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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第47號 上訴人即附　偉唐營造有限公司 帶被上訴人 法定代理人　林錦鏞 訴訟代理人　李進成律師 複代理人　　楊逸政律師 被上訴人即　建築家工程股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳俊男 訴訟代理人　周建才律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國107年7 月6日臺灣臺北地方法院105年度建字第334號第一審判決各自提 起上訴、附帶上訴，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰壹拾參萬陸仟柒 佰柒拾貳元，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。 第一審經廢棄部分之訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用 關於上訴部分，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔；關 於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人即附 帶被上訴人（下稱上訴人）於民國103年4月17日向訴外人億 都開發有限公司（下稱億都公司）承攬「宜蘭縣○○鎮○○ ○段6戶住宅（下稱系爭6戶住宅）新建工程」（下稱系爭住 宅新建工程）後，將其中「德國STO外牆新建系統工程」（ 下稱系爭工程）發包予伊施作，兩造於同年6月26日簽訂工 程契約（下稱系爭契約），約定工程總價（未稅）240萬元 ，給付方式為訂金百分之三十、工程進度款百分之六十，保 留款則為百分之十。伊於簽約後即依計畫施工，並於104年9 月間完成系爭工程向上訴人請款。兩造於105年2月1日會同 億都公司完成初驗，伊並依初驗結果完成瑕疵改善。然上訴 人除按工程總價（加計百分之五營業稅）百分之三十給付訂 金75萬6,000元外，並未依約給付按工程總價百分六十計算 之工程進度款151萬2,000元。又系爭工程業經業主完成初驗 ，上訴人卻無故不進行複驗，顯係以不正當行為阻止保留款 之付款條件成就，依民法第101條規定，應視為驗收完畢， 伊自得另請求所餘工程總價百分之十之保留款25萬2,000元 。為此依民法第490條、系爭契約第7條之約定，請求上訴人 給付承攬報酬176萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加 計法定遲延利息。 二、上訴人則以：依系爭契約第11條約定，工程驗收按業主之規 定辦理，故本件工程款及保留款之給付，應依伊與業主間有 關驗收之約定辦理。被上訴人並未完成系爭6戶住宅基座部 分保護塗層及外側圍牆塗料部分之施作，依約不得請求給付 工程進度款及保留款，且縱認被上訴人得為請求，因被上訴 人未開立統一發票，自不得加計百分之五之營業稅，故被上 訴人尚未請款之餘額應為168萬元。又㈠系爭工程有諸多瑕 疵，伊已於105年5月13日催告被上訴人修補各項缺失，惟被 上訴人並未改善，伊乃自行委請訴外人茂誠工程有限公司（ 下稱茂誠公司）等其他廠商進行修補，因而支出修補費用16 3萬9,652元，伊得依民法第493條第2項規定請求被上訴人償 還；㈡被上訴人遲誤工期長達1年，伊受有遲延自業主處取 得承攬報酬之利息損失39萬7,396元、增加工地主任薪資支 出125萬元等損害，共計164萬7,396元，得依民法第227條第 2項規定請求被上訴人賠償損害。爰以伊對被上訴人之上開 債權，與被上訴人之請求主張抵銷。又上訴人未依約使用ST O塗料、未提出STO塗料之保固書，亦屬瑕疵等語為辯。 