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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第57號 上　訴　人　中國變速工程股份有限公司 法定代理人　何俊良 訴訟代理人　莊明翰律師 被 上 訴人　周炳然 訴訟代理人　周建才律師 複 代 理人　余舜華律師 上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國107 年4 月23日臺灣新北地方法院106 年度勞訴字第33號第一審判決提起 上訴，本院於108 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：其自民國91年3 月10日起受僱於中國變速股 份有限公司（下稱中國變速公司），擔任技工職務。嗣中國 變速公司法定代理人何金龍之子何俊良於93年10月間成立中 國變速工程股份有限公司（即上訴人公司），同意沿用被上 訴人為其工作，約定被上訴人於中國變速公司之年資列入計 算，月休六天，單週週六、每週週日固定休息，以日薪新臺 幣（下同）1,200 元計算月薪，月薪為3 萬6,000 元，於次 月8 日以現金給付之。被上訴人除自103 年5 月1 日起至10 4 年4 月30日止因騎車不慎摔倒留職停薪1 年外，年資並未 中斷，自91年3 月10日起至105 年9 月29日止，工作年資合 計13年6 月19日，並已年滿60歲，符合勞動基準法（下稱勞 基法）第53條第3 款自請退休之要件。以被上訴人105 年3 月至8 月之月平均工資為1 萬9,317 元計算，上訴人應給付 自91年3 月10日起至94年7 月4 日止（3 年3 月25 日）6.5 個基數之舊制退休金12萬5,561 元。又被上訴人之月薪為3 萬6,000 元，被上訴人105 年9 月份工作日數為14日，上訴 人應給付薪資1 萬6,800 元。而自104 年5 月1 日起至105 年8 月31日止（16月），上訴人僅按月給付薪資2 萬4,000 元，上訴人應給付薪資差額19萬2,000 元，合計20萬8,800 元。另自100 年9 月30日起至105 年9 月29日止，上訴人應 給與年資第9 年至第13年即14日、15日、16日、17日、18日 之特別休假，被上訴人因可歸責於上訴人之事由未能排定特 別休假日期，上訴人應給付特別休假未休工資9 萬6,000 元 。爰依勞基法第53條第3 款、第55條第1 項第1 款、第2 項 ，修正前勞基法第38條，修正前勞基法施行細則第24條第3 款規定，及兩造間勞動契約約定，請求上訴人給付舊制退休 金12萬5,561 元、薪資20萬8,800 元、特別休假未休工資9 萬6,000 元，合計43萬361 元，並加計自起訴狀繕本送達翌 日即106 年3 月30日起算之遲延利息等語。（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求 超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服 ，非本院審理範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人是否於91年3 月10日至94年6 月期間 受僱於中國變速公司，尚有疑義。且上訴人公司設立時原名 台灣驅動工程股份有限公司，與中國變速公司之業務、人事 、財務等無實質支配或管理之情狀，中國變速公司亦未持續 性給與上訴人公司指導、建議、指示，對於上訴人公司並無 實質影響力，二者不具備實體同一性。被上訴人自94年7 月 5 日起受僱於上訴人公司，96年1 月4 日因退休辦理退保， 96年1 月4 日至99年2 月10日期間，與上訴人公司成立承攬 關係，101 年4 月23日辦理退保，101 年6 月18日再受僱於 上訴人公司，103 年5 月19日因病假辦理退保，104 年5 月 5 日又受僱於上訴人公司，因被上訴人曠職三日以上，上訴 人於105 年10月16日終止兩造勞動契約，被上訴人任職上訴 人公司之期間為7 年22日，未滿10年，不符合勞基法第53條 第3 款自請退休之要件。又被上訴人於104 年5 月5 日復職 前，上訴人曾提供職缺供被上訴人選擇，被上訴人自行勾選 「廠務」，兩造於被上訴人復職時已合意變更工作內容及薪 資之約定，被上訴人之月薪資應為2 萬4,000 元，上訴人並 未積欠104 年5 月份至8 月份之工資。