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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第85號 上　訴　人　游宗育 被　上訴人　和安美體生活館即朱佩瓊 訴訟代理人　陳昭龍律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107 年6月11日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第66號第一審判決提 起一部上訴，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣叁萬陸仟零伍拾元，及自民國一○ 六年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回 部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國95年6月6日起受僱被上訴人擔任按摩 人員，被上訴人於105年11月20日通知伊自同年11月21日起 無需上班，其協理韓明華於同年11月24日傳送私訊「我們已 於11/20晚上通知各位暫停營業及結束各位的合作關係並通 知取回個人物品…」予原審原告黃涵婕、林家宇等人，拒絕 伊提供勞務，被上訴人對伊之解僱違反懲戒相當性、比例原 則及最後手段性原則，不符勞動基準法（下稱勞基法）第11 條、第12條規定，又被上訴人於伊任職期間未替伊投保勞、 健保及提繳勞工退休金，違反全民健康保險法第11條之1、 勞工保險條例第14條第1項前段、同條例施行細則第32條第1 項前段、勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第16條第1 項前段及第31條第1項等規定，雙方於105年12月7日勞資爭 議調解時，伊已請求被上訴人給付資遣費、加班費、開立非 自願離職證明書及補償未投保勞健保與未提繳勞工退休金所 受損失，然被上訴人仍拒不給付，故伊得依勞基法第14條第 1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，爰依勞基法第17條、 勞工退休金條例第6條、第11條、第12條、第14條、第16條 規定及勞動契約，請求被上訴人給付資遣費及提繳勞工退休 金等語，聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）31萬 5,628元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，被上訴人應提繳32萬2,542元至上訴人設於勞 工保險局之勞工退休金專戶。原審為上訴人敗訴判決，上訴 人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於後開不利 於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人31萬5,628元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。（就原審判決駁回上訴人請求提繳32萬2,542元至上 訴人設於勞工保險局勞工退休金專戶部分，未據上訴人聲明 不服。） 二、被上訴人則以：伊於101年4月12日始接手經營現址之按摩店 ，雖上訴人先前從事按摩工作之西門皇家峇里與伊曾有合作 關係，但為不同之事業體，不應混為一談。兩造係簽署承攬 契約，上訴人至伊處或他人處工作之日數及拆帳所得報酬均 有自主性，伊提供場地與材料及各項行政庶務安排予以管理 ，雙方互為合作、分配比例拆帳，按上訴人執行服務成果及 客戶數量結算報酬，正如上訴人之報酬表所示，其為自己而 營業，得因個人家庭因素、身體狀況不同，自行安排到班方 式，伊對上訴人無從拘束，上訴人如因自己之因素致已排班 無法到班時，僅往後延班，並非採扣薪等制度，上訴人實際 上得自由彈性決定承接客人、提供按摩服務時間及給付量等 ，非由伊決定，兩造以拆帳方式分配利潤，未約定固定薪資 及底薪，上訴人就工作內容、工作方式及工作時間享有高度 自主權，可見兩造間之經濟上及工作上從屬性低，與一般僱 傭關係之受僱人具備高度從屬性及低度自主性相異，故兩造 間屬於承攬關係，並非僱傭關係等語，資為抗辯。被上訴人 之答辯聲明：上訴駁回。 三、查被上訴人和安美體生活館即朱佩瓊（商業統一編號000000 00，設臺北市○○區○○○路○段○○號）於100年3月4日經核 准設立（最近異動日期101年3月1日），係獨資、資本額為 20萬元，負責人為朱佩瓊，而上訴人先前從事按摩工作之處 所皇家峇里西門會館，登記負責人為王仁和，由92年12月16 日設立登記之和軒國際有限公司經營等情，有和安美體生活 館商業登記公示資料查詢、和軒國際有限公司基本資料查詢 為憑（見原審卷一第32-1、221頁），且為兩造所不爭執， 可信為真。 