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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度家上字第338號 上　訴　人　周榮順 訴訟代理人　趙立偉律師 　　　　　　劉敏卿律師 　　　　　　謝庭恩律師 被 上 訴人　陳素英 訴訟代理人　張菊芳律師 　　　　　　朱宜君律師 上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國107 年8 月 23日臺灣臺北地方法院106 年度婚字第344 號第一審判決提起上 訴，本院於108 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國47年9 月30日在臺灣地區結 婚，嗣上訴人因涉犯刑案，於84年間出境至大陸地區，並與 大陸地區女子即訴外人張舜華同居，於00年0 月00日產下周 伯雄，繼於90年3 月15日捏造不實身分，以多米尼加共和國 國籍、婚姻狀況未婚、姓名周龍三之身分，與張舜華在大陸 地區廈門市民政局婚姻登記處登記結婚，迄至100 年4 月28 日始再入境臺灣地區。上訴人於居住大陸地區期間與張舜華 重婚與同居，將伊及子女獨留在臺灣，對伊毫無關懷照顧， 顯係惡意遺棄伊，另上訴人目前仍與張舜華同居，並有合意 性交之情事，伊自得依民法第1052條第1 項第1 款、第2 款 、第5 款規定訴請離婚。又上訴人自100 年後入境臺灣地區 已無困難，然仍長期居住在大陸地區，鮮少返回臺灣地區， 縱返回臺灣地區，停留時間亦甚短暫，動輒透過伊向子女要 求給付金錢、贈與房產、或掌管兩造子女公司，伊不順上訴 人之意，上訴人即對伊大聲咆哮、出言恐嚇，兩造因此迭生 爭執，自105 年6 月起即未共同居住，上訴人更於105 年8 月7 日打電話予伊，陳稱你們這一家子要小心，因為公司要 亡了，家也要亡了，你們不會有好日子過等語。可見兩造自 84年間起即無意共營婚姻生活，縱上訴人自100 年4 月28日 即得入境臺灣地區，卻仍長期於大陸地區與張舜華同居，雖 曾短暫入境臺灣地區，然亦爭執不斷，造成伊精神上相當之 痛苦，夫妻互信、互賴、相互扶持之本質蕩然無存，兩造婚 姻基礎已破毀殆盡，顯有難以維持之重大事由，並可歸責於 上訴人，伊自得依民法第1052條第2 項規定訴請離婚。另上 訴人於涉犯刑案期間於大陸地區與張舜華同居、生子、重婚 、與另組家庭，迨至得自由入境臺灣地區，仍選擇長期於大 陸地區與張舜華同居，僅短暫返回臺灣地區居住，且動輒對 伊大聲咆哮及出言恐嚇，致伊身心俱飽受折磨，上訴人為有 過失之一方，伊並無過失可言，伊除得訴請離婚外，並得依 民法第1056條規定請求上訴人賠償非財產上之損害新臺幣（ 下同）100 萬元。求為命：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡ 上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自原判決確定之日起， 至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院部分， 不予贅述）。 二、上訴人則辯以：伊雖於90年3 月15日與張舜華重婚，且於10 2 年最後一次與張舜華合意性交，惟被上訴人於106 年6 月 1 日始訴請離婚，自重婚與合意性交情事發生後均已逾民法 第1053條所定2 年除斥期間，自不得依民法第1052條第1 項 第1款、第2款規定訴請離婚。又伊雖因涉及刑案，自84年起 至100年4月28日止無法返回臺灣地區與被上訴人同居，但仍 以伊在臺灣地區之資產出租供被上訴人與子女生活，且被上 訴人於伊居住大陸地區期間，計有19次自行或偕同家人探視 伊，並與張舜華、周伯雄共同生活與合照，可見伊並無惡意 遺棄被上訴人之情，被上訴人自不得依民法第1052條第1 項 第5 款規定訴請離婚。另伊於居住大陸地區期間，雖與張舜 華同居、生子、進而結婚，然未隱瞞被上訴人，被上訴人不 但事前即同意伊與張舜華間之婚外交往關係，且知悉伊以周 龍三之身分與張舜華於大陸地區登記結婚，則被上訴人於除 斥期間經過後，既不得依民法第1052條第1項第1款、第2 款 規定訴請離婚，自不得再持同一事實，依同條第2 項規定請 求離婚。