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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第17號 上　訴　人　寶鑫開發工程有限公司 法定代理人　張祥暐 訴訟代理人　紀亙彥律師 複 代理 人　鈕則慧律師 被 上訴 人　信庚有限公司 法定代理人　王永錦 訴訟代理人　陳逸如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年 3 月23日臺灣桃園地方法院104 年度建字第28號第一審判決提起 上訴，本院於108年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及請求返還因假執行所為給付之聲明暨其假執行之聲請均駁 回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人泛亞工程建設股份有 限公司（下稱泛亞公司）「機場捷運A7站地區區段徵收公共 工程第四標工程」，將其中「開挖、填築及餘方近運利用、 借土等工程」及「清除、掘除及拆除工程」（以下合稱系爭 工程）轉包予伊施做，兩造並簽訂工程承攬契約（下稱系爭 承攬契約），約定依工程進度估驗付款。嗣伊就「開挖、填 築及餘方近運利用、借土等工程」第14、15期，及「清除、 掘除及拆除工程」第7 期，各施做如原判決附表（下稱附表 ）一、附表二所示數量，惟上訴人未依約給付該部分估驗款 總計新臺幣（下同）185 萬2149元等情。爰依系爭承攬契約 第11條第2 項約定，求為命上訴人如數給付，及加付自106 年2 月21日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告 假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起 上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上 訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程中之「2A-2-004」、「2B -001」、「2C-001」分區（以下合稱系爭分區），並未施做 至設計高程，卻領取至設計高程之工程款，已屬溢領，應依 民法第179 條規定返還伊。伊以此不當得利債權，共計265 萬7697元，或按其3 分之1 計算之金額，與被上訴人之債權 相抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於 命上訴人為給付部分，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴 訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。另於本院主張：被上訴人執 原審判決，對伊之財產聲請假執行，於107 年8 月15日受償 197 萬5130元，應返還予伊，爰依民事訴訟法第395 條第2 項規定（見本院卷第493 頁），聲明請求被上訴人給付197 萬5130元，及自107 年8 月16日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 三、被上訴人主張上訴人依系爭承攬契約，就「開挖、填築及餘 方近運利用、借土等工程」第14、15期，及「清除、掘除及 拆除工程」第7 期，共應給付被上訴人估驗款185 萬2149元 ，及自106 年2 月21日起算之法定遲延利息等事實，為上訴 人所不爭執（見本院卷第494 頁），堪信為真正。被上訴人 請求如數給付該本息，則為上訴人以前詞所拒。茲就爭點分 別論述如下： （一）上訴人未證明被上訴人溢領系爭分區工程款，無從對上訴 人取得不當得利債權。 ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第227 條本文定有明文；同法第400 條第2 項對 經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事 人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉 證責任。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當 得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法 律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給 付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之 目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證 證明該給付欠缺給付之目的。上訴人既就被上訴人主張本 件估驗款債權存在之事實，並不爭執，僅以被上訴人溢領 系爭分區之工程款，其對被上訴人有不當得利債權得主張 抵銷相抗辯，自應就該不當得利債權存在所依據之事實， 亦即被上訴人就系爭分區工程施做數量少於計價數量，而 有溢領工程款之事實，負舉證之責任。 ⒉上訴人雖以：被上訴人於原審勘驗時自認其只施做到A 高 程，未完全施工；證人即泛亞公司之工地主任廖堅雄於原 審勘驗時，證稱被上訴人整地只整到A 高程，後續由上訴 人整到C 高程等語；泛亞公司之106 年5 月3 日會議紀錄 記載系爭分區已計價完成，但未修至設計高程等文義；及 泛亞公司108 年9 月9 日函文表示102 年5 、6 月間之後 ，未再有系爭分區之收測計價資料等節，論證被上訴人就 系爭分區有未施做至設計高程，卻溢領設計高程工程款之 事實。