四、上訴人主張伊受僱被上訴人擔任按摩人員，被上訴人未依法 為伊投保勞、健保及提繳勞工退休金，竟於105年11月21日 將伊違法解僱，伊已依法終止勞動契約，故得請求被上訴人 給付資遣費等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查 ： ㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第 2條第1款、第2款及第6款定有明文。勞基法規定勞動契約， 係指當事人之一方在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞 動力，而由他方給付報酬之契約。而從屬性內容可分為人格 上、經濟上及組織上之從屬性；人格上從屬性指勞工提供勞 務受雇主指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付 量、勞動過程等，勞工對自己之作息時間不能自行支配，雇 主在支配勞動力之過程相當程度地支配勞工之人身與人格， 受僱人不能用計畫性或創作性方法對自己從事之工作加以影 響，而在勞工有礙企業運作與秩序時，雇主得施以懲罰；經 濟上從屬性指勞工並非為自己營業而勞動，係為他人之目的 而勞動，完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟 上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔， 勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行 勞動，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提 供勞務，雇主即有給付報酬之義務；而組織上從屬性即勞工 提供勞務係納入雇主生產組織體系，與同僚間居於分工合作 狀態，所強調者乃勞工非僅受制於雇主之指揮命令，更屬於 雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則 或程序性規定；是判斷契約之性質是否屬於勞動契約，應著 眼給付義務實際情形，非單依契約名稱，且因判斷是否為勞 動契約，應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而 有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷，縱部分因 素有些微偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提 供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，縱兼有承 攬、委任等性質，仍屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約。 是依上說明，兩造簽署之皇家健康養生集團不定期勞動契約 （見原審卷一第134頁，下稱系爭契約），應按契約之給付 義務及實際勞務履行過程等認定契約之性質。 ㈡依系爭契約第2條之工作項目約定：「⑴腳底推拿⑵全身油 壓指壓推拿⑶拔罐/刮痧/削腳皮」、第4條工作規則約定「 甲方（被上訴人）依法訂立並公開揭示之工作規則，雙方有 遵守之義務且不得違背社會道德與善良風俗，若乙方（上訴 人）違反規則，私下進行任何不當之行為與特殊療法，因而 造成與客人之糾紛時，由乙方自行負擔全責。」，是上訴人 係提供勞務，並有遵守被上訴人所訂工作規則之義務，不得 執行未經被上訴人同意之服務項目，而被上訴人要求上訴人 於工作期間之上、下班均需打卡，並穿著制服，有打卡紀錄 、皇家健康養生集團公告及制服等照片可稽（見原審卷一第 151至152、154至155頁）。又被上訴人於104年10月31日以 line在精英部隊群組上傳〈公告-休假細則0000000修正〉稱 ：「…每個人狀況百出，為簡化起見，於今日再次修正（11 /1號起，基本回歸以前做法），隨時補充說明，特殊狀況例 外之*上班滿12鐘休6天（低於12鐘5天）連休不拉牌*不管事 假或病假（不須附病假證明）*病假屬臨時性，常態復健（ 預知）以休假論（不算病假）*病假須附證明（醫院或診所 就醫證明/藥袋不接受/生理痛例外）*禁休的病假（特殊狀 況），需公私立醫院看診證明*連休病假需附第一天就診證 明*若因休假+病假+事假人數過多時，將機動調整開放半休 ，也因卡在晚上/假日人數不足，若遇病假時，也請老師調 整自己的休假天數（一起考量含病假總天數）*人數超休： 櫃台抽籤完，將不重抽，以事假論扣錢1000元（隔日打卡拉 尾牌）*抽籤日為：每月25號抽隔月1-15號/當月10號抽當月 16-31號）*店內翻白牌以30分鐘為限，特殊狀況例外之，惡 意翻白牌拒接，立即拉尾牌買飯/吃飯的翻白牌，請提早跟 櫃台說，在未客滿還有老師時，請櫃檯彈性放寬運用（任何 時段缺老師時，也請老師立即配合，以減少叫支援狀況）* 禁休日：不論理由以事假論一天扣1000元（隔日打卡拉尾牌 ）（禁休的病假不扣錢，但需公私立醫院看診證明）*當日 