘，依規定應扣薪資121元；於104年6月遲到33分鐘，依規定應扣薪資87元；於104年10月遲到55分鐘，依規定應扣薪資145元；於104年11月遲到39分鐘，依規定應扣薪資103元；於104年12月遲到39分鐘，依規定應扣薪資103元，及該5 個月份之全勤津貼5,000元，共計5,559元等情，為上訴人所不爭執（見原審卷一第171頁之民事準備書㈡狀），亦核與被上訴人所訂「員工休假、給假、遲到、曠職規定」工作規則，其中關於【貳】遲到第3點：「全月累計超過三十分鐘者扣發全勤津貼，並按實際時間扣發薪資」之規定相符（見原審卷一第85頁）。準此，上訴人於上開5個月之遲到時數全月累計確實均已逾30分鐘，被上訴人抗辯應扣發全勤津貼及按實際累計遲到時間扣發薪資合計5,559元，
洵屬有據。至上訴人事後雖
翻異前詞，主張：其偶有遲到、早退情事，惟被上訴人每月仍給付其全勤津貼1,000元，被上訴人抗辯應扣遲到薪資，實無理由云云，然上訴人既違反上開工作規則，被上訴人依規定自得扣發全勤津貼及薪資，尚不能僅因其先前未予扣發，即謂被上訴人事後不得請求返還，是上訴人前揭主張，尚不足採。
⒌基前所述，上訴人請求被上訴人給付加班費及出差費計14萬7,785元，及被上訴人抗辯應扣發全勤津貼及按實際累計遲到時間扣發薪資合計5,559元，既均為有理由，經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付14萬2,226元，為有理由，至
逾此範圍之加班費及出差費之請求，即乏所據，應予駁回。
㈡上訴人依兩造結清舊制年資之約定，請求被上訴人給付13萬3,000元，及追加請求結清舊制之差額3萬4,895元，均有理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以
間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及
經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院107年度台上字第1961號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之
反證，此為舉證責任分配之原則（最高法院107年台上字第961號判決要旨參照）。查依被上訴人所提員工周芳琦於105年1月29日簽立之收據，其上已明確載明：茲收到被上訴人與本人依勞工退休金條例之規定，結清勞動基準法（舊制）年資退休金，從77年2月28日至105年1月31日，年資共28年，結清基數共43基數，月平均工資為3萬4,800元，共149萬6,400元等情，有收據可參（見原審卷一第87頁）。又被上訴人於105年1月29日匯款13萬3,000元予上訴人，其匯款之摘要亦載明「結清舊制年資」一節，亦有兩造不爭執之存摺節本可參（見本院卷第157頁）。是依上開事證，被上訴人於105年1月29日分別與員工周芳琦結清舊制年資退休金，及匯款結清舊制年資之13萬3,000元予上訴人，並衡諸如被上訴人未與員工有結清舊制年資之約定，當無於同一日以前揭結清舊制年資之名義，令周芳琦簽立收據及匯款予上訴人之經驗法則，已足使本院形成兩造已於105年1月29日約定結清舊制年資之
心證。而就被上訴人是否於105年1月底與員工為結清舊制之約定一節，證人許惠芳證稱：伊在105年1月份退休，結清舊制有領到退休金（見原審卷二第30頁）；周美鳳證述：伊知道的是，達退休年齡的就辦退休，未達的就辦理資遣（見原審卷二第35頁），是由上開
證言觀之，證人既未明確證述被上訴人與員工於105年1月底未有結清舊制之約定，而不論係退休或資遣，亦均需結算員工舊制之年資，因此，上開證言及被上訴人所提之反證，並未使本院就上開事實再陷於真偽不明之狀態，自應認上訴人就其主張此部分事實已盡舉證之責。是以本院綜合前揭諸間接事實，自得以在符合論理及經驗法則下，推認兩造於105年1月29日有結清舊制年資之約定為真實。
⒉次按依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。政府將退休金改採「個人儲蓄帳戶」，可
攜帶式退休金制度，其目的係避免僱主因財務困難或其他因素致勞工請求給付困難，影響勞工既得權益（最高法院92年度台上字第2152號判決亦同此旨）。又勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計；前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。再按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給」、「第一項保留之工作年資，於勞動契約
存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定」，勞工退休金條例第11條第1、2、3項分別規定甚明。其立法理由謂，依勞基法規定，勞工於退休時，雇主始有給付退休金之義務，本不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞基法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，爰為第3項有關結清保留工作年資之規定。準此，勞工依前揭第1項規定保留舊制工作年資時，於退休時，固可依其退休時之平均工資，按保留年資計算其退休金，