至105 年9 月份工作 14日之工資1 萬5,670 元，上訴人多次催告被上訴人前來領 取，惟被上訴人均拒絕。另被上訴人於上訴人公司任職期間 為7 年22日，自100 年9 月30日起至105 年9 月29日止，被 上訴人之特別休假日數應為55日，且兩造勞動契約因被上訴 人曠職三日以上終止，此屬可歸責於被上訴人之事由，扣除 105 年之特別休假，其特別休假日數應為41日。況被上訴人 從未向上訴人提出特別休假之申請，上訴人亦未曾拒絕被上 訴人特別休假，被上訴人未休特別休假非可歸責於上訴人， 被上訴人自不得請求特別休假未休工資等語，資為抗辯。並 於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於94年7 月5 日由上訴人公司投保勞工保險，於96 年1 月4 日退保，勞動部勞工保險局（下稱勞工保險局）於 96年1 月核付勞工保險老年給付108 萬31元（原審卷第180 頁）。 ㈡被上訴人於99年2 月10日由上訴人公司投保職災保險，於10 1 年4 月23日退保，再於101 年6 月18日投保，於103 年5 月19日退保，再於104 年5 月5 日投保，於105 年10月13日 退保（原審卷第76-78 頁）。 ㈢被上訴人於105 年8 月29日提出員工退休申請書，請求於10 5 年9 月29日退休（原審卷第28頁）。 ㈣上訴人公司於93年10月間設立時公司名稱為「台灣驅動工業 股份有限公司」，於95年12月12日更名為「中國變速工程股 份有限公司」（原審卷第141 頁、第112 頁）。 四、被上訴人主張其得請求上訴人給付舊制退休金12萬5,561 元 、薪資20萬8,800 元、特別休假未休工資9 萬6,000 元，為 上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠被上訴人任職中國變速公司之工作年資應否合併計算？ ⒈為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不 法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現 雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體 同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信 用原則。 ⒉被上訴人於91年度自中國變速公司、特侑達科技股份有限公 司（下稱特侑達公司）受有薪資所得合計43萬5,508 元，於 92年度自中國變速公司受有薪資所得37萬8,859 元，於93年 度自中國變速公司、特侑達公司受有薪資所得合計42萬4,49 9 元，於94年度自上訴人公司、特侑達公司受有薪資所得合 計44萬1 元，於96年度自上訴人公司受有薪資所得合計40萬 688 元，於97年度自上訴人公司受有薪資所得合計40萬1,51 5 元，於98年度自上訴人公司受有薪資所得合計36萬8,493 元，於99年度自上訴人公司受有薪資所得合計39萬9,426 元 ，有財政部北區國稅局91年度至94年度、96年度至99年度綜 合所得稅核定通知書在卷可佐（原審卷第152-156 頁、第19 4-197 頁）。而中國變速公司自89年起之董事長為何金龍、 董事為葉惠蘭、何貴仁及監察人何阿雪，特侑達公司於90年 間之董事長為何志峯、董事為何俊良、何俊億及監察人為何 阿雪，於94年間之董事長為何志峯、董事為何俊良、何貴仁 及監察人為葉長吉，上訴人公司於93年10月11日核准設立， 原名稱台灣驅動工業股份有限公司，於95年12月12日更名， 董事長何俊良為何金龍之子，董事為葉長吉、何志峯及監察 人為何俊宏，上訴人公司、中國變速公司93年間登記之公司 所在地均為「（改制前）台北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號」 ，復有公司變更登記表附卷可參（原審卷第189-191 頁、第 141-143 頁、第112 頁）。