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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第48號 上訴人即附 帶被上訴人　王玉鎮 被上訴人即 附帶上訴人　琦鎏股份有限公司 法定代理人　簡志霖 訴訟代理人　王泓鑫律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年2月26日臺灣基隆地方法院106年度勞訴字第36號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於108年1 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾玖萬柒仟參佰壹拾元及自民 國一○六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 原判決主文第一項所命給付之利息，關於超過自民國一○六年十 二月十六日起之利息部分及其假執行之宣告均廢棄。 上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，關於上訴部分（含追加之訴部分），由上 訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由 附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國93年11月17日起，受僱於被上訴人擔 任礦坑隧道機械維修雜物乙職，於106年4月17日因不滿雇主 長期叨唸，向雇主表示「不要做了」等語，然伊實無離職真 意，且並未辦理離職手續，亦未進行職務交接。詎被上訴人 明知伊僅有請特別休假之意思，並非辭職，竟自106年4月18 日起，拒絕伊上班提供勞務，而單方終止兩造間之勞動契約 ，等同伊係非自願離職，自得請求被上訴人給付資遣費32萬 1,512元。伊任職期間被上訴人每月給付新臺幣（下同）4萬 3,000元，加計代為扣繳之勞、健保費1,406元（勞保費842 元、健保費564元），伊每月薪資之總和應為4萬4,406元， 依勞工保險投保薪資分級表之規定，被上訴人應按4萬5,800 元之級距為伊投保勞工保險及提繳勞工退休金，詎被上訴人 竟短報，僅以4萬100元之級距投保及提繳，伊自得請求被上 訴人賠償失業給付短少之差額4萬1,040元及伊年滿50歲退休 時之一次請領老年給付差額17萬670元，並應補行提繳勞工 退休金短少差額1萬2,312元至伊在勞動部勞工保險局（下稱 勞保局）之個人退休金專戶。又伊任職期間尚有特別休假應 休而未休，計101年14日、102年14日、103年14日、104年15 日、105年16日、106年18日，合計91日，伊自得請求被上訴 人給付特別休假未休之工資13萬4,680元等情。爰依兩造勞 動契約及勞動基準法之相關規定，求為被上訴人給付65萬7, 009元及自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算遲延利息 及應提撥1萬2,312元至勞保局上訴人之個人退休金專戶之判 決。 二、被上訴人則以：上訴人前於原法院起訴，主張上開106年4月 17日表示「不要做了」等語，乃錯誤之意思表示，非意欲辭 職，伊嗣後拒絕上訴人提供勞務，係違法解僱，請求確認兩 造間之僱傭關係存在，併請求自106年4月18日起算之工資及 提撥自106年5月1日起算之勞工退休金等情，但經原法院106 年度勞訴字288號判決認兩造間之勞動契約業因上訴人主動 請辭而終止，而駁回上訴人之請求確定在案。是有關上訴人 主動請辭之認定，於兩造間已生爭點效，上訴人自不得再主 張其乃「非自願離職」，進而請求伊給付資遣費、失業給付 或一次性老年給付。又上訴人每月均有1、2次請假紀錄，伊 從未予以扣薪，顯然兩造有默示合意以事假或病假抵充特別 休假，且上訴人亦從未要求請特別休假，縱有未休情事，亦 係上訴人自己事由所致，上訴人主張有特別休假未休情事， 並非事實。上訴人於106年4月17日主動請辭之時，雖當年度 有相當日數之特別休假未請，然此既係可歸責於上訴人之事 由所致，則伊當無補發特休未休薪資之義務。而上訴人到職 以來，每年所得申報均達52萬元，以此換算，上訴人每年領 取12個月薪資以及相當於1個月薪資之年終獎金，是伊每年 給付上訴人之薪資數額多達13個月，故就給付薪資逾12個月 之數額，亦可解為核給特休未休工資之意。況上訴人於任職 期間曾於上班期間前往看病共172日，依法病假僅須支付半 薪，但伊均未予以扣薪，上訴人應返還86日工資，並與上訴 人請求主張抵銷。縱認上訴人尚有特休未休之工資未領，然 有關101年度之特休未休工資早已罹於5年時效，而106年度 則因上訴人任職未滿1年致不能請領，伊自得援用時效消滅 抗辯以及法律規定，拒絕上訴人有關101年度或106年度特休 未休工資之請求。又兩造就薪資係約定每月本薪3萬5,000元 、津貼5,000元，故上訴人每月薪資為4萬元，扣除伊代扣繳 之勞健保費自付額1,000元以後，上訴人每月實領3萬9,000 元。