惟若勞工仍於受雇期間，請求該保留年資依勞基法第55條規定之退休金，屬勞工保險條例第11條第3項規定之保留年資結清，並應與雇主達成合意，
尚非申請退休（最高法院107年度台上字第2220號判決要旨參照）。又勞工退休金條例係於93年6月30日制定，並依該條例第58條（103年01月15日修正為第58條第1項）規定，自公布後一年施行即自94年6月30日施行）。經查：
⑴上訴人係自91年2月20日受僱被上訴人（見不爭執事項㈠），計算至94年6月30日止之工作年資為3年4月10日，依勞基法第55條第1項第1款之勞工退休金，以每滿一年給與兩個基數，未滿半年者以半年計，其工作年資為3年半，基數為7。
⑵按勞動基準法第2條第4款前段規定，平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。據此，平均工資係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算（勞委會86年12月9日（86）台勞動二字第52675號函釋亦同此旨）。本件兩造約定於105年1月29日結算舊制年資，依上說明，應依曆往前推算6個月期間，即以上訴人自104年7月29日起至同年1月28日止所得工資總額除以6計算。上訴人於104年7月29日至同年月31日之應領工資金額為3,677元（計算式：104年7月應領薪資3萬8,000元÷31×3≒3,677元，元以下四捨五入，下同）、加班費為651元，107年8月至同年12月止之5個月，應領工資金額各為3萬8,000元，加班費依序為7,719元（8月）、5,559元（9月）、7,006元（10月）、5,081元（11月）、2,477元（12月），105年1月1日至同年月28日之應領工資金額為3萬4,323元（計算式：105年1月應領薪資3萬8,000元÷31×28≒3萬4,323元）、加班費為1,414元，合計為25萬7,907元（計算式：3,677元＋651元＋3萬8,000元＋7,719元＋3萬8,000元＋5,559元＋3萬8,000元＋7,006元＋3萬8,000元＋5,081元＋3萬8,000元＋2,477元＋3萬4,323元＋1,414元＝25萬7,907元），除以6計算，上訴人於105年1月29日結清舊制時1個月平均工資為4萬2,985元（計算式：25萬7,907元÷6≒4萬2,985元）。
⑶從而，上訴人依兩造結清舊制之約定，得請求被上訴人給付之金額為30萬0,895元（計算式：4萬2,985元×7＝30萬0,895元）。
⒊再按勞基法第17條第1項規定：雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休條例第12條第1項亦分別定有明文。經查：
⑴被上訴人於105年3月5日依勞基法第11條第4款之由終止兩造間之勞動契約後，已給付上訴人34萬2,300元之資遣費（見不爭執事項㈠、㈢）。扣除被上訴人係以3萬8,000元作為結清舊制之基礎，而於105年1月29日匯款13萬3,000元（即3萬8,000元×3.5＝13萬3,000元）予上訴人後，被上訴人另行支付20萬9,300元之資遣費一節，堪可認定。另以上訴人每月薪資3萬8,000元計算，按其自94年7月1日起至105年3月5日止之工作年資為10年9月（未滿一個月者以一個月計），則上訴人適用勞工退休條例後之工作年資，被上訴人應給付之資遣費為20萬4,250元（計算式：3萬8,000元×（10＋9/12）×1/2＝20萬4,250元），此金額與上開被上訴人另行支付20萬9,300元之資遣費大致相當，且被上訴人
自認資遣費33萬2,500元之計算式為：[（3＋5/12）×38,000]＋[（10＋8/12）×38,000×1/2]＝332,500，亦如前述，堪認上訴人主張被上訴人結算舊制年資係以一年一個基數計算，僅支付結算舊制13萬3,000元一節，應為可採。
⑵另上訴人對被上訴人所為之終止勞動勞動契約是否合法有所爭執，但因上訴人係本於兩造結清舊制之約定為本件請求，而非本於上開規定請求資遣費，本件自
無庸審究被上訴人所為之終止勞動契約是否合法及資遣費之金額若干。
⒋綜上，上訴人依兩造結清舊制年資之約定，得請求被上訴人給付之金額為30萬0,895元，而被上訴人僅支付13萬3,000元，則上訴人依兩造結清舊制之約定，請求被上訴人給付13萬3,000元，及追加請求結清舊制之差額3萬4,895元（計算式：30萬0,895元－13萬3,000元－13萬3,000元＝3萬4,895元），為有理由，逾此部分請求，為無理由。
⒌至上訴人另本於民法第184條第1項後段之規定，請求被上訴人賠償其因未結清舊制年資之損害等語。因上訴人本於實體法上之數個權利為其