臨時改休假：扣200元（不拉排）*未請假的事假以曠職論， 一天扣3000元（隔日打卡拉尾牌）超休⒈病假第一天/二天 不扣錢（隔日打卡拉尾牌）病假第三天扣錢500元（隔日打 卡拉尾牌/特殊狀況例外之）⒉事假扣錢1000元（隔日打卡 拉尾牌）碰到限休3人（當日臨時請假狀況）⒊病假不扣錢 （隔日打卡拉尾牌）⒋事假扣錢1000元（隔日打卡拉尾牌） 晚到⒌病假不扣錢（1H退3班，2H退6班…）⒍事假扣錢100 元/H（1H退3班，2H退6班…）早退（不進店）⒎病假不扣錢 （隔日1H退3班，2H退6班…）病假可接受隔日補證明⒏事假 扣錢100元/H（隔日1H退3班，2H退6班）…」（同上卷一第1 56至158頁），再於104年12月31日以line在精英部隊群組上 傳〈公告-休假細則0000000修正〉謂：「…105年1/1開始之 新規定：⒈鑒於病假老師歸期一直未定，108調整為中班，1 37離職，103將請長假…故於105年1月起，夫妻檔/情侶檔， 只能共休3天，其他天數必須拆開休假，包含事假及晚到， 因老師人數不足請見諒⒉外出時間…」（同上卷一第159頁 ），是依被上訴人上開以line在精英部隊群組上傳之〈公告 -休假細則〉等，上訴人提供勞務之給付地點、時間、給付 量及勞動過程，係由被上訴人所決定，上訴人須依被上訴人 安排之班別時間上班，不得自行調整，不能自行支配及決定 勞務給付之具體內容，如有違反，被上訴人得依公告工作規 則有權懲戒及扣錢。另依上訴人之105年1月至10月薪資拆帳 明細表所示，上訴人因有未到班、遲到、事假等事由遭被上 訴人扣款（同上卷一第60至62頁），以上訴人對自己之作息 時間不能自行支配，不能用創作性方法對自己從事之工作加 以影響，於有礙被上訴人營業之運作與秩序時，被上訴人得 施以懲罰，可見被上訴人在支配勞動力之過程相當程度地支 配上訴人之人身與人格，兩造間之契約關係具備勞動契約之 人格上從屬性甚明；又被上訴人提供場地與材料及各項行政 庶務之安排及管理，而上訴人提供勞務利益由被上訴人享有 ，被上訴人按上訴人提供服務成果及客戶數量結算報酬後支 付上訴人，有前揭薪資總明細表、拆帳明細表可參（見原審 卷一第60至62頁），足見被上訴人係將上訴人提供之勞務納 入其經濟組織與生產結構中，上訴人是為被上訴人之經營目 的提供勞務，符合勞動契約所具備之經濟上從屬性。是兩造 所簽訂之系爭契約具有人格上與經濟上從屬性，性質上自為 勞基法第2條第6款所規定之勞動契約，故兩造間之系爭契約 有勞基法之適用，堪予認定。 ㈢雖被上訴人稱兩造依按摩業界經營模式，上訴人亦同意報酬 採抽成制之合作模式，與一般僱傭契約之勞工係單純提供勞 務並領取固定薪資之情形不同，兩造之真意係訂立承攬契約 云云。惟以勞務提供為給付內容之契約，若具備從屬性之要 件，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞動契約，且判斷勞動 契約因素，與支配勞工身體與人格之從屬性關係最為密切。 被上訴人自承其店內從事按摩工作人員有駐店及支援之分別 （見原審卷二第47頁），而上訴人係駐店人員，並非支援工 作之人員，須遵守系爭契約約定及工作規則之休假細則規定 ，每天均須到班（見原審卷一第60至62頁之拆帳明細、薪資 明細表），工作期間之上、下班須打卡、穿著制服，而被上 訴人對上訴人履行契約行為具有廣泛性之指示權及懲戒權， 已如上述，此與一般不具從屬性之勞務提供之受領勞務人， 僅有為達成契約目的之一般指示權，有所不同，顯難認上訴 人屬於獨立執業之經營者。另依勞基法第2條第3款規定，工 資亦可按時、日、件給付者，上訴人固以實際完成客戶數量 、時數多寡，換算抽成比例獲取報酬，此係被上訴人計付上 訴人工資之方式，故不能僅以工資計付方式係以按件或按時 計付，即認契約關係係重在工作之完成，是被上訴人前揭抗 辯，並不足採。 ㈣按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…雇主 不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給 充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。 雇主應為適用勞基法之本國籍勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，雇主 應提繳及收取之退休金數額，由勞工保險局繕具繳款單於次 月二十五日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納，勞 退條例第6條第1項、第14條第1項、第7條第1項及第19條第1 項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條 例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害 者，勞工得向雇主請求損害賠償，是雇主未依該條例之規定 ，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專 戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例 第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金 之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至 其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第160 2號判決參照）。