至伊每月匯款4萬3,00元予上訴人，係伊負責人另委請 上訴人配偶打掃佛堂，約定每月4次每次1,000元，且上訴人 配偶亦同意伊直接加總上訴人每月實領之3萬9,000元，於每 月一次匯入上訴人薪資帳戶，是上訴人每月所領金額中，其 中4,000元並非上訴人服勞務之對價，是上訴人薪資結構應 以4萬元為基礎，依勞工退休金月提繳工資分級表所列級距 ，以4萬100元作為上訴人之月提繳工資，自屬適法而無短少 提撥退休金之問題。況上訴人現年僅52歲尚未達法定退休年 齡，且可改選擇按月給付年金，自未受有損害等語，資為抗 辯。 三、原審判命被上訴人應給付上訴人8萬7,320元，及自106年12 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應提撥1萬 2,312元至勞保局上訴人之個人退休金專戶，而駁回上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其受 不利判決部分，提起附帶上訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應 再給付上訴人56萬9,689元，及自起訴狀繕本送達翌日起自 清償日止按年息5%計算之利息。並為訴之追加聲明：被上訴 人應再給付上訴人1萬893元（按上訴人在原審請求之上開金 額，總計為68萬214元〈321,512＋41,040＋170,670＋134, 680＋12,312＝680,214〉，但於原審聲明中誤算為66萬9,32 1元，見原審卷第5、6、121頁，因而上訴後於本院追加請求 1萬893元〈680,214－669,321＝10,893〉，核其追加僅係擴 張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第3款規定，尚屬無礙，應予准許）。被上訴 人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人附帶上訴聲 明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分， 附帶被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答 辯聲明：附帶上訴駁回。 四、查上訴人自93年11月17日起，受僱於被上訴人擔任礦坑隧道 機械維修雜物乙職，而於106年4月18日離職之事實，為兩造 所不爭。上訴人主張被上訴人係違法解僱，且有短報投保薪 資情事，請求被上訴人給付資遣費、失業給付短少差額、請 領一次老年給付差額，及補行提繳勞工退休金短少差額、特 別休假未休工資等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞 置辯，茲就兩造爭點一一論述如下： ㈠上訴人主張被上訴人於106年4月17日違法解僱之事實，有無 受前案即原法院106年度勞訴字第288號確定判決爭點效之拘 束？ 查上訴人前曾另案起訴主張：106年4月17日因被上訴人長期 叨唸，而向被上訴人表示「不要做了」等語，乃屬錯誤意思 表示，伊實際上真意並非請辭，僅係請特別休假，被上訴人 終止兩造勞動契約並非合法，因而訴請確認兩造間僱傭關係 存在，並請求給付自106年5月1日起至伊復職之日止之薪資 及提繳勞工退休金至伊勞保局個人帳戶等情，業經原法院 106年度勞訴字第288號判決駁回上訴人之訴確定在案之事實 ，有上開案號確定判決可按（見原審卷第42-44頁），並經 本院調取上開案卷核閱無誤，且為上訴人所不爭（見本院卷 第75頁）。按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理 由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就 與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而 言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案 就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟 資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院99年度台上 字第781號判決意旨可資參照。原法院106年度勞訴字第288 號確定判決係認定兩造勞動契約已因上訴人於106年4月17日 主動表示辭職而終止，並非出於被迫或錯誤意思表示，上訴 人事後又發簡訊及存證信函要求再締結勞動契約並不足以拘 束被上訴人，因而駁回上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及 給付薪資之訴。