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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第28號 上　訴　人　鴻發通運有限公司 法定代理人　陳李碧霞 訴訟代理人　王元勳律師 　　　　　　李怡欣律師 被上訴人　　陳玉雲 訴訟代理人　劉仁閔律師 　　　　　　游正曄律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國106 年12月28日臺灣基隆地方法院106年度勞訴字第22號第一審判決 提起上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人生於民國（下同）44年2月26日， 自77年5月2日起受僱於上訴人，於94年9月1日選擇依勞工退 休金條例適用新制退休制度（下稱勞退新制），並保留勞動 基準法退休金舊制（下稱勞退舊制）之年資，故被上訴人依 勞退舊制計算之工作年資為17年3個月又29日。嗣被上訴人 於106年6月30日自請退休，依勞動基準法第55條第1項第1款 、第2項規定，退休金基數應為32.5，而被上訴人退休前6個 月平均工資為新臺幣（下同）3萬5,000元，故上訴人應依勞 退舊制給付被上訴人退休金113萬7,500元。惟上訴人表示已 給付被上訴人退休金17萬元並結清年資，拒不給付退休金。 則扣除上訴人已給付之退休金17萬元後，上訴人尚應給付被 上訴人96萬7,500元。又被上訴人自受僱於上訴人後從未申 請特別休假，而被上訴人自102年起至106年止之每年特休年 假各為30天，則上訴人應補發被上訴人不休假工資17萬5,00 0元。爰此依勞動基準法第55條、第38條第4項本文規定，求 為判命上訴人應給付被上訴人114萬2,500元本息等語（原審 判命上訴人如數給付，上訴人據此提起上訴）。並答辯聲明 ：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人在職期間向訴外人台華汽車貨運股份 有限公司（下稱台華公司）即上訴人委任之託運公司收取回 扣，按每個進出口貨櫃計算50元，獲取不當得利約96萬元， 台華公司因無利可圖而不願降價，導致上訴人受有無法降價 之損害。兩造於94年間為此合意以上訴人之損害賠償債權與 被上訴人之退休金債權相抵銷，上訴人業於95年間結算並依 勞退舊制給付被上訴人退休金17萬元，上訴人不得再請求上 訴人依勞退舊制給付退休金差額。被上訴人於106年1月1日 勞動基準法第38條第4項規定修正施行前之特別休假，係因 個人意願而未申請特別休假，自不得再請求發給105年以前 未休完特別休假120日之工資14萬元等語，資為抗辯。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人生於00年0月00日，自77年5月2日起受僱於上訴人 ，於94年9月1日選擇適用勞退新制，上訴人於95年間依勞退 舊制給付退休金之一部即17萬元予被上訴人。被上訴人於10 6年6月30日申請退休，退休前6個月平均薪資3萬5,000元， 另於退休前5年有特別休假150日。 ㈡被上訴人自77年5月2日起至94年8月31日止，依勞退舊制計 算之退休金為96萬7,500元，特別休假未休工資為17萬5,000 元。 四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人得否請求上訴人給付退休金96 萬7,500元？㈡被上訴人得否請求上訴人給付特別休假未休 工資17萬5,000元？㈢兩造是否曾協商以上訴人之損害賠償 債權與被上訴人之退休金債權抵銷？茲就兩造爭點及本院得 心證理由分述如下： ㈠被上訴人得否請求上訴人給付退休金96萬7,500元？ ⒈按勞動基準法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請 退休：……三、工作10年以上年滿60歲者。」，第55條第1 項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工 作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資， 每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年 者以半年計；滿半年者以1年計。」，第2項規定：「前項第 1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」 。次按勞工退休金條例第11條第1項規定：「本條例施行前 已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一 事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例 前之工作年資，應予保留。」，第2項規定：「前項保留之 工作年資，於勞動契約依勞動基準法……第53條、第54條… …規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工 資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約 後30日內發給。」，第3項規定：「第1項保留之工作年資， 於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第 55及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」。 ⒉經查被上訴人生於00年0月00日，自77年5月2日起受僱於上 訴人，至106年6月30日自請退休時，已工作29年、年滿62歲 ，與勞動基準法第53條第3款規定相符。被上訴人於94年9月 1日選擇適用勞退新制，則依勞工退休金條例第11條第1項、 第2項規定，被上訴人適用該條例前即77年5月2日至94年8月 31日之工作年資共17年4月應予保留，並於106年6月30日被 上訴人自請退休時，由上訴人依勞動基準法第55條第1項第1 款規定計算為32.5個基數，並依同條第2項規定，以退休時 之1個月平均工資計算並給付退休金。次查被上訴人退休時 之1個月平均工資為3萬5,000元，上訴人已給付被上訴人退 休金17萬元，為兩造所不爭執，則被上訴人尚得依勞退舊制 請求保留年資之退休金為96萬7,500元（計算式：35,000×3 2.5－170,000＝967,500）。是被上訴人此部分請求，即屬 有據。 ㈡被上訴人得否請求上訴人給付特別休假未休工資17萬5,000 元？ ⒈按105年12月21日公布修正前勞動基準法第38條規定：「勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應 依下列規定給予特別休假：……三、5年以上10年未滿者14 日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」， 第39條前段規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假 及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」。經查被 上訴人受僱於上訴人，自77年5月2日起至106年6月30日退休 ，則被上訴人於離職前5年即102年5月2日起至106年6月30日 止之特別休假未休日數為150日，為兩造所不爭執。而被上 訴人退休時之月平均工資3萬5,000元，為兩造所不爭執，則 被上訴人依上開規定請求上訴人給付特別休假未休工資17萬 5,000元（計算式：35,000÷30×150＝175,000，元以下四 捨五入），即屬有據。上訴人雖辯稱：被上訴人曾於105年6 月3日、4日、105年11月11日申請特別休假，不得請求給付 工資云云。惟查被上訴人曾於105年6月3日、105年11月11日 填載上班時間為「8：20」並簽名，僅未填載下班時間，有 105年6月、11月員工出勤表影本可稽（見原審卷第95、105 頁），則據此足證被上訴人確實於上開日期出勤工作。被上 訴人雖未於105年6月4日在出勤表填載上、下班時間，亦未 簽名，固有上開出勤表影本可憑（見原審卷第95頁），惟據 此僅足以證明被上訴人並未於上開日期出勤工作，但被上訴 人亦有可能因病或其他正當事由而請假，是據此不足以證明 被上訴人係於上開日期申請特別休假。此外上訴人並未舉證 證明被上訴人於105年6月3日、4日、105年11月11日申請特 別休假，則上訴人此部分所辯，即不足採。 ⒉次按行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日 發布台勞動2字第21827號函，雖謂因可歸責於雇主之原因 ，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之 工資云云。經查勞動基準法嗣後於105年12月21日公布修正 第38條第4項本文規定為：「勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動部復 於106年1月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止上開79 年9月15日函文，有106年1月18日函文影本可稽（見本院卷 第163至164頁），足證上開79年9月15日函文已無適用餘地 。又按105年12月6日公布修正勞動基準法第38條第6項亦規 定：「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在， 應負舉證責任。」，查上訴人並未舉證證明被上訴人依修正 前勞動基準法第38條第3、4款、第39條規定之特別休假之未 休工資債權不存在，從而上訴人辯稱：被上訴人僅於可歸責 於上訴人之事由致未申請特別休假時，始得請求上訴人給付 自102年起至105年5月2日止之特別休假120日之未休工資云 云，即屬無據。 ㈢兩造是否曾協商以上訴人之損害賠償債權與被上訴人之退休 金債權抵銷？ ⒈上訴人辯稱：被上訴人自77年起至106年間受僱於上訴人擔 任主管，負責基隆地區託運進出口貨櫃公司之聯絡事宜，訴 外人台華公司則為上訴人委任之託運公司之一，雙方合作至 今數十年，惟被上訴人於任職期間曾按每個進出口貨櫃50元 計算、向台華公司收取回扣，故上訴人業於95年間據以主張 對被上訴人享有損害賠償請求權，並與被上訴人依勞退舊制 所得主張之退休金給付請求權相抵銷，且上訴人業於95年間 給付抵銷後餘額17萬元予被上訴人，故被上訴人就此不得再 為請求云云。惟被上訴人否認之，則上訴人就此即應舉證以 實其說。 ⒉經查上訴人於106年7月7日委任律師致函被上訴人稱：94年7 月1日開始施行勞退新制時，兩造即已協議依勞退舊制計算 應提撥之退休金，並以支票給付被上訴人；嗣於106年6月30 日被上訴人離職後，經訴外人台華公司告知，上訴人始知悉 被上訴人假借上訴人名義向各託運行收取按每個進出口貨櫃 計算50元之回扣，每年結算1次，期間達數十年，被上訴人 獲有不當得利等情，有該函文影本可稽（見原法院卷第47至 48頁）。從而上訴人於95年依勞退舊制給付退休金17萬元予 被上訴人時，上訴人既然尚不知被上訴人收取回扣之行為， 則上訴人顯然不可能於95年間向被上訴人主張損害賠償請求 權，亦無從於95年間據以與被上訴人依勞退舊制之退休金請 求權相抵銷。是上訴人此部分所辯，仍屬無據。上訴人雖另 提出由訴外人呂政雄即台華公司負責人所製作、自94年起至 106年止給付被上訴人之回扣明細表、台華公司簽發並交付 被上訴人之支票影本（見本院卷第49至57頁），復辯稱：台 華公司業務人員呂錦煌業於臺灣基隆地方法院檢察署107年 度他字第109號背信等案件偵查中證稱：被上訴人於在職期 間向台華公司收取回扣云云，固有通知書影本為據（見本院 卷第47頁）。惟查上訴人既未於95年間向被上訴人主張損害 賠償請求權並據以行使抵銷權，則上開回扣明細表、支票影 本與證人呂錦煌於偵查中之證言，即不足以為有利於上訴人 之認定。至於上訴人得否另向被上訴人主張權利，則屬另一 法律問題，併予敘明。 ㈣從而被上訴人主張：上訴人應給付被上訴人勞退舊制退休金 96萬7,500元、特別休假未休工資17萬5,000元，合計114萬 2,500元等語，應屬有據。上訴人所辯，均不足採。 五、綜上所述，被上訴人依勞動契約關係，請求上訴人給付114 萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月21日（於 106年9月20日送達上訴人，見原審卷第59頁之送達證書）起 至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及為准免假執行之宣告，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 高明德 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 書記官 廖月女