再者，伊與被上訴人原本感情親密，係因105年6月 伊與兩造之子周伯勳間父子感情生變，被上訴人始提起離婚 訴訟，且兩造均已80歲，是否有離婚必要，亦值審酌。則被 上訴人依民法第1052條第2 項規定訴請離婚，為無理由。被 上訴人既不得訴請離婚，則其依民法第1056條規定請求伊賠 償非財產上損害100萬元，亦無理由等語。 三、原審判准被上訴人與上訴人離婚，並判命上訴人給付被上訴 人100 萬元，及自原判決確定之日起，至清償日止，按年息 5%計算之利息（原判決駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被 上訴人聲明不服）。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決 關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠兩造於47年9 月30日在臺灣結婚，嗣上訴人因涉犯刑案，自 84年間即出境至大陸地區定居，迄於100 年4 月28日始再入 境臺灣地區，有戶籍謄本、入出境資訊可佐（見原審卷第80 至82、224 頁）。 ㈡上訴人於88年9 月13日與張舜華同居，育有一子周伯雄，並 於90年3 月15日以周龍三之名義，與張舜華在大陸地區廈門 市民政局婚姻登記處登記結婚。被上訴人於106 年間向廈門 法院提起確認上訴人與張舜華間婚姻無效之訴訟，於106 年 3 月9 日立案，嗣經廈門市海滄區人民法院（2017）閩0205 民初886 號民事判決宣告上訴人與張舜華之婚姻無效確定， 有該院民事判決書、司法鑑定書與公證書可稽（見原審卷第 14至22頁）。 五、本院判斷：被上訴人主張上訴人因涉刑案，於84年間出境至 大陸地區，並於88年9 月13日與張舜華產下一子周伯雄，繼 於90年3 月15日與張舜華結婚，卻惡意遺棄伊與子女。雖至 100年4月28日已能返回臺灣地區居住，惟僅短暫停留，目前 仍長期於大陸地區與張舜華同居生活，並合意性交，伊自得 依民法第1052條第1項第1款、第2款、第5款規定訴請離婚。 上訴人自100年4月28日得自由入境臺灣地區後，仍選擇長期 於大陸地區與張舜華同居，雖短暫入境臺灣地區與伊共同生 活，然亦爭執不斷，造成伊精神上受有痛苦，兩造婚姻顯有 難以維持之重大事由，且可歸責於上訴人，伊亦得依民法第 1052 條第2項規定訴請離婚。並依民法第1056條規定請求非 財產上損害賠償100 萬元等語。惟為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查： ㈠被上訴人依民法第1052條第1 項第1 款、第2 款、第5 款規 定請求離婚部分： ⒈按對於民法第1052條第1 項第1 款、第2 款之情事，有請求 權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾6 個月， 或自其情事發生後已逾2 年者，不得請求離婚。同法第1053 條定有明文。經查上訴人於90年3 月15日與張舜華結婚等情 ，為兩造所不爭執，被上訴人迄106 年6 月1 日始依民法第 1052條第1 項第1 款規定訴請離婚，已逾2 年之除斥期間， 自不應准許。次查上訴人於108 年6 月25日本院審理時陳稱 其最後一次與張舜華發生性關係在5 、6 年前（即103 年以 前）等語（見本院卷第307 頁），距被上訴人於106 年6 月 1 日訴請離婚之日，亦逾2 年之除斥期間，被上訴人雖主張 上訴人目前仍有與張舜華合意性交，惟未舉證以實其說，且 為上訴人所否認，並不足採，則被上訴人依民法第1052條第 1 項第2 款規定訴請離婚，亦不應准許。 ⒉次按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務 之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，被上 訴人僅因犯殺人未遂罪逃亡在外，尚無其他情形可認具有拒 絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而 無正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸民法第1052條第 1 項第5 款之規定，尚難謂合（最高法院49年台上字第1251 號民事判例參照）。