則揆諸前開說明，上開確定判決雖與本件訴 訟標的並不相同，但該確定判決理由中，就訴訟標的以外之 上訴人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已經判 斷兩造勞動契約因上訴人主動表示請辭而終止，本件既為同 一當事人，上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻原確定判決 之判斷，且該確定判決判斷亦非顯然有違背法令情形，上訴 人於本件訴訟竟復再行主張被上訴人係於106年4月17日違法 解僱，伊並無辭職之意云云，自屬有違誠信原則，應受爭點 效拘束，上訴人自不得再為相反主張，本院亦不得作相反之 判斷。是本件應認上訴人係於106年4月17自行主動請辭，並 非被上訴人任意解僱而終止兩造勞動契約，從而上訴人依勞 動基準法第17條規定請求被上訴人給付資遣費32萬1,512元 及依就業保險法第11條第1項第1款、第16條規定，請求就業 保險非自願離職之失業給付之短少差額4萬1,040元，均屬無 據，不能准許。 ㈡被上訴人每月給付上訴人之工資為多少？被上訴人為上訴人 投保勞工保險及提繳勞工退休金時，有無短報之情形？上訴 人得否請求被上訴人賠償一次請領老年給付差額17萬670元 ，及補行提繳勞工退休金短少差額1萬2,312元至上訴人在勞 保局之個人退休金專戶？ 1.查被上訴人給付上訴人之工資，扣除勞、健保費後，每月實 際支付上訴人4萬3,000元事實，有上訴人之彰化銀行存摺內 頁節本可憑（見原審卷第14頁至第17頁），並為被上訴人所 不爭。被上訴人雖辯稱其中4,000元係請上訴人轉交支付上 訴人之妻打掃廠區內佛堂之報酬，給付上訴人實際工資僅為 3萬9,000元云云，惟此為上訴人所否認，並辯稱100年間老 闆娘過世，公司即指示打掃佛堂，而打掃佛堂工作初期數月 固係由伊妻打掃，但嗣後伊妻不做了，乃改由伊打掃，該 4,000元係被上訴人給付伊之工資等情。而被上訴人既不否 認多年來有另行支付打掃佛堂之工資4,000元，雖辯稱受領 人為上訴人之妻，僅請上訴人轉交或僅係私人間給付，並非 公司之工資云云，但上開4,000元工資既自105年起以匯款方 式（按之前均係以現金給付薪資），由被上訴人以單筆金額 4萬3,000元匯入上訴人帳戶，並非區別二筆款項匯入，如何 謂係支付予上訴人之妻之報酬或非工資而僅係私人間給付？ 且被上訴人之廠務主任即證人甲○○（按係被上訴人負責人 之姪）亦證稱確有看過上訴人打掃佛堂之事實（見本院卷第 144頁），被上訴人復未提出其他證據證明該其中所匯入之 4,000元係用以支付予上訴人之妻，被上訴人辯稱該4,000元 係公司負責人個人支付予被上訴人之妻之私人間報酬云云， 自不足採。從而被上訴人所辯上訴人每月應發薪資總額僅為 4萬元（3萬9,000元加計代扣勞健保費1,000元），上訴人所 代領之4,000元係不當得利，應予返還並主張抵銷云云，顯 不足取。至證人甲○○雖證稱上訴人薪資為4萬元，從未調 薪，員工打掃佛堂並未另行支付薪水等情（見本院卷第144 頁），但尚與被上訴人自認有支付打掃佛堂之工資4,000元 不符，所證自不足採，併予敘明。而被上訴人既自承歷年僅 按4萬100元級距為上訴人投保勞、健保及提繳勞工退休金， 並有上訴人勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審卷第 37、89頁背面），則依被上訴人所不爭之勞健保級距及分攤 表所示，可推知被上訴人依法為辦理勞、健保投保而由被上 訴人自上訴人每月薪資代扣上訴人應負擔之勞、健保費，各 應為842元、564元，上訴人每月實領工資既為4萬3,000元， 再加計被上訴人代扣之勞、健保費1,406元（842＋564＝ 1,406），則上訴人主張其任職期間每月薪資之應發總和為 4萬4,406元【43,000＋1,406＝44,406元】，被上訴人有短 報情事，自屬有據。 2.按本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年 資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付 外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變 更：四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職 者，勞工保險條例第58條第2項第4款定有明文。上訴人係00 年0月00日出生，於87年1月1日起即有參加保險年資，於106 年4月18離職後，並於106年4月28日退保，勞工保險投保年 資達26年9月，離職退保時已屆滿50歲，有上訴人勞工保險 被保險人投保資料表及勞工保險給付金額試算表可按（見原 審卷第10、37頁），則揆諸上開規定，上訴人雖未年滿60歲 ，但仍得選擇一次請領老年給付。被上訴人謂上訴人未屆滿 60歲，尚不得請領老年給付云云，自不足採。次按勞工條例 第59條規定：「第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同 條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一 年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過 十五年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五 個月為限。」