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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第49號 上　訴　人　功學社教育用品股份有限公司 法定代理人　楊世明 訴訟代理人　高進發律師 　　　　　　蔡志龍 被上訴人　　曹國輝 訴訟代理人　張清浩律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年3 月20日臺灣新北地方法院106 年度勞訴字第197 號第一審判 決提起上訴，本院於107 年10月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠命上訴人金錢給付逾新臺幣參拾玖萬柒仟參佰零 陸元，及自民國一０六年九月十五日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人應提繳 逾新臺幣肆仟捌佰伍拾捌元至被上訴人之勞工退休金專戶部分； 暨訴訟費用（確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之六 ；餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國96年12月24日起受僱於上訴人，並 於105 年12月間甫自資訊部全球系統運作部副理調至資訊部 應用服務部，每月薪資新台幣（下同）6 萬5650元，然公司 資訊部最高主管游日亮於106 年6 月3 日以伊績效不佳為由 ，表示要將伊調派至網路管理部。伊乃先後與資訊長游日亮 、執行長梁欽貴進行協商表達不願意調動，且伊雖因不諳法 令於106 年6 月6 日線上向新北市政府勞工局申請勞資爭議 調解，但於當日下午隨即又撤回申請，並以口頭及電子郵件 向游日亮表示願意接受新職及於同年月7 日接受工作訪談。 詎上訴人於106 年6 月8 日竟以伊未遵照公司合理調動，違 反勞動契約與工作規則為由，依員工獎懲辦法第13條第4 款 「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」規定將伊解雇。 惟上訴人既尚未發佈正式調動命令，雙方僅於磋商階段，伊 事後更已表達願意接受調派，自無無故拒絕接受調派情事， 上訴人以此指陳伊違反勞動契約情節重大而終止兩造間勞動 契約，自非適法，並違反勞動契約。伊自得依勞動基準法（ 下簡稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款規定，以起訴狀向 上訴人通知終止兩造間勞動契約。又伊已於106 年8 月14日 另與他人成立勞動契約，爰依民法第487 條、勞工退休金條 例第31條第1 項、第12條第1 項、勞基法第19條等規定，請 求上訴人給付自106 年6 月9 日起至106 年8 月13日期間之 薪資共14萬2242元，及提繳勞工退休金8535元至伊勞工退休 金個人專戶，暨請求上訴人給付資遣費31萬9223元及開立非 自願離職證明書等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上 訴人46萬1465元（含薪資14萬2242元、資遣費31萬9223元） ，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5 ％計算之 利息。㈡上訴人應提繳8535元至被上訴人之勞工退休金專戶 。㈢上訴人應開立以勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款為 離職原因之非自願離職證明書予被上訴人。㈣第一項聲明願 供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人應給付被上訴人 45萬8580元（即薪資14萬2242元、資遣費31萬6338元）暨自 106 年9 月15日（原判決主文誤繕為105 年9 月15日，應予 更正）起算之法定遲延利息，並附條件為准、免假執行之宣 告，及應提繳勞工退休金8535元、暨開立非自願離職證明書 ；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原審 判決其敗訴部分全部聲明上訴；被上訴人就原審判決其敗訴 （即資遣費2885元之本息）部分，則未聲明不服，該部分非 本院審理範圍，於茲不贅】。並於本院答辯聲明：上訴駁回 。 