經查上訴人自84年間起至100 年4 月28 日止，因涉刑案出境至大陸地區居住，而無法與被上訴人同 居生活，尚難認其主觀上有惡意遺棄之意圖，另上訴人居住 大陸地區期間，亦有遺留資產供被上訴人經營公司使用，且 每月尚提供約25萬元之租金供被上訴人與家人作為生活費， 亦據證人周美玲證述甚詳（見原審卷第263 頁），而被上訴 人亦自承上訴人長期居住大陸期間曾7 次前往探視（見本院 卷第306 頁），再參諸上訴人所提出87年以前被上訴人與訴 外人即三子周伯揚至大陸地區探視上訴人之照片（見本院卷 第329頁），上訴人尚與被上訴人搭背合照，92年12月2日被 上訴人至廈門為上訴人慶生之合照照片（見本院卷第335 頁 ），93年7月8日至8 月15日間兩造於雲南餐廳門口前之合照 照片（見本院卷第337頁），98年8月29日被上訴人至廈門探 視上訴人之照片（見本院卷第341 頁），被上訴人尚以手搭 上訴人之背合照等情，可見兩造雖因上訴人涉刑案而分隔海 峽兩地，惟仍互動親密，難認上訴人有何惡意遺棄被上訴人 之情。則被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚 ，顯屬無據，不應准許。 ㈡被上訴人依民法第1052條第2 項規定訴請離婚部分： ⒈按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。是對 於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所 謂難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年度台上字第 1040號判決參照）。是否有難以維持婚姻之重大事由，其判 斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回復之希望，此不可僅由 原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的 標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況 ，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87 年度台上字第1304號判決參照）。又所謂婚姻，乃夫妻為經 營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久性結合 關係，故於婚姻關係存續中，夫妻雙方應互負忠誠義務。倘 夫妻一方長期違反忠誠義務，且該狀態仍在持續中，進而妨 礙婚姻生活之圓滿者，自構成難以維持婚姻之重大事由，縱 然他方先前曾予隱忍，仍無礙其以仍持續發生中之該事由， 本於民法第1052條第2 項規定請求判決離婚。 ⒉次按民法第1052條第2 項規定：「有前項以外之重大事由， 難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」倘主張同條第 1 項之離婚事由，卻因逾法定除斥期間而不得請求離婚者， 自不得再據同一事由，依同條第2 項規定請求判決離婚，否 則法定除斥期間之規定將成為具文，當不符立法之本旨。查 上訴人於90年3 月15日與張舜華重婚，並於103 年以前與張 舜華合意性交，固如前述，惟被上訴人既逾除斥期間而不得 依民法第1052條第1 項第1 、2 款規定訴請離婚，業經本院 認定如前，依上說明，其自不得再以重婚、與他人合意性交 之同一事由，依同條第2 項規定請求判決離婚，先予敘明。 ⒊惟被上訴人另主張：上訴人自100 年4 月28日後已能入境臺 灣地區，惟長期於大陸地區與張舜華居住，雖曾短暫於臺灣 地區與伊居住，惟爭執不斷，兩造均無意共營婚姻生活，兩 造婚姻顯有難以維持之重大破綻等語。