，同條例第19條第3項第1款但書規定「依第58 條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起 前三年之實際月投保薪資平均計算平均月投保薪資」，是被 上訴人為上訴人投保之平均月投保薪資為4萬100元，給付月 數為38.5個月（15＋〈11.75×2〉＝38.5），一次請領老年 給付給付金額僅為154萬3,850元（40,100×38.5＝1,543,85 0，元以下四捨五入，下同），有上揭勞工保險給付金額試 算表可參。惟事實上上訴人離職退保前二年之每月投保薪資 級距應為4萬3,900元，自105年5月1日起修正變更為4萬5,80 0元，有各該年度勞工保險投保薪資分級表可按，則上訴人 按退保前三年之實際月投保薪資平均計算之平均月投保薪資 應為4萬4,533元（〈43,900×24〉＋〈45,800×12〉÷36＝ 44,533），得一次請領老年給付金額應為171萬4,520元（44 533×38.5＝1,714,520），兩者差額為17萬0,670元（1,714 ,520－1,543,850＝170,670）。按投保單位違反本條例規定 ，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日 起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其 溢領給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之， 勞工保險條例第72條第3項定有明文，則被上訴人將上訴人 投保薪資金額以多報少，造成上訴人受領一次請領老年給付 金額減少而受有損害，上訴人請求被上訴人應賠償勞工保險 一次請領老年給付差額17萬0,670元，自屬有據。被上訴人 雖辯稱上訴人離職退保後仍可能再次加保並選擇改為請領老 年年金給付，而未受損害云云，惟查上訴人雖未年滿60歲尚 不得請領老年年金給付，而其既已退保並表明一次請領老年 給付，依勞工保險條例第58條第6項規定「被保險人已領取 老年給付者，不得再行參加勞工保險。」，其損害既已發生 ，被上訴人謂上訴人尚有可能再次加保並選擇改為請領老年 年金給付，並未受有損害云云，自不足採。 3.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規 定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第 14條第1項、第31條第1項分別定有明文。本件上訴人每月薪 資總額為4萬4,406元，已如前述，依照卷附101年1月1日起 生效迄至106年之勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷 第90頁），上訴人之月提繳工資均應為4萬5,800元，亦即被 上訴人應以4萬5,800元之6%即2,748元，計算其每月應提繳 之金額，上訴人主張被上訴人自102年迄105年，均僅以4萬 100元之6%即2,406元計算其每月提繳金額，有上訴人之已繳 納勞工個人專戶明細資料可按（見原審卷第75頁至第79頁） ，並為被上訴人所不爭（見原審卷第89頁反面）。準此，被 上訴人於102年迄105年，總計短少提撥上訴人勞工退休金1 萬6,416元【計算式：（〈45,800×6%〉－〈40,100×6%〉 ）×12月×4年＝16,416】，是上訴人於上開範圍內，僅請 求被上訴人補行提繳1萬2,312元至其勞保局之個人退休金專 戶，為有理由，應予准許。 ㈢上訴人得否請求被上訴人給付101年度至106年度特別休假未 休之工資13萬4,680元？ 1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假。一年以上三年未滿者七 日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十 四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。 」，73年7月30日公布並自73年8月1日施行之勞基法第38條 定有明文（下稱舊法），嗣該條經105年12月21日修正公布 並自106年1月1日施行，於第1項規定：「勞工在同一雇主或 事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別 休假：六個月以上一年未滿者，三日。一年以上二年未 滿者，七日。二年以上三年未滿者，十日。三年以上五 年未滿者，每年十四日。五年以上十年未滿者，每年十五 日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」 （下稱新法），而上訴人係93年11月17日起任職，依舊法於 任滿5年即有14日特別休假，滿10年以上者，每1年加給1日 ，則依修正前勞動基準法施行細則第24條第1款規定「計算 特別休假之工作年資，應依第5條之規定。」