二、上訴人則以：依兩造所簽立之勞動契約第1 條規定，伊公司 本即有合法調動被上訴人之權利，又被上訴人自105 年12月 間自資訊部之全球系統運作部調至應用服務部後，經多次評 核績效不佳，伊公司將之調至資訊部網路管理部從事執行面 工作，自屬合理正當。且伊公司並無規定調職命令需以書面 公告為之，故資訊長游日亮及執行長梁欽貴先後於106 年6 月3 日、5 日當面向被上訴人告知應予調職時，即已下達調 職命令，被上訴人卻連續拒絕，並於同年6 月6 日向新北市 政府勞工局申訴，要求公司將其調回已不存在之原職務，甚 至於同年6 月6 日及7 日與公司人力資源部職員及資訊長游 日亮對話時，強勢質問並錄音，再加上被上訴人前已有未經 公司同意即擅自接受雜誌採訪，洩漏公司營業秘密之前例， 顯然已違對公司之忠誠義務及信賴義務，無從期待雙方繼續 維持僱傭關係。被上訴人已於106 年6 月6 日下午以電子郵 件坦承其不接受公司合理職務調度已對公司造成傷害；其雖 同時改稱願意接受調派，但伊公司尚未同意其留任，且被上 訴人於翌日工作訪談時又表示只願從事管理職，拒絕辦理「 執行面」工作，造成公司需另外新聘人員從事執行面工作增 加人力成本。則伊公司基於被上訴人數次公然對抗拒絕調動 ，已構成公司員工懲戒辦法第13條第18款無故拒絕接受調派 情事，且情節重大，而依員工獎懲辦法第13條第4 款「違反 勞動契約或工作規則，情節重大」規定將其解雇，自屬合法 ，並無再支付被上訴人薪資、資遣費及為其提繳勞工退休金 ，暨開立非自願離職證明之義務，被上訴人之請求均無理由 等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決對於上訴人不利之 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 三、經查被上訴人係自96年12月24日起受僱於上訴人，月薪6 萬 5650元；上訴人則於106 年6 月8 日依員工獎懲辦法第13條 第4 款以被上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大為由通 知終止兩造間勞動契約；又被上訴人已於106 年8 月14日另 任職於安泰銀行股份有限公司，且以原審起訴狀繕本送達向 上訴人依勞基法第14條第1 項第5 、6 款通知終止契約等情 ，已為兩造所不爭執（原審卷第171 頁至172 頁），並有聯 絡單（主旨：2016年6 月人員解僱公告）、勞工保險異動查 詢表，及勞動部勞工保險局於106 年10月18日檢送之被上訴 人投保資料及已繳納勞工個人專戶明細資料、起訴狀等件存 卷可憑（原審卷第43頁、44頁、75頁至91頁、第15頁），堪 認為實在。 四、又被上訴人主張：上訴人並未發布調職命令，伊經協商後亦 已同意接受調派，則上訴人於106 年6 月8 日以伊無故拒絕 接受調派為由將伊解雇，於法不合，且違反勞動契約，兩造 間勞動契約已由伊以起訴狀繕本送達通知合法終止，伊自得 依民法第487 條、勞工退休金條例第31條第1 項、第12條第 1 項、勞基法第19條等規定，請求上訴人給付短付工資、提 撥勞工退休金、支付資遣費及開立非自願離職證明書等情， 則為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下： ㈠上訴人抗辯：依兩造所簽立勞動契約第1 條規定，伊有合法 調動被上訴人之權利，復無規定調職命令需以書面公告為之 ，嗣因被上訴人績效不佳，伊公司先後由資訊長游日亮、執 行長兼人資長梁欽貴於106 年6 月3 日及5 日當面向被上訴 人告知應予調職至infra 部門擔任全球網管，應認已發布調 職命令等語，已提出被上訴人與游日亮間往來之106 年6 月 3 日電子郵件，及同年6 月6 日上午5 時42分、下午4 時33 分、6 時17分等電子郵件為證（原審卷第115 頁至123 頁） ，又依上訴人公司資訊長游日亮於106 年6 月3 日電子郵件 記載：「過去兩個月執行績效改善計畫，並未能通過考核。 由於目前是由執行長代理人資長職務，我需要用書面的方式 記錄讓他瞭解我們兩個之間的對話」等語（原審卷第115 頁 ），及該郵件所記錄與被上訴人間之對話，係由游日亮（Ne lson）說明其已向執行長建議讓被上訴人（Peter ）轉調回 infra Team擔任全球網管及其原因，並於對話最後向被上訴 人表示：「OK，我想你也清楚表達你的意見，我會讓執行長 了解你的想法接下來我會先直接Lead Bl 、B2B 、BPM 及新 音教這幾個案子。