經查： ⑴上訴人前因涉及刑案，自84年起至100 年4 月28日止無法 返回臺灣地區與被上訴人同居，就此而言，上訴人固屬情 非得已，惟其嗣以周龍三身分與張舜華在大陸地區重婚， 並生有一子周伯雄，即難謂無違反夫妻忠誠義務。被上訴 人雖知悉上訴人與張舜華生子周伯雄之事，並曾於101 年 1 月15日在紗帽山椰林餐廳舉行之家庭聚會，與張舜華、 周伯雄共同用餐，於同年1 月22日年除夕時包紅包予周伯 雄，於104 年共同至野柳地區旅遊，周伯雄稱被上訴人為 「大媽」等情，有照片足憑（見本院卷第193 、197、349 至351 頁），並據證人即兩造之女周美玲、兩造之孫女周 雨潔證述屬實（見原審卷第259頁、本院卷第184至185 頁 ），惟依現代社會夫妻關係之常情判斷，被上訴人當僅係 對於已經發生而無從改變之上開事實，予以隱忍接受而已 ，殊無欣然同意之可能。 ⑵及至100 年4 月28日後，上訴人已能入境臺灣地區，被上 訴人辛苦多年所企盼全家團圓之日終至，而上訴人自100 年4 月28日入境之日起至101 年3 月22日出境之時止之期 間，入境臺灣地區之日數為102 日，出境之日數為227 日 ，居住臺灣地區之比例為44.93%（詳附表甲之一），有入 出境資料足憑（見本院卷第219 至225 頁），固見其最初 尚有逐步修補兩造於100 年4 月28日前因其涉刑案而無法 共營婚姻生活之破綻。惟上訴人於101 年3 月22日後，卻 大幅減少返臺與被上訴人共營婚姻生活之時間，自101 年 3 月22日起至105 年5 月22日止，入境臺灣地區之日數僅 為140 日，出境之日數則高達1382日，居住臺灣地區之比 例僅為10 .13% （詳附表甲之二），平均每年居住於臺灣 地區之日數為33.61日【計算式：140∕4.000000000＝33. 0000000000。註：103年3月22日起至105年5月22日止折算 為4.000000000年。小數2位以下4捨5入】，足見被上訴人 主張上訴人長期於大陸地區與張舜華居住，無意與伊共營 婚姻生活一節，並非子虛。上訴人違背婚姻忠誠義務在先 ，固曾為被上訴人所容忍，惟究未因此即得減少上訴人對 於兩造間婚姻應負之義務。上訴人長期未與被上訴人共營 婚姻生活，不論係依主觀或客觀標準，均堪認定兩造家庭 生活之美滿幸福已生妨礙，致兩造間婚姻發生難以回復之 破綻，且該事由可歸責於上訴人至明。 ⒋上訴人雖抗辯：被上訴人早已知悉伊與張舜華於00年0 月00 日產下周伯雄，於90年3 月15日與張舜華結婚，並於104 年 間與張舜華、周伯雄共同至野柳出遊，可見伊目前仍與張舜 華共同生活並非兩造婚姻之破綻；又伊自101 年4 月15日起 曾與被上訴人共同出遊，兩造感情原本感情親密，而係伊與 周伯勳父子關係生變後，被上訴人始訴請離婚，且兩造均已 80歲，是否有離婚必要，亦值審酌云云，並提出照片為證（ 見本院卷第193 至197 、353 至363 頁）。惟查： ⑴被上訴人知悉上訴人與張舜華同居、生子、重婚，固不得 於除斥期間經過後，依民法第1052條第1 項第1 款、第2 款規定訴請離婚。惟上訴人倘長期違反忠誠義務，且該狀 態仍在持續中，進而妨礙婚姻生活之圓滿，仍構成難以維 持婚姻之重大事由。又被上訴人前雖容忍上訴人之外遇行 為，而與之共同出遊，惟上訴人亦不得據此主張減少其對 於兩造間婚姻應負之義務。縱被上訴人係受上訴人與周伯 勳父子感情生變影響，而強化請求離婚之決心，亦不能因 被上訴人行使權利之動機，而否定其依法得請求離婚之權 利。則上訴人所辯，均無解於其持續違反婚姻忠誠義務， 致造成兩造婚姻有難以維持破綻之認定。 ⑵另上訴人雖辯稱被上訴人已知悉伊重婚云云，惟未舉證以 實其說，已難憑信。況大陸地區與我國同採一夫一妻制， 上訴人既於臺灣地區與被上訴人有婚姻關係，依法當無可 能再於大陸地區與張舜華結婚。衡諸上訴人係以冒用「周 龍三」名義之非法方法與張舜華結婚，顯非被上訴人所得 輕易預見，被上訴人抗辯其係於106 年1 月間經長子周伯 勳告知後始知悉上訴人重婚等語，已據周伯勳證述甚明（ 見原審卷第253 頁），且與常情相符，堪予採信。而被上 訴人知悉後，即於106 年間向廈門法院提起確認上訴人與 張舜華間婚姻無效之訴訟，並於同年3 月9 日立案，嗣經 廈門市海滄區人民法院（2017）閩0205民初886 號民事判 決宣告上訴人與張舜華之婚姻無效確定，已據兩造所不爭 執。