三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人176萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判命上 訴人應給付被上訴人151萬9,858元，及自105年8月19日起算 之法定遲延利息，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告， 另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就敗訴部分 各自提起上訴、附帶上訴，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除聲明求為判決駁回 上訴人之上訴外，並為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上 訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人24 萬4,142元，及自105年8月19日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人就被 上訴人之附帶上訴為答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實（見本院卷第197頁）： ㈠上訴人向億都公司承攬系爭住宅新建工程，並將系爭工程發 包由被上訴人施作。兩造於103年6月26日簽定系爭契約，約 定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，契約總價為240萬元 （未稅），含稅金額為252萬元。 ㈡上訴人已給付被上訴人系爭工程總價百分之三十之訂金即含 稅金額75萬6,000元。 ㈢系爭工程之工序分為3項：工序1為混凝土底面保護面塗；工 序2為細緻紋理塗層（紋理）；工序3為無光透氣面層保護塗 層（色料面塗）。 五、茲就被上訴人之請求應否准許，分述如下： ㈠被上訴人依兩造間系爭契約，是否已得請求上訴人給付承攬 報酬餘額？ ⒈工程進度款百分之六十部分： ⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。民法第505條第1項定有明文。本件兩造間系爭契 約第7條第2項、第3項約定：「工程給付方式為30%訂金，60 %工程款項，10%保留款（本項工程施工完成驗收後結清保留 款）」；「除30%訂金外，每月月底為甲方（被上訴人）請 款日，每月5日為放款日。依施工進度工程完成比例給付工 程款（50%現金、50%1個月期票）」。是依此約定，關於工 程進度款部分，被上訴人應得按實際完成之比例請求上訴人 給付。 ⑵本件被上訴人主張其已完成系爭工程，業據提出與所述相符 之現場照片為證（見原審卷一第16頁、第29頁反面至第35頁 ），並經證人即被上訴人現場監工孫麒舜、業務經理謝卓倫 證述在卷（見原審卷二第77、80頁反面），核與①證人即系 爭住宅新建工程監造人張漢維建築師事務所（下逕稱建築師 事務所）主任林政賢所證：被上訴人就6棟建物之外牆塗料 都有施作（見原審卷二第201頁）；及②上訴人委請接手系 爭工程之茂誠公司負責人林李旺所證：上訴人有委託伊施作 系爭住宅新建工程之6棟建物外牆塗料工程，伊是做修補工 程……伊記得6棟外牆塗料部分前手應該都有施作，伊只是 去修補瑕疵（見原審卷二第69頁反面至70頁反面）等情吻合 ，應堪信為真實。 ⑶雖上訴人辯稱：被上訴人未完成系爭工程、系爭6戶住宅基 座部分保護塗層、外側圍牆塗料部分未施作，根本未達可驗 收程度，且瑕疵未經修補，故不得請求工程進度款云云。惟 查： ①兩造於105年2月1日會同業主億都公司、監造人張漢維建築 師等人於現場進行勘驗後，曾拍攝現場照片，並由建築師事 務所製作3D彩色建物圖以標示業主所指摘缺失等情，並有現 場照片、手寫檢查紀錄、3D建物圖（見原審卷一第227至274 頁、光碟卷第1至52頁）及光碟片（證物袋）可稽，另林政 賢於同年3月、6月亦再至現場拍攝照片，亦有現場照片可憑 （見光碟卷第53至126頁、第128至134頁）。觀諸不同角度 及局部特寫所拍攝之系爭6戶住宅照片，均未見有未上塗料 之部分，3D彩色建物圖所標示之缺失，亦不包括有「未施作 」之情形者（見原審卷一第233至235頁、第242至243頁反面 、248頁及反面、255至256頁反面、262、263、269至270頁 反面）。 ②億都公司於105年2月2日檢附缺失書、圖及缺失照片光碟各 乙份，發函上訴人催告趕工，其說明2記載：「第一次複驗 將以105年2月1日『初驗』要求內容為標準，詳如當日書、 圖記錄及照片所載」（見原審卷一第85至91頁）；上訴人於 105年6月1日對被上訴人所發存證信函亦記載：「……茲因 業主於民國105年2月1日『初驗』後，其所列舉有關貴公司 未完成及有缺失待改善部分，業已拖延數個月……」（見原 審卷一第22頁），核與林政賢所證述：印象中105年1月（後 改稱105年2月1日）辦理初驗，沒有辦理複驗等情相符（見 原審卷二第201頁）。