，該施行細則 第5條規定「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自 受僱當日起算。」，是上訴人自93年11月17日起算至98年11 月16日工作年資已滿5年，自98年11月17日開始至99年11月 16日止之99年度起，即有14日之特別休假。另至103年11月 16日止任滿10年，則自104年度（即自103年11月17 日起至 104年11月16日止之年度，以下年度均類推）起，每年遞加1 日，即104年度之特別休假為15日，105年度（即自104年11 月17日起至105年11月16日止之年度）為16日，106年度（即 105年11月17日起至106年11月16 日止之年度）則因新法自 106年1月1日施行，規定十年以上者，修正自15日起算（舊 法係自14日起算），每1年加給1日，是應多計1日，計為18 日，合計101年度至103年度（即自100年11月17日起至103年 11月16日止）每年度各為14日特別休假，104年度為15日、 105年為16日、106年度則為18日，總計101年度至106年度共 計91日特別休假（〈14×3〉＋15＋16＋18＝91）。 2.上訴人主張其自101年度至106年度被上訴人均無給予特別休 假，非可歸責於伊而未休，請求按平均日薪1,480 元（44, 406÷30＝1,480），計付特別休假未休之工資13萬4,680元 （1,480×91＝134,680）。惟本件被上訴人就101年度特別 休假未休工資已為時效消滅之抗辯，按「利息、紅利、租金 、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權， 其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第 126條定有明文，而上開「其他一年或不及一年之定期給付 債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定 期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法 院97年度台上字第2178號判決意旨參照），是勞工未休之特 別休假，雇主雖應按勞工未休日數，給付最近一個月之平均 日工資，然其適用民法第126條規定短期時效之結果，勞工 關於此特別休假未休工資請求權因5年間不行使而消滅。而 依修正前勞動基準法施行細則第24條第3款規定「特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資。」，則就上訴人101年度（即自100年11月17日 起至101年11月16日止之年度）之14日特別休假，上訴人於 101年11月16日該年度終結後，自101年11月17日起即得請求 被上訴人發給特別休假未休工資，時效即開始起算，至106 年11月16日，其5年時效期滿，本件上訴人係遲至106年12月 13日始提起本訴（見原審卷第4頁之收狀戳），該年度特別 休假未休工資請求權已經罹於5年時效消滅，被上訴人自得 拒絕給付。從而上訴人得請求之特別休假未休工資之日數僅 為77日（91-14＝77），計為11萬3,960元（1,480×77＝113 ,960）。 3.被上訴人雖另抗辯上訴人106年度之特別休假，該年度係至 106年11月16日年度始終結，上訴人係於106年4月18日年度 中途離職，其未在職滿1年，尚不得請領該年度之特別休假 未休工資云云，惟查勞工只須在新年度開始時仍在職即具有 請特別休假之權利，而依修正前勞動基準法施行細則第24條 第3款規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工得請求發給 特別休假未休工資，並不以年度終結為限，如於年度中途終 止勞動契約時亦得請領，此觀之行政院勞工委員會83年01月 15日（83）台勞動二字第01664號函示「勞動基準法第38條 規定略以『……，每年應依左列規定給予特別休假，……』 ，所謂每年係指勞工每繼續工作滿一定期間後，即應享有一 定日數之特別休假，不因年度中終止勞動契約而影響其權益 。」；行政院勞工委員會76年04 月03 日（76）臺內勞字第 486544號函示「依勞動基準法第38條規定，凡勞工在同一雇 主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休 假。本案勞工於新年度開始即因屆齡退休而終止勞動契約， 並不影響該勞工當年度特別休假（之權利），雇主應依同法 施行細則第24條第3款之規定辦理。」即明。另106年1月1日 修正施行之勞動基準法第38條第4項亦規定「勞工之特別休 假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 。」，亦與修正前勞動基準法施行細則第24條第3款規定意 旨相同，是被上訴人指上訴人於106年度中途即離職，並未 在該年度終結時在職，尚不得請領106年度特別休假未休工 資云云，自不足採。 