我建議你也可以再補充你的意見給我們大 家參考」等語（見原審卷第27頁至28頁、117 頁），固堪認 游日亮於106 年6 月3 日應尚在提出建議及聽取意見階段。 惟被上訴人並未否認於106 年6 月5 日與上物人公司執行長 兼人力資源部主管之梁欽貴就調職乙事進行對話（原審卷第 173 頁、276 頁，本院卷第151 頁）。並佐以被上訴人於與 梁欽貴談話後翌日即向新北市政府勞工局申請勞資調解表示 ：「人資長回應：…要求我調任至網路管理…」；並於106 年6 月6 日上午5 時42分即寄送郵件予游日亮、梁欽貴等人 ，表示「關於你說所述與調度之建議，本人不認同，建議讓 第三方公正單位進行調解與仲裁，我已委請新北市政府勞工 局介入調解與仲裁…」等情，此有其申請勞資爭議調解網頁 資料、106 年6 月6 日上午5 時42分郵件可稽（原審卷第29 頁、119 頁），顯見被上訴人於主觀上已認知上訴人已行使 調動權，始有因不服該調職命令而向新北市政府勞工局申請 調解之必要。準此，堪認上訴人抗辯：伊至遲已於106 年6 月5 日向被上訴人口頭發布調職命令等語，應值憑信。 ㈡又上訴人抗辯：上開調職命令發布後，被上訴人竟連續拒絕 ，且向新北市政府勞工局提出申訴，構成員工獎懲辦法第13 條第1 項第18款「依據勞動契約調派工作，無故拒絕接受者 」情事，侵害公司之人事指揮權，伊公司自得依員工獎懲辦 法第13條第4 款「違反勞動契約或工作規定情節重大者」規 定終止兩造勞動契約等語，雖亦提出被上訴人與游日亮間於 106 年6 月3 日、及同年6 月6 日上午5 時42分、下午4 時 33分、6 時17分往來之電子郵件、兩造簽立之勞動契約、員 工獎懲辦法、績效輔導計畫紀錄表等件為據（參原審卷第12 5 頁至129 頁、131 頁至134 頁，本院卷第135 頁至139 頁 ）。且被上訴人於該6 月3 日郵件確曾表示無法接受將之調 至全球網管職務等語（參原審卷第27頁至28頁、117 頁）。 然被上訴人主張：伊於106 年6 月6 日即撤回向新北市政府 勞工局提出之申請，並向公司表示伊經省思願意調整心態接 受公司調度等情，業據提出新北政府106 年6 月12日函文、 其與游日亮於106 年6 月6 日下午4 時33分、6 時06分之往 來郵件，及兩人於106 年6 月7 日對話錄音之譯文為證（參 原審卷第30頁、31頁至33頁、35頁至40頁）。經審酌被上訴 人於106 年6 月6 日下午4 時33分郵件首先即向游日亮陳述 「感謝您給我這個機會繼續留任為公司服務，很抱歉造成各 位主管與同仁的困擾」等語（原審卷第32頁），游日亮亦於 同年6 月7 日對話中向被上訴人表示：「…所以細節的部分 我會讓Lawrence（即訴外人陳鐸）跟你，你們談一下就是說 ，好，因為接下來你在這個Team嘛…」、「…那我想你們應 該可以好好的合作，大家心態只要對都沒有問題，大家就是 一個Team Work 。」、「我會跟他講，那你們約個時間你們 討論一下這個位置，他的想法是什麼，然後你這邊有什麼規 劃，你們兩個討論清楚，到年底我們希望把公司的網路，有 哪些東西要改什麼東西要做的，改善計畫，對，因為你要補 上來嘛，就是說這幾個月趕快把它補起來嘛，…」、「他們 想法是這樣，我跟你講，他（指執行長梁欽貴）的想法是這 樣，他昨天很生氣啊，找我找HR就上去啦，昨天中午啊，是 這樣，可是還好他其實人，後來他也想一想好啦，你如果願 意待那沒有問題，我們就改，是因為這樣子，好所以我覺得 主管一樣啦，做什麼真的要想清楚，想清楚再做，不然那個 傷害會就造成很難挽回」等語，此有被上訴人提出之錄音譯 文可佐（見原審卷第39頁至40頁）；且審酌上開錄音內容既 非隱私性對話，亦未見有誘導陳述之情事，則基於證據保全 之必要，自應承認其證據能力。併考以被上訴人於106 年6 月7 日即按游日亮之要求，與訴外人即SAP 及系統運作部經 理陳鐸進行新工作訪談一節，亦有陳鐸106 年6 月7 日寄予 游日亮之電子郵件足稽（原審卷第187 頁）。可見被上訴人 雖於106 年6 月5 日梁欽貴下達調職命令時拒絕同意，但於 翌日旋即又同意接受新職，並獲上訴人最高經營決策主管即 執行長梁欽貴同意，始派由游日亮及陳鐸再就調職內進行訪 談。雙方既已就被上訴人調派新職一事達成合意，則被上訴 人前所為拒絕接受之意思表示，自因兩造重新達成合意而不 存在，上訴人再指稱被上訴人無故拒絕調動云云，即非可採 。 ㈢上訴人雖又抗辯：被上訴人雖於106 年6 月6 日願意接受調 派，然在翌日與新主管陳鐸工作訪談時，竟又表示只願從事 專案管理，不願意從事屬於執行面工作之技術職，造成伊公 司若要留任被上訴人，即需再增聘員工增加人事成本，干預 伊公司對員工之指揮調度，難謂已接受調派云云，並以陳鐸 106 年6 月7 日寄予游日亮之電子郵件（下稱6 月7 日郵件 ）為據。然觀諸陳鐸於6 月7 日郵件內文雖記載「1.該員決 定續留KHS ，但不想發展技術、也不發展組織人員管理。」 、「附帶補充，因原『語音與伺服器系統管理』職缺擺入國 輝，並執行專案工作，考量SAP rollou及部門往全球維運發 展，擬新增一員編制「集團資訊安全及維運」」等字，然亦 另載明：「2.經評估及溝通，同時考量部門缺乏專案規劃人 員，建議可擔任專案規劃、提案，及專案管理職務，國輝也 認同這份職務。3.進一步的專案內容及相關說明（集團電腦 汰換計畫、集團網路優化計畫、德國、荷蘭資訊系統遷移整 併計畫、集團EIP 計畫），請參考附件。4.考績評核方向， 目前設定專案管理50 %（專案面，成本指標與時程指標）、 公司組織效益50 %（及各專案結果，與公司營收、成本等財 務指標連結）」等語，有該郵件存卷可稽（見原審卷第187 頁）。證人陳鐸於原審亦證述：伊是Infra 單位主管，某日 伊及被上訴人、游日亮一起，由伊評估被上訴人可以做什麼 ，但已不記得被上訴人當時的主張內容及伊是怎麼問的，被 上訴人有接受6 月7 日郵件內容所載專案規劃之職務，伊有 向被上訴人說明專案管理的工作內容，但忘了有無說明技術 的工作內容，當時並無要被上訴人一定要從技術與專案管理 中選一項；伊有要求被上訴人製作專案管理之目標MBO Road map ，雙方並討論未來如何評核該MBO Roadmap 等語（原審 卷第283 頁至286 頁）；併參酌資訊長游日亮於106 年6 月 3 日郵件僅向被上訴人表示「讓你轉調回Infra Team先擔任 全球網管一職，重新學習如何擔任主管職」等語，及於6 月 7 日對話中提及「所以細節的部分我會讓Lawrence（即陳鐸 ）跟你，你們談一下就是說，好，因為接下來你在這個Team 嘛…」、「我會跟他講，那你們約個時間你們討論一下這個 位置，他的想法是什麼，然後你這邊有什麼規劃…」等語， 此有6 月3 日郵件、6 月7 日對話錄音譯文可參（原審卷第 27頁、第39頁）。可見上訴人公司於106 年6 月7 日前僅有 決定將被上訴人自原擔任之應用服務部副理，調至infra 部 門之非主管職，但尚未決定其實際之工作內容，故安排其先 與infra 主管即證人陳鐸進行工作訪談，而證人陳鐸於106 年6 月7 日亦僅係針對被上訴人調至其部門後可安排之工作 內容進行評估。陳鐸於與被上訴人談話討論後，考量被上訴 人之意願及其部門欠缺專案規劃人員等情，因而以電子郵件 提出由被上訴人擔任部門專案管理職之建議，並由收件人游 日亮轉知執行長，自無從認為已向被上訴人傳達其應接受之 實際職務內容。則在上訴人或其新職主管陳鐸尚未向被上訴 人告知實際新職稱前，縱被上訴人於該次工作訪談中曾表達 並無從事執行面工作之意願，亦仍在兩造對於所調派新職具 體內容之協商及意見徵詢階段，不能認為已變更前一日同意 接受公司調派新職之意思表示。上訴人此後既未再就被上訴 人新職內容下達任何命令，則上訴人徒以執行長事後不接受 陳鐸之職務建議，即再謂：公司並未同意留任被上訴人云云 ，自仍無足採取。 ㈣況按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約 或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂 「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工 作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞 工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞 工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定 之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、 故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到是否職時間之久暫等，均為判斷勞 工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97 年台上字第2624號、104 年度台上字第2185號等判決意旨參 照）。