訴訟標的，其聲明單一，本院就上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據兩造結清舊制年資之約定，自可即為上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至上訴人請求逾上開範圍之舊制年資敗訴部分，依民法第184條第1項後段規定，
亦屬無據，應予駁回，附此敘明。
㈢上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償退休金差額28萬1,300元，為無理由：
⒈按民法第184條第1項後段規定：故意以背於
善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，其侵害行為之成立應具備三個要件，即一、侵害他人的行為，二、背於善良風俗，三、侵害的故意。又按
損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當
因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有
損害賠償請求權存在。又本於
侵權行為請求損害賠償之訴，法院應先就侵權事實之發生
予以確定，而後據以判定
被告就其發生是否與有故意或過失（最高法院48年度台上字第481號判例、78年度台上字第15號判決
可資參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人於自91年2月至105年3月5日都是高薪低報，以3萬3,300元投保薪資，14餘年未調整，影響其勞工退休金，爰依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償退休金差額28萬1,300元（見本院卷第491頁）。
惟查，被上訴人固有高薪低報而違反勞工保險條例之規定，致有侵害上訴
人權益之情事，但高薪低報之原因多端，或係勞雇雙方之合意，或係勞工要求雇主低報，或係雇主之故意隱瞞而低報等等，不一而足，因此，僅憑雇主高薪低報之行為，尚難推論雇主有侵害勞工權益之故意。又證人周美鳳證稱：依薪資條來看，上訴人的薪資是3萬8,000元，但勞保投保是用3萬3,300元去算，差額有4,700元，實領現金部分包括加班、出差及勞保差額4,700元等情（見原審卷二第36頁），並有薪資條可參（見原審卷一第24頁）。準此，上訴人對於被上訴人係以3萬3,300元為投保薪資之事實，知之甚詳。是以，在上訴人知情之情形下，長達10餘年均係以此作為投保薪資，上訴人並因此減省保費之支出之情形下，上訴人復未舉證證明被上訴人係基於侵害上訴人權益之故意，而為高薪低報之行為。故本院尚難僅以被上訴人前揭高薪低報之行為，即逕認其有侵害上訴人權利或利益之故意，因此，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償退休金差額28萬1,300元，
難認正當。
㈣上訴人請求被上訴人提撥7萬5,078元至勞退專戶，為無理由：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。
⒉查兩造於105年6月13日在新北市政府勞資爭議調解時，就被上訴人應補繳上訴人未依實際薪資提繳新制勞退金差額損失至上訴人新制勞退專戶內，成立和解，被上訴人同意給付新制勞退金差額損失3萬6,000元，並應於105年7月5日匯入上訴人原領薪資帳戶，有調解
記錄可參（見原審卷一第17-18頁），因此，
揆諸前揭說明，兩造間就被上訴人未依實際薪資提繳新制勞退金差額損失既已成立和解，則上訴人於和解後，於本件再請求被上訴人提撥7萬5,078元至勞退專戶，應屬無據。
綜上所述，上訴人依兩造結清舊制年資之約定及勞基法第24條、第39條之規定，請求被上訴人給付結清舊制年資13萬3,000元、加班費及出差費14萬2,226元，合計27萬5,226元，扣除原審已判准之加班費及出差費6萬1,248元後，請求被上訴人再給付上訴人21萬3,978元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月28日（見原審卷一第44頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，
核屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之
聲請亦失所依據，應併予駁回。從而，原審就上開應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人依兩造結清舊制年資之約定，於本院追加請求被上訴人給付3萬4,895元，及自追加請求之翌日即109年4月10日（見本院卷第367-368、417頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有所據，應予准許，逾此部分之追加請求，尚非有據，應予駁回。
本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉
法 官 謝永昌
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日