又被上訴人原受僱於中國變速公 司，所持有之識別證同時記載「中國變速股份有限公司」「 特侑達科技股份有限公司」，所穿著之工作服同時繡有「中 國變速股份有限公司」「台灣驅動工業股份有限公司」（即 上訴人公司設立時之名稱），上訴人公司於兩造間勞資爭議 調解時亦表示同意沿用中國變速公司所僱用之員工等情，亦 有識別證、工作服、101 年6 月14日新北市政府勞資爭議調 解紀錄在卷可憑（原審卷第94頁、第179 頁、第220 頁）。 上訴人公司、中國變速公司、特侑達公司之董事、監察人多 有重覆，上訴人公司、中國變速公司93年間登記之公司所在 地又為同一地址，上訴人公司、中國變速公司、特侑達公司 應屬同一家族投資之企業。又被上訴人受僱於中國變速公司 、上訴人公司，然其91年度、93年度薪資來源為中國變速公 司、特侑達公司，94年度薪資來源為特侑達公司、上訴人公 司，所持有之識別證同時記載中國變速公司、特侑達公司， 所穿著之工作服同時繡有中國變速公司、上訴人公司，上訴 人公司亦不否認同意沿用中國變速公司所僱用之員工等情， 應認中國變速公司、特侑達公司、上訴人公司雖分屬不同之 法人主體，然具有實體同一性，於上訴人公司同意沿用被上 訴人時，即同意併計被上訴人任職中國變速公司之工作年資 。 ⒊上訴人固抗辯被上訴人是否自91年3 月10日起受僱於中國變 速公司，尚有疑義。且上訴人公司於94年7 月5 日始為被上 訴人投保勞工保險，上訴人自該時起始僱用被上訴人，被上 訴人所提工作服照片並非上訴人公司之工作服等語。惟雇主 是否為勞工投保勞工保險與勞雇雙方是否成立勞動契約，係 屬二事，自不得僅以上訴人公司於94年7 月5 日為被上訴人 投保勞工保險，即謂上訴人自該時起始僱用被上訴人。又上 訴人雖否認被上訴人所提工作服為該公司之工作服，然工作 服為上訴人所發放，上訴人非不能自行或請其員工協助提出 ，或提出活動、展覽等照片證明之，其表示無法提供同一時 期之工作服或照片供比對等語（原審卷第223 頁），應僅為 空言否認，自無可採。另被上訴人於91年度自中國變速公司 、特侑達公司受有薪資所得合計43萬5,508 元，於92年度自 中國變速公司受有薪資所得37萬8,859 元，於93年度自中國 變速公司、特侑達公司受有薪資所得合計42萬4,499 元，中 國變速公司、特侑達公司具有實體同一性，業詳前述，以被 上訴人主張之月薪3 萬6,000 元計算，其受領薪資金額相當 於工作1 年之所得，足見被上訴人自91年度起即任職於中國 變速公司，被上訴人主張其自91年3 月10日起受僱於中國變 速公司，其受僱於中國變速公司之工作年資應合併計算，應 為可採。 ㈡被上訴人請求上訴人給付舊制退休金12萬5,561 元，有無理 由？ ⒈按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，勞基法第53 條第3 款定有明文。本件被上訴人於00年0 月00日出生，已 據提出自願職保被保險人投保資料表為證（原審卷第29頁） ，足見被上訴人申請於105 年9 月29日退休時，已年滿60歲 。又被上訴人自91年3 月10日起任職中國變速公司，於93年 10月11日轉至上訴人公司任職，惟因上訴人公司與中國變速 公司具有實體同一性，上訴人公司並已同意併計被上訴人任 職中國變速公司之工作年資，已如前述，扣除被上訴人自10 3 年5 月1 日起至104 年4 月30日止留職停薪一年，被上訴 人自91年3 月10日起至105 年9 月29日止之工作年資為13年 6 月20日，應認被上訴人亦已符合工作10年以上之要件。則 被上訴人主張其申請於105 年9 月29日退休合於勞基法第53 條第3 款規定自請退休之要件，為可採取。 ⒉上訴人雖抗辯被上訴人於94年7 月5 日始任職上訴人公司， 其間多次退保，實際工作年資僅7 年22日，且兩造於96年1 月4 日至99年2 月10日期間所成立者為承攬關係等語。惟被 上訴人91年3 月10日至94年7 月4 日任職中國變速公司之工 作年資應合併計算，已如前述。又被上訴人於96年1 月4 日 辦理勞工保險退保，勞工保險局並核付勞工保險老年給付10 8 萬31元，固有勞工保險局已領老年給付證明在卷可憑（原 審卷第180 頁）。惟此僅涉及被上訴人得否再行參加勞工保 險，與被上訴人是否仍任職上訴人公司，係屬二事。