按摩業係屬個人服務業，經行政院勞工委 員會（現為勞動部）86年10月30日（86）台勞動一字第0000 00號公告指定自87年4月1日起適用勞基法，有上開函釋可稽 （見原審卷一第149頁），是從事按摩服務業人員自屬勞工 ，有勞基法之適用。上訴人主張被上訴人於105年11月20日 通知終止勞動契約，有電子通知訊息可稽（同上卷一第97、 98頁），是被上訴人無故終止系爭契約，顯違反勞工法令； 又被上訴人未依勞工退休金條例為上訴人提撥退休金，致減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，亦為被上訴人而不爭 執（見原審卷一第130頁），亦屬違反勞工法令致有損害勞 工權益之虞，上訴人主張以存證信函及於勞資爭議調解時， 依勞基法第14條第1項第6款規定視為終止勞動契約，有存證 信函及勞資爭議調解紀錄可參（同上卷一第107至108、59頁 ），上訴人既合法終止勞動契約，則其依勞工退休金條例第 12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費，洵屬有據。 ㈤勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平 均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均 工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第 12條第1項定有明文；又勞基法第2條第4款規定「平均工資 ：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額」。雖上訴人稱伊自95年間即在被上 訴人先前所經營之西門町「皇家巴黎」工作，故自當時即受 被上訴人僱用云云，然被上訴人係於100年3月4日核准設立 ，組織類型為獨資，負責人為朱佩瓊，有公司登記公示資料 可稽（見原審卷一第32-1頁），是被上訴人設立登記前，顯 無僱用上訴人之可能；又依勞基法第10條規定「定期契約屆 滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新契 約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」 ，上訴人自承自103年10月3日離職至104年8月14日止之期間 是長休（見本院卷第57頁），上開長休期間已逾三個月，自 無從合併計算先前之工作年資甚明；被上訴人自承上訴人係 自104年8月15日至被上訴人之店裡排班工作（同上卷第56頁 ），則上訴人自104年8月15日起受僱於被上訴人，至105年1 1月20日止之工作年資為1年3月15日，離職前6個月之平均工 資為5萬5,858元（35,288+49,003+63,230+59,101+58,223+7 0,301÷6＝55,858，元以下四捨五入，下同），故上訴人 請求被上訴人給付之資遣費為3萬6,050元【55,858×（1+3/ 12＋15/365）×1/2=36,050】，應屬有據，逾此範圍之請求 ，即屬無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依勞動契約、勞基法第17條、勞工退休金 條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費3萬6,050元，及 自起訴狀繕本送達（見原審卷一第121頁送達證書）之翌日 即106年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應 准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄，並改判如主文第2項所示；至於上 開不應准許部分，原審駁回上訴人該部分請求及假執行之聲 請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄 ，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 24 日 勞工法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 朱耀平 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 書記官 廖婷璇