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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第87號 上　訴　人　沈建才 訴訟代理人　董子祺律師（法扶律師） 被　上訴人　和軒國際有限公司 法定代理人　王天佑 訴訟代理人　沈恆律師 　　　　　　方雍仁律師 上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國107 年6 月20日臺灣臺北地方法院106 年度勞訴字第341 號第一審判決提 起上訴，本院於107 年11月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為法院應 依職權調查證據者、如不許其提出顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第447 條第1 項第4 款、第6 款定有明文。查上 訴人於本院主張被上訴人於民國（下同）106 年6 月30日將 伊解僱，已逾勞動基準法第12條第2 項所定30日除斥期間乙 節，固屬新攻擊或防禦方法，然此屬法院應依職權調查事項 ，且攸關上訴人所提本件請求有無理由，鑑於第二審仍為事 實審程序，倘不許上訴人於本院提出上開主張，係限制上訴 人合法權利行使而顯失公平，並經上訴人釋明，是上訴人於 本院提出上開新攻擊或防禦方法，核屬合法，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊自102 年7 月1 日起受僱於被上訴人，擔任 其「皇家峇里西門會館」（下稱西門會館）櫃臺接待人員， 月薪新臺幣（下同）4 萬1,500 元，伊並未將西門會館顧客 帶至隔壁競爭同業店內消費，亦無擅自提供顧客刷卡消費以 現金價收款、排班不公致其他同仁收入減少、迫使老師辭職 等情事，被上訴人卻以此為由，於106 年6 月30日未經預告 終止勞動契約，不符解僱最後手段性原則，並已逾勞動基準 法第12條第2 項之30日除斥期間，顯不合法，兩造僱傭關係 仍繼續存在，伊為維持生計，不得已於106 年11月間另謀他 職，爰請求被上訴人給付自違法解僱翌日即106 年7 月1 日 起至同年10月31日止（下稱系爭期間）之薪資共16萬6,000 元（計算式：4萬1,500元×4=16萬6,000元），及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人於任職期間內，屢於工作時間內，拒 穿著制服，隨意擅離櫃臺，與消費者並排而坐把玩手機、吸 菸，經伊公司經理多次糾正勸誡仍未改正；又於106 年6 月 19日深夜，帶隔壁競爭同業之負責人至伊西門會館內窺探擺 設、裝潢，嗣經調閱店內錄影紀錄，始悉上情；另伊於106 年6 月29日接獲上訴人帶伊店內顧客至隔壁同業店內消費之 檢舉影片（下稱系爭影片），認上訴人違反忠誠義務，且情 節重大，逐於翌日依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止勞 動契約，未逾除斥期間，於法亦無不合，上訴人請求為無理 由，應予駁回等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應給付上訴人16萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人16萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、上訴人自102 年7 月1 日起受僱於被上訴人，在西門會館擔 任櫃臺接待人員，月薪為4 萬1,500 元，被上訴人於106 年 6 月30日以上訴人違反員工保密與競業禁止契約第10條，於 被上訴人公司任職期間，經常把店內客戶帶到隔壁同業消費 ，並於上訴人友人前來西門會館消費時，未經被上訴人公司 同意，擅自提供信用卡消費以現金價收款，此外另有排班不 公情事，導致其他同仁喪失權益，減少收入，迫使老師辭職 ，經主管勸阻無效，通知上訴人終止勞動契約等情，為兩造 所不爭執，並有被上訴人106 年6 月30日公告（下稱系爭公 告）在卷可證（見原審卷第60頁）。 五、上訴人主張被上訴人於106 年6 月30日終止勞動契約為不合 法，請求被上訴人給付系爭期間薪資共16萬6,000 元之本息 ，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下： ㈠按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為 使勞工適當知悉其可能面臨之法律關係變動，雇主基於誠信 原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意 旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原 先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（ 最高法院95年度台上字2720號判決參照）。