且被上 訴人於96年度至99年度仍自上訴人公司受領薪資，財政部北 區國稅局核定之所得類別為薪資，上訴人開立之各類所得扣 繳暨免扣繳憑單亦記載格式代號及所得類別為「50」（即薪 資），有各類所得扣繳暨免扣繳憑單、財政部北區國稅局96 年度至99年度綜合所得稅核定通知書附卷可佐（原審卷第15 7-158 頁、第194-197 頁），足見被上訴人於96年1 月4 日 至99年2 月10日期間繼續任職於上訴人公司，並受領薪資， 兩造間仍為僱傭關係，上訴人抗辯兩造於96年1 月4 日至99 年2 月10日期間所成立者為承攬關係，不應列入工作年資計 算，為無可採。另上訴人公司於101 年4 月23日為被上訴人 辦理職災保險退保，於101 年6 月18日始再辦理職災保險加 保，固亦有自願職保被保險人投保資料表附卷可參（原審卷 第30頁）。惟兩造就此勞資爭議於101 年6 月14日成立調解 ，同意恢復原有僱傭關係，並同意被上訴人於101 年6 月18 日復職，有101 年6 月14日新北市政府勞資爭議調解紀錄在 卷可憑（原審卷第94-95 頁）。上訴人既已同意回復兩造間 原有僱傭關係，101 年4 月23日至101 年6 月17日期間之工 作年資即應列入計算，不因上訴人是否為被上訴人投保職災 保險而受影響。是上訴人抗辯被上訴人於105 年9 月29日之 工作年資僅7 年22日，應無可採。 ⒊又勞工退休金之給與，係按其工作年資，每滿1 年給與2 個 基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最 高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以 一年計。退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工 資。勞基法第55條第1 項第1 款、第2 項定有明文。所謂平 均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額，亦為勞基法第2 條第4 款 所明定。被上訴人申請於105 年9 月29日退休時，已年滿60 歲，工作年資合計13年6 月20日，已如前述。而被上訴人自 94年7 月5 日起適用勞退新制，上訴人並按月提繳勞工退休 金，有已繳納勞工個人專戶明細資料、薪資簽收單、勞工退 休金制度選擇暨提繳申報表在卷可憑（原審卷第167-172 頁 、第215 頁）。則被上訴人之舊制年資應計算至94年7 月4 日，合計為3 年3 月25日，依上開規定，其退休金基數為6. 5 個基數〔3 ×2 ＋0.5 ＝6.5 〕。又被上訴人主張其於10 5 年8 月29日申請退休時1 個月平均工資為1 萬9,317 元〔 （23,700＋10,600＋26,300＋23,600＋14,360＋17,340）÷ 6 ＝19,317，元以下四捨五入〕，已據其提出薪資袋為證（ 原審卷第38-43 頁）。依此計算，被上訴人依上開規定請求 上訴人給付舊制退休金12萬5,561 元（19,317×6.5 ＝125, 561 ，元以下四捨五入），應屬有據。 ㈢被上訴人請求上訴人給付104 年5 月份至105 年8 月份薪資 差額19萬2,000 元，105 年9 月份薪資1 萬6,800 元，合計 20萬8,800 元，有無理由？ ⒈按應從事之工作及工資之議定、調整、計算、結算有關事項 ，為勞動契約應依勞基法有關規定約定之事項，勞基法施行 細則第7 條第1 款、第3 款定有明文。上開事項之變更，自 應由勞資雙方自行商議決定之。又工作場所及應從事之工作 有關事項，應於勞動契約內訂定之，資方如因業務需要而變 動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定 ，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之 同意始得為之。 ⒉兩造係以日薪1,200 元為基準計算被上訴人每月工資，被上 訴人104 年5 月1 日復職前每月工資為3 萬6,000 元，有被 上訴人100 年1 月份至103 年4 月份之薪資袋在卷可佐（原 審卷第292-328 頁）。雖被上訴人於104 年5 月1 日復職時 ，在「中國變速工程內部職缺勾選表」勾選「廠務」一職（ 原審卷第83頁）。然關於被上訴人擔任「廠務」一職之月薪 若干，上開勾選表僅以印刷字體記載「26000~29000 ＋獎金 」，並無具體明確之金額，有上開勾選表在卷可憑（原審卷 第83頁），難認兩造已約定被上訴人復職後之月薪為2 萬4, 000 元。