4.被上訴人又抗辯上訴人之特別休假係因可歸責於己因素應休 而未休，或所給付1個月年終獎金可視為核給特休未休工資 云云，惟查上訴人係主張任職期間被上訴人從未給予特別休 假權利等情，而被上訴人迄未提出證據證明如何曾有排定上 訴人特別休假，係上訴人因自己因素而未休之情形，所指係 因上訴人可歸責於己因素應休而未休，或指有默示合意以事 假或病假抵充特別休假，尚不得請領特別休假未休工資云云 ，自屬不能證明，尚不足採。又年終獎金乃係僱主給予之特 別恩給，並非約定工資之一部，被上訴人指伊每年均有給予 上訴人年終獎金，應視為已核給特休未休工資云云，自不足 採。 5.復查被上訴人雖抗辯依所調取上訴人全民健保醫療費用申報 資料（見本院卷第117-129頁），上訴人於93年11月17日至 106年4月17日任職期間，曾於上班期間前往看病日數共172 日，伊並未依法予以扣病假之半薪，上訴人應行返還，並與 上訴人前開請求主張抵銷等情，惟查上訴人已否認有於上班 期間前往看病情事，並辯稱均係在下班後始前往看病。而依 證人甲○○供稱「（問：你們公司員工請假有無管制措施？ ）沒有，有事情口頭跟我或我祖父簡士成講就可以，所以有 員工沒來我也不知道，可能他已經跟我祖父講。不用填書面 假單。」、「（問：員工如果請事假、病假是否會扣錢？） 不會，所有員工請事假或病假都不會被扣錢。因為以前祖母 方便員工，所以從來沒有特別去管制或去扣員工的薪水。」 （見本院卷第145頁），可見被上訴人因公司規模小，僅有 二位員工，為方便員工，多年來從未因請假而扣抵員工薪水 ，則基於誠信原則及禁反言原則，自應受此不扣薪之承諾拘 束，被上訴人事後自不得因臨訟而反於先前不扣薪之承諾， 再行主張上訴人因請病假須扣半日薪，應行返還，並為抵銷 抗辯，自不足採。被上訴人請求再調取上訴人各次使用健保 卡之刷卡時間資料，以證明上訴人係在上班時間就診，即無 必要。又上訴人固於98年12月22日至27日有在雙和醫院住院 手術情形，惟上訴人已辯稱係因97年6月27日因公受傷，十 字韌帶斷裂，因舊傷未癒，而前往雙和醫院住院手術等情， 核與本院所調取之雙和醫院病歷所載相符（見本院卷第165 -181頁），而被上訴人就上訴人因此所受傷害醫療，曾在上 訴人101年1月16日勞工保險職業傷害門診單上之投保單位證 明欄上用印簽章證明（見本院卷第114頁），已為被上訴人 所不爭（見本院卷第186頁），其事後翻稱上訴人在雙和醫 院住院手術，並非因公之職業傷害，而係另因其他事故所致 云云，要屬卸責之詞，自不足取。又被上訴人另指上訴人有 於任職期間經由小三通前往大陸旅遊云云，惟經內政部移民 署查覆並未查有上訴人經由小三通之出入境資料（見本院卷 第116、159頁），所指上訴人曾有請休假出國情事云云，亦 不足採。 五、綜上所述，被上訴人因短報上訴人投保薪資，上訴人請求勞 工保險一次請領老年給付差額損害17萬670元、102 年度至 106年度之77日特別休假未休工資11萬3,960元，合計為28萬 4,630元（170,670＋113,960＝284,630），並應補行提繳1 萬2,312元至上訴人之勞保局個人退休金專戶，自屬有據。 從而上訴人請求被上訴人給付28萬4,630元及自起訴狀繕本 送達翌日即106年12月16日起（送達證書見原審卷第53頁， 原判決誤認自106年12月15日起算）至清償日止按年息百分 之5計算之法定遲延利息，並應補行提繳1萬2,312元至上訴 人之勞保局個人退休金專戶部分，為有理由，應予准許；逾 此部分之請求，為無理由，不應准許。原審僅判准給付8萬 7,320元本息及提繳1萬2,312元至上訴人之勞保局個人退休 金專戶，而駁回上訴人19 萬7,310 元本息部分（284,630－ 87,320＝197,310），自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決（除追加部分外），並無不合，上訴意旨仍執陳詞， 指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴，另其追加之訴亦應併予駁回。又原審判命給付8萬 7,320元及自106年12月16日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息及提繳1萬2,312元至上訴人之勞保局個人退休金專 戶部分，核無違誤，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之附 帶上訴。另原審上開判命給付8萬7,320元，關於106年12月 15日之利息部分（即諭知利息自106年12月15日起算部分） ，並為該部分之假執行宣告，尚屬有誤，附帶上訴意旨指摘 原判決此部分不當，為有理由，自應本院予以廢棄，改判如 主文第五項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為一 部有理由、一部無理由；上訴人追加之訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 書記官 顧哲瑜