查被上訴人於10 6 年6 月30日係以上訴人違反員工保密與競業禁止契約第10 條，於被上訴人公司任職期間，經常把店內客戶帶到隔壁同 業消費，並於上訴人友人前來西門會館消費時，未經被上訴 人公司同意，擅自提供信用卡消費以現金價收款，此外另有 排班不公情事，導致其他同仁喪失權益，減少收入，迫使老 師辭職，經主管勸阻無效（見原審卷第60頁之系爭公告）， 終止勞動契約，嗣被上訴人於上訴人提起本件訴訟後，於訴 訟中雖另抗辯因上訴人於工作時間內，拒穿著制服，隨意擅 離櫃臺，與消費者並排而坐把玩手機、吸菸，經伊公司經理 多次糾正勸誡仍未改正，及帶隔壁競爭同業負責人至伊公司 窺探設備、裝潢云云，依前揭說明，被上訴人臨訟增加之解 僱事由，難謂合於誠實信用原則，故被上訴人嗣於訴訟中所 為上開抗辯，尚無足取，本院亦僅得就該公告所列之終止勞 動契約事由為審酌。 ㈡次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明 文。又工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形 為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經 預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1 項第4 款 規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果 為終止契約之依據。該條款所稱「情節重大」，係指因該事 由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動 契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給 付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體 事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續 其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在 程度上核屬相當者，始足稱之；舉凡勞工違規行為之態樣、 初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或 損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均 為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最 高法院97年度台上字第825 號、97年度台上字第2624號判決 參照）。 ㈢經查： ⒈兩造所簽員工保密與競業禁止契約第10條約定：「乙方（ 即上訴人，下同）於本合約存續期間，秉於忠誠、廉潔， 應忠實執行公司業務並盡善良管理人之注意義務，如有違 反致公司受有損害者，除須負損害賠償責任外，甲方（即 被上訴人，下同）必追究其背信、侵占刑事責任。乙方若 未經甲方之許可，收受甲方之經銷商、委託生產製造工廠 等與甲方有交易及合作關係之第三者之回扣、贈與或其他 無償給付，或有侵占甲方金錢、財物或偽造帳目之情事者 ，則甲方得不經預告終止甲乙雙方之僱傭契約，乙方另同 意無條件支付甲方新台幣壹佰萬元之懲罰性損害賠償，或 甲方得請求受損金額兩倍之賠償。」等語（見原審卷第56 頁），可知上訴人受僱於被上訴人期間，擔任櫃臺接待人 員，依約負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務， 如有違反致被上訴人受有損害，除須負損害賠償責任外， 被上訴人必追究其背信、侵占刑事責任，如上訴人未經被 上訴人之許可，收受被上訴人之經銷商、委託生產製造工 廠等與被上訴人有交易及合作關係之第三者之回扣、贈與 或其他無償給付，或有侵占被上訴人金錢、財物或偽造帳 目之情事者，則被上訴人得不經預告終止兩造勞動契約， 上訴人另同意無條件支付被上訴人100 萬元之懲罰性損害 賠償，或被上訴人得請求受損金額兩倍之賠償。是兩造間 所簽員工保密與競業禁止契約第10條，並未明文約定上訴 人違反忠實執行業務義務時，被上訴人得不經預告終止勞 動契約，則被上訴人於106 年6 月30日所為終止勞動契約 ，應受勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，亦即 以上訴人有被上訴人所指違反忠實執行業務之情形，且其 情節重大為必要。 ⒉被上訴人辯稱上訴人違反與伊公司間勞動契約之忠實義務 ，將前往西門會館消費之顧客帶往隔壁競爭同業「東方足 體養生館」消費乙節，業經證人即被上訴人西門會館之經 理吳淑華到庭證稱：如原審卷第57頁上方及上訴人圈起來 的部分就是上訴人，照片地點是在東方足體養生館的櫃檯 ，上訴人把客人帶進去東方足體，我常常聽員工竊竊私語 ，說我下班以後，上訴人會把客人直接帶到東方足體去， 說我們客滿了等語（見原審卷第118 頁及其背面），並有 被上訴人提出系爭影片之截圖照片及手機檢舉訊息畫面翻 拍照片在卷可證（見原審卷第57頁，影片截圖彩色照片見 同卷第133頁；本院卷第151、153 頁），堪認被上訴人上 開辯解為可採信。 ⒊上訴人雖否認有將被上訴人店內顧客帶至隔壁競爭同業東 方足體養生館消費，主張僅係為問路之旅客帶路，且檢舉 影片無法證明有消費之情事，被上訴人經理吳淑華之陳述 僅係傳聞云云，然西門會館與東方足體養生館兩間店面相 毗鄰，且均有招牌，一般遊客應無可能在相鄰地點問路之 情形，縱有問路情事，衡諸常情，亦僅需帶旅客至門口為 其指路，並無親自帶至他人店內之必要，上訴人此部分主 張，顯不足採；又民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑 證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳 述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不 得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可 由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。 證人吳淑華為西門會館經理，並負責早班櫃檯工作，其於 工作場所聽聞其他員工關於上訴人工作表現之議論亦與一 般生活經驗無違，則上訴人主張其陳述乃屬傳聞而不可採 云云，無足採信；參以上訴人於原審亦不否認其有指引照 片中顧客至隔壁東方足體養生館消費之事實（見原審卷第 68頁），是上訴人主張被上訴人提出之檢舉影片不能證明 其有帶店內顧客至隔壁競爭同業東方足體養生館消費云云 ，顯屬事後卸責之詞，無足採信。 ⒋上訴人有將被上訴人西門會館之客人帶至隔壁競爭同業東 方足體養生館內消費之情形，已如前述，而被上訴人僱用 上訴人擔任櫃臺人員，係為接待前往被上訴人西門會館店 內顧客，了解顧客需求並安排被上訴人店內按摩人員為顧 客服務以獲取對價，上訴人依兩造間勞動契約對於被告公 司應負之忠誠義務即為須全力考慮被上訴人之利益，避免 所有妨礙被上訴人獲得該利益情事之義務，倘有違反，即 屬違反勞動契約。本院審酌上訴人將被上訴人之顧客帶往 隔壁競爭同業消費之行為，乃領取被上訴人薪資，卻故意 違反擔任被上訴人西門會館櫃臺人員之忠誠義務，直接侵 害被上訴人經濟利益，影響被上訴人西門會館其他員工生 計，並嚴重干擾被上訴人內部秩序，顯然對被上訴人經營 之事業及營業利益造成相當之危害，亦嚴重破壞兩造間之 信賴關係，與兩造間勞動契約之基本精神相悖，而屬情節 重大，客觀上已難以期待雇主採取解僱以外之懲處手段而 繼續其勞動契約關係。雖上訴人主張被上訴人就其上開行 為未為勸誡，逕為解僱，不符最後手段原則云云，惟被上 訴人辯稱上訴人先前已有多次違反工作規則行為，工作時 間不穿制服，擅離櫃臺看手機、抽菸，見有客人進來才進 櫃臺，經理吳淑華已多次勸上訴人要依公司規定上班穿制 服，不能看手機，菸少抽一點，且不要站在門口，請上訴 人改進，但上訴人都沒有改善等情，業據證人吳淑華於原 審審理時證述明確（見原審卷第120頁背面至121頁），足 認客觀上已難以期待被上訴人對上訴人採取解僱以外之懲 處手段而繼續其勞動契約關係，是被上訴人於106 年6 月 30日依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止兩造間之 勞動契約，即屬有據，並無不合。上訴人此部分主張，無 足採信，不足為有利上訴人之認定。 ⒌末按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起30日內為之， 勞基法第12條第1 項第4 款、第2 項定有明文。所謂「知 悉其情形」，係指客觀上勞工已確定違反勞動契約或工作 規則，及其情節重大者之情形而言（最高法院84年度台上 字第1143號判決參照），故勞動基準法第12條第2 項規定 30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定， 即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。查被上訴人抗 辯其於106 年6 月間接獲上訴人將西門會館店內顧客帶至 隔壁競爭同業消費之檢舉，於同年6 月29日接獲系爭影片 ，始確實知悉上訴人有帶店內顧客至隔壁競爭同業消費之 情事，業據被上訴人提出接收系爭影片之手機訊息翻拍畫 面照片為證（見本院卷第151、153頁），則被上訴人於同 年6 月30日以系爭公告通知上訴人終止兩造間僱傭契約（ 見原審卷第60頁），並未逾勞動基準法第12條第2 項所定 30日之除斥期間，是上訴人主張被上訴人終止契約已逾30 日之除斥期間，於法不合云云，要無足採。從而，兩造間 之僱傭契約既經被上訴人合法終止，上訴人即無請求被上 訴人給付報酬之權利。 六、綜上所述，上訴人本於兩造間僱傭契約請求被上訴人應給付 系爭期間薪資共16萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，不能准許。從而，原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，附此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 潘進柳 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 書記官 陳明俐