對照被上訴人於104年10月間即開立發 票請款（見原審卷一第200頁），應堪信被上訴人確已完成 系爭工程，始有兩造會同億都公司共同勘驗之情。又上訴人 對外正式之函文、意欲發生一定法律效果之存證信函均已自 認105年2月1日所踐行者為「初驗」程序，其復爭執未曾辦 理初驗、系爭工程未完成云云，洵非可採。 ③系爭契約第5條約定：「本案羅東仁愛二段建案採用德國STO 外牆新建系統工程，材料單價分別為：⒈外牆專用混凝土底 面保護系統每米平方為新台幣30元約4147米平方。⒉外牆細 緻造型紋理塗裝系統（A棟）紫色34100每米平方為新台幣57 0元約1048米平方。⒊外牆細緻造型紋理塗裝系統（A棟）灰 色37102每米平方為新台幣570元約749米平方。⒋外牆細緻 造型紋理塗裝系統（A棟）白色T每米平方為新台幣570元約2 350米平方。⒌議價折減一式為新台幣88200元」。並以工程 報價單為附件，載明上開施工標的（見原審卷一第9、14頁 ），惟均未有關於外側圍牆塗料部分之記載。況被上訴人於 104年10月即以完工為由，開立發票向上訴人請款（見原審 卷一第200頁），兩造並於105年2月1日會同初驗（詳後）， 然依上訴人所提施工日誌記載，「明溝及圍牆」係於兩造會 勘後之105年4月29日至同年5月10日間始施作完成（外放施 工日誌卷第176至181頁反面），是該外側圍牆部分，顯難認 兩造間系爭合約第5條及附件所約定承攬範圍，系爭契約計 算報酬之基礎亦難認包括系爭工程初驗後始施工完成之外側 圍牆。至上訴人雖主張兩造間有口頭約定圍牆為被上訴人應 施工範圍，然為被上訴人所否認，且上訴人所稱工程明細表 僅係上訴人與億都公司公司間約定，是其上項次壹、三、6 雖載明「圍牆1：3水泥粉光＋外牆塗料（備註欄：STO造型 紋理塗裝）」（見原審卷二第256頁），仍無從據以認定其 上所載為兩造間系爭契約合意之內容，上訴人以被上訴人未 施作外側圍牆為由，抗辯被上訴人未完成系爭工程，自屬無 據。 ④又如前揭四、㈢所述，系爭工程之工序分為3項：工序1為混 凝土底面保護面塗；工序2為細緻紋理塗層（紋理）；工序3 為無光透氣面層保護塗層（色料面塗）。證人即上訴人工地 主任張國庭於原審證稱：……被上訴人施作6棟建物基座（ 即建物1樓紫色部分）至紋理時，因為材料不足，告知伊等 到拆除鷹架後，再來施作面漆，但後來被上訴人就離場並未 施作基座的面漆云云（見原審卷二第90頁反面），則依上開 工序，張國庭既證述系爭工程已施作至工序2紋理階段，堪 認被上訴人自已完成前1工序即保護面塗之施作，上訴人空 言爭執被上訴人未施作保護塗層乙節，惟始終不能舉證以實 其說，自非可採。至其指稱基座面漆未完成云云，依前揭⑵ 及⑶①、②相關事證，亦難認為真正。 ⑤再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條 所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工 作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不 得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判 決意旨參照）。是上訴人雖主張系爭工程另存有諸多瑕疵， 依前揭說明，僅係上訴人得否向被上訴人主張瑕疵擔保責任 問題，不得因而謂被上訴人工作尚未完成。至上訴人所引用 最高法院84年度台上字第2249號判決，其案例事實乃係連續 壁工程結構不符圖說，與本件被上訴人已在約定之處所，依 定作人指定之顏色完成塗料施作，僅因部分牆面存有色差瑕 疵之情形顯然不同，上訴人援引上開個案之見解，尚無從適 用於本件事實。 ⑷綜上，被上訴人業已完成系爭工程之工作，其自得依系爭契 約約定，請求被上訴人給付百分之六十之工程進度款。 ⒉保留款百分之十部分： 按當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已 不能發生，即應認清償期已屆至（最高法院87年度台上字第 2930號判決意旨參照）。依系爭契約第7條第2項約定，工程 總價百分之十之保留款於「本項工程施工完成驗收後結清」 ，是兩造應係以「完成驗收」之不確定事實發生，