然查： ⑴被上訴人於原審勘驗時，雖稱伊做到A 高程，交由箱涵 、污水處理廠商施工，沒辦法做到C 高程等語（見原審 ㈠卷第225 頁背面至226 頁）。惟所謂A 、B 、C 高程 ，乃上訴人於現場照片所為之標註，以為示意（見原審 ㈠卷第219 頁），並非施工圖說。而被上訴人陳稱：上 訴人未交付工程圖說，伊施做之區域及高程皆依上訴人 逐步指示，是否做到業主設計高程，伊無從得知乙節， 為上訴人所無異詞，且與廖堅雄所證：「因為土方量很 大，剛開始為了配合一些結構，例如施做箱涵、管線， 會先初略做整地的工作（即A 的部分），等到相關管線 結構完成之後，再做業主所規定的原設計高程交付給業 主。初略做整地的部分，做到A 部分的量，我是跟上訴 人講做到A 部分的量，上訴人再告知他的包商」等語（ 見原審㈠卷第225 頁背面）相符，足見被上訴人雖有做 到A 高程、沒辦法做到C 高程之陳述，亦非自認其未施 做系爭分區計價高程之事實。 ⑵被上訴人係按照收測數量領取工程款，乃上訴人不爭執 之事實（見本院卷第379 頁）。又依證人即泛亞公司負 責收測之職員何觀偉所證：是上訴人通知泛亞公司去收 測，伊與監造之中興公司至現場會測，收測之數據是按 照現場施做結果填載，提供予中興公司，由其確認簽核 ，收測完成有告訴上訴人，上訴人未向泛亞公司爭執過 收測結果等語（見本院卷第408 至409 、411 頁）以觀 ，可知被上訴人據以領取工程款之收測數量，係由泛亞 公司會同監造公司依施做結果實地會測。由是足見，被 上訴人係依其施做之數量領取工程款，可以確定。益徵 被上訴人於勘驗時所為前項陳述，不能據以認定其有自 認溢領工程款之事實。上訴人空言謂係泛亞公司收測不 確實，致被上訴人溢領工程款云云，尚不足採。 ⑶考諸廖堅雄所證：在原審勘驗時，伊不知勘驗區域是否 已經做到設計高程，當時陳述被上訴人做到A 高程，還 沒到C 設計高程，所以找上訴人整到C ，意思是指施做 沒辦法一次到位的意思。如整地時分A 、B 、C 三高程 施做，只做到A 高程，收測就收到A 高程，不會測到B 高程等語（見本院卷第428 至429 頁），可悉其在原審 勘驗時所為證言，無非在說明整地程序無法一次到位而 已，其既陳明不知勘驗區域實際施做結果，自不能據其 證言認定被上訴人就系爭分區施做數量少於收測之數量 。以故，廖堅雄於原審勘驗時之證言，無從證明被上訴 人有溢領工程款之情事。 ⑷依泛亞公司108 年9 月9 日函文所表示102 年7 月間之 後，未再有系爭分區之收測計價資料（見本院卷第483 頁、原審㈠卷第277 頁）、106 年5 月3 日會議紀錄所 載系爭分區已計價完成，但未修至設計高程，請儘速改 善之文義（見原審㈡卷第95頁），參互以觀，固可推認 系爭分區最終計價時間在102年7月間，但至106年5月3 日該分區仍有未達設計高程之情況。然自102年7月間至 106年5月3日，期間近4年，現場尚有其他廠商施工，業 據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不否認，並有上訴 人製作之進場施作明細表可佐（見本院卷第361至364頁 ）。足見上開4 年期間內，系爭分區之地形地貌或有因 第三人進入施工因素而有變更之事實，自不能因系爭分 區於最終計價完成之後，至106 年5 月3 日尚有未達設 計高程之修補工程，遽謂被上訴人溢領計價工程款。 ⒊準此，上訴人上開論證各節，無論單獨審究，或參互觀察 ，均不能認定被上訴人溢領取系爭分區之工程款。則上訴 人未證明被上訴人受領該工程款欠缺法律上原因，自無從 對被上訴人取得不當得利之債權。 （二）被上訴人請求上訴人給付工程款185 萬2149元本息，為有 理由；上訴人請求返還因假執行所為給付，為無理由。 上訴人不爭執應給付被上訴人估驗款185 萬2149元，及自 106 年2 月21日起算之法定遲延利息（見本院卷第494 頁 ），且所辯其對被上訴人有不當得利債權可供抵銷之事實 復不可採，則被上訴人請求上訴人如數給付該工程款本息 ，即有理由。 四、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第11條第2 項約定，請 為上訴人給付185 萬2149元，及自106 年2 月21日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。原審就此部分 為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。又第二審法院依原審被告之聲請，將其因假 執行所為之給付，於判決內命原審原告返還者，須該判決有 廢棄或變更原審宣告假執行之本案判決，始足當之，此觀民 事訴訟法第395 條第2 項規定甚明。本件上訴既無理由，原 審宣告假執行之本案判決即無廢棄或變更之情事，上訴人依 上開規定請求返還其因假執行所為之給付，亦無理由，應併 予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及返還因假執行所為給付之聲明均無理 由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 工程法庭 審判長法 官 朱耀平 法 官 邱育佩 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 書記官 康翠真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。