是以，本件縱認被上訴人已構成拒絕接受公司之調派 ，然上訴人既係依員工獎懲辦法第13條第4 款「違反勞動契 約或工作規則，情節重大者」之規定，終止兩造間勞動契約 ，此有聯絡單可稽（見原審卷第43頁），即仍應按上開標準 判斷被上訴人之行為是否已達「情節重大」而應予解雇之程 度，不得僅因上訴人所訂員工獎懲辦法第13條第18款列有「 依據勞動契約調派工作，無故拒絕接受者」（原審卷第133 頁），或被上訴人於106 年6 月6 日同意接受調派而於郵件 自述「我的行為造成公司無謂資源的浪費」、「對於此事不 遵守職位調度之事，對公司造成傷害」等語（原審卷第121 頁、123 頁），即遽認被上訴人行為已屬情節重大，至臻明 瞭。準此，本院審酌被上訴人係以其先前調派至應用服務部 僅半年時間，尚須時間給予成長為由，表達不願意自主管職 調至非主管職，且游日亮亦請被上訴人再提出自己之意見供 大家參考，並使執行長能了解其想法等語，有其與游日亮間 106 年6 月3 日電子郵件可考（原審卷第27頁至28頁），則 被上訴人因而於106 年6 月5 日親自向執行長梁欽貴表達其 個人意願，並表示不願接受調派，實難認有何惡意。又被上 訴人雖曾向新北市政府勞工局提出調解申請，但亦將此事通 知上訴人並表示「此並非對公司提告，請不要誤解，而是讓 勞資爭議有公正且客觀的第三方單位裁決」等語，有106 年 6 月6 日上午5 時42分電子郵件足考（原審卷第119 頁）， 甚且於同日下午旋即撤回該調解申請（原審卷第30頁），並 以郵件向資訊長游日亮表達其經省思後願意調整心態接受調 派及願意接受懲處（原審卷第31頁），再於翌日即與新部門 主管陳鐸進行工作訪談（原審卷第187 頁）。堪認被上訴人 所以未立刻接受公司調動命令，無非意在行使其勞資協商之 權利，此縱致公司就其人力指揮權之行使一時產生障礙，然 並無證據顯示已因此對雇主及所營事業造成實質損失，自不 能謂情節重大。上訴人遽予終止勞動契約，於法自有未合。 至於上訴人另稱：被上訴人前曾有私自接受媒體採訪洩漏公 司營業秘密，及於與同事對話時強勢要求錄音或私自錄音， 有違忠誠義務、信賴義務，構成情節重大之事由云云，既未 舉證，且此與上訴人於106 年6 月8 日以被上訴人有「未遵 照公司合理調動，違反勞動契約與工作規則」之情，而依員 工獎懲辦法第13條第4 項「違反勞動契約或工作規則，情節 重大者」予以解雇（原審卷第43頁）之終止事由迥異，自不 得隨意改列其解僱事由，並於訴訟上為變更再加以主張（最 高法院95年度台上字第2720號判決參照）。則上訴人此部分 抗辯，亦非可取。並堪認上訴人於106 年6 月8 日依員工獎 懲辦法第13條第4 款規定終止兩造間勞動契約，確非適法， 自不生終止契約之效力。 ㈤按雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約， 勞基法第14條第5 、6 款定有明文。承上所述，上訴人所為 之解雇既非適法。則被上訴人主張：因上訴人違反勞動契約 非法解雇，伊得不經預告，於106 年8 月28日以起訴狀依勞 基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間勞動契約等語（見 原審卷第14頁至15頁），於法自無不合。且上訴人已於同年 9 月14日收受起訴狀繕本，此有送達證書可考（見原審卷第 59頁），自堪認兩造間勞動契約關係已於106 年9 月15日合 法終止。 ㈥被上訴人請求之各項給付： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 ；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第23 4 條分別定有明文。次按雇主應為適用勞退條例之勞工按月 提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主每 月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主 未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受 有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6 條第 1 項、第14條第1 項、第31條第1 項亦分別規定。查兩造間 之勞動契約於106 年9 月14日始經被上訴人合法終止，已如 前述。