上訴人就被上訴人已同意復職後月薪為2 萬4,000 元一節，並未舉證以實其說，其未經被上訴人同意，擅自調 降被上訴人之薪資，而為不利於被上訴人之勞動條件變更， 依上開說明，其所為之勞動條件變更，應屬無效。則被上訴 人主張其得依原訂勞動條件即月薪3 萬6,000 元請求上訴人 給付104 年5 月份至105 年8 月份薪資差額，及105 年9 月 份工作14日之薪資，即為可採。依此計算，被上訴人依兩造 勞動契約約定，請求上訴人給付104 年5 月份至105 年8 月 份（16月）薪資差額19萬2,000 元〔（36,000－24,000）× 16＝192,000 〕，及105 年9 月份工作14日之薪資1 萬6,80 0 元（36,000×14/30 ＝16,800），合計為20萬8,800 元（ 192,000 ＋16,800＝208,800 ），核屬有據。 ㈣被上訴人請求上訴人給付100 年9 月30日至105 年9 月29日 特別休假未休工資9 萬6,000 元，有無理由？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止 ，修正前勞基法第38條定有明文。又特別休假因年度終結或 終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資， 亦為修正前勞基法施行細則第24條第3 款所明定。另勞工未 於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要， 致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因， 雇主應發給未休日數之工資。至特別休假未休完之日數，如 係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數 之工資。 ⒉被上訴人自91年3 月10日起至105 年9 月29日止之工作年資 為13年6 月20日，惟上訴人以被上訴人其間曾退保為由，認 被上訴人之工作年資僅7 年22日，已如前述，難認上訴人已 依工作年資13年6 月20日為基準每年給與被上訴人法定特別 休假日數。上訴人既未給與足夠之特別休假日數，被上訴人 即無從排定特別休假，其未能休完特別休假，自屬可歸責於 上訴人之原因，被上訴人依上開規定請求上訴人給付兩造勞 動契約終止之日起回溯5 年即100 年9 月30日至105 年9 月 29日，按日平均工資1,200 元計算之特別休假未休工資，應 屬有據。又被上訴人自103 年5 月1 日起至104 年5 月1 日 止留職停薪1 年，於此期間應無特別休假可言。而被上訴人 申請於105 年9 月29日退休合於勞基法第53條第3 款規定自 請退休之要件，業如前述，上訴人抗辯其於105 年10月16日 以被上訴人曠職三日以上為由終止兩造間勞動契約，上訴人 105 年度之特別休假未休，係可歸責於被上訴人，應予扣除 等語，即無可採。則自100 年9 月30日起至105 年9 月29日 止，上訴人應給與年資第9 年至第13年即14日、15日、16日 、17日、18日之特別休假。以被上訴人日平均工資1,200 元 計算，被上訴人依上開規定請求上訴人給付特別休假未休工 資9 萬6,000 元〔36,000÷30×（14＋15＋16＋17＋18）＝ 96,000〕，自屬有據。 ㈤承上，被上訴人得請求上訴人給付之項目金額為舊制退休金 12萬5,561 元、薪資20萬8,800 元、特別休假未休工資9 萬 6,000 元，合計為43萬361 元（125,561 ＋208,800 ＋96,0 00＝430,361 ）。 五、綜上所述，被上訴人依勞基法第53條第3 款、第55條第1 項 第1 款、第2 項，修正前勞基法第38條，修正前勞基法施行 細則第24條第3 款規定，及兩造間勞動契約約定，請求上訴 人給付43萬361 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月 30日（原審卷第50頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併予 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 勞工法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 書記官 邱品華