益見被上訴人先前應僅知悉上訴人與張舜華外遇生子 ，而不知彼二人結婚之事。上訴人此部分之抗辯，並不足 採。 ⑶被上訴人先前對上訴人外遇生子之事，予以隱忍包容，無 非為求家庭和諧圓滿。乃上訴人並未感恩回報，竟冒用周 龍三名義與張舜華在大陸地區結婚，而將張舜華提升至與 被上訴人相同之配偶地位，此當非身為妻子之被上訴人所 能容忍。該情經被上訴人於106 年1 月知悉後，當足以使 其喪失維持婚姻之意欲，加以上訴人返臺居住期間短暫， 致家庭生活圓滿之客觀目的亦無從達成，被上訴人因而主 張兩造婚姻發生難以維持之重大破綻，自屬有據。 ⒌綜上所述，上訴人自84年起至100 年4 月28日止無法入境臺 灣地區與被上訴人共同生活，固係因涉刑案所致，然其於長 住大陸地區期間，與張舜華同居生子並重婚，悖棄夫妻忠誠 義務與婚姻單一性，重創兩造婚姻基礎甚鉅。被上訴人雖因 罹於除斥期間不得以上訴人重婚或與他人合意性交為由訴請 離婚，然非謂上訴人得繼續花費大量時間與金錢於重婚或外 遇對象，而未試圖挽救與修補其與被上訴人間之婚姻，任令 兩造間之婚姻惡化至難以回復之程度。上訴人於100 年4 月 28日已可自由入境臺灣地區後，本應將婚姻關係調整為以在 臺灣地區生活之被上訴人為重，卻自103 年3 月22日起僅願 分配10% 之時間與被上訴人生活，客觀上難認有挽救與修補 婚姻之具體作為，復又隱匿與張舜華重婚之事實，並拒絕被 上訴人離婚要求，無異強制被上訴人之婚姻90% 均須空白， 須於無實質婚姻關係狀態下渡過，而自身卻享有雙重婚姻之 生活，僅顧及自身之需求與感受，完全漠視被上訴人於婚姻 關係中應享有之人格尊嚴，如仍禁止被上訴人請求離婚，將 嚴重悖離一夫一妻制之立法意旨。易地而處，上訴人當亦無 法忍受此種嚴重悖離婚姻忠誠本質，與他人分享配偶，每年 僅有10% 時間有配偶相伴之不正常婚姻。此種婚姻型態不僅 兩造無法忍受，任何人倘處於同一境況，亦均將喪失維持婚 姻希望，堪認兩造婚姻已生難以維持之重大破綻，且全可歸 責於上訴人，被上訴人自得依民法第1052條第2 項規定訴請 離婚。 ㈢被上訴人依民法第1056條規定請求上訴人給付非財產上損害 100 萬元部分： ⒈按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得 請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，為民法第 1056條所明定。 ⒉上訴人因涉犯刑案，自84年起即長期滯留大陸地區生活，遠 離兩造家庭，而於長居大陸地區期間違背夫妻忠誠義務，與 張舜華同居生子進而結婚，於100 年4月8日起能自由入境臺 灣地區後，最初雖有44.93%之時間陪伴臺灣地區之被上訴人 ，惟迨至103年3月22日起，僅餘 10%之時間陪伴臺灣地區之 被上訴人，而將 90%之時間用以陪伴在大陸地區之張舜華， 嚴重侵害被上訴人基於配偶身分得享有之權利，致兩造婚姻 有難以維持之重大破綻，且全可歸責於上訴人，業經本院認 定如前，則被上訴人精神上自受有莫大痛苦，本院審酌兩造 身分、地位、資力狀況、上訴人自承於大陸地區有40幾套房 產（見本院卷第77頁）、兩造結婚迄今已逾60年，及該損害 對於被上訴人精神上之影響程度等一切情狀，認被上訴人請 求上訴人賠償之非財產上損害以100萬元為適當。 六、從而，被上訴人依民法第1052條第2 項規定訴請離婚，及依 同法第1056條規定請求上訴人給付100 萬元，及自原判決確 定之日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並就金錢 給付部分為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 16 日 家事法庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 吳素勤 法 官 何君豪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 18 日 書記官 陳奕伃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。