且上訴人前於106 年6 月8 日違法片面終止兩造間僱 傭契約，可認有預示拒絕受領勞務之意思；被上訴人則向新 北市政府勞工局聲請勞資爭議調解，並自承：於106 年7 月 7 日調解期日表明有繼續給付勞務之意願等語（原審卷第17 頁），亦有調解紀錄可按（見原審卷第23頁）。揆諸前揭規 定，上訴人應自106 年7 月7 日起負受領遲延之責任，且被 上訴人無補服勞務之義務。則被上訴人請求上訴人應給付自 106 年7 月7 日起至其另至他處任職之前一日即106 年8 月 13日期間之薪資，及按上開規定提繳勞工保險金，核無不合 。從而，被上訴人請求上訴人給付短付薪資8 萬0968元（計 算式：65,650元×（1+7/30）月＝80,968元，小數點以下四 捨五入，下同），及按上開薪資提撥6 ％即4850元（計算式 ：80,968元×6 ％＝4858元）至被上訴人之勞工退休金專戶 ，應屬有據；超過部分，即非正當。 ⒉另按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，於勞動契約 依勞基法第14條規定終止時，其資遣費應由雇主按其工作年 資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比 例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第 17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。經查 ，兩造間勞動契約由上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定 合法終止等情，業經認定於前。從而被上訴人主張依前揭規 定請求上訴人給付資遣費，於法自無不合。茲因上訴人對於 原審認定上訴人解雇不合法時，被上訴人可得請求之資遣費 為31萬6338元乙節，已表示無意見（見本院卷第152 頁）， 被上訴人對上開原審認定之資遣費金額亦未不服上訴，則關 於被上訴人可得請求之資遣費為31萬6338元，應堪認定。 ⒊再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。且參酌就業保 險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因 勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事 之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自 願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離 職之服務證明書無疑。又被上訴人係依勞基法第14條第1 項 第5 款規定合法終止兩造間之勞動契約，業經認定於前，則 其主張得依上開規定請求上訴人開立非自願離職證明書，自 亦屬有理。 五、綜上所述，被上訴人依民法第487 條、勞工退休金條例31條 第1 項、第12條第1 項、勞基法第19條規定，請求上訴人給 付被上訴人39萬7306元（含薪資8 萬0968元、資遣費31萬63 38元），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年9 月15日（原審 卷第59頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ，並提繳勞工退休金4858元至其個人專戶，暨開立非自願離 職之服務證明書，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由 ，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分（確定部分除外 ），判決上訴人敗訴，則有未洽；上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄，並改判如 主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 21 日 勞工法庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 沈佳宜 法 官 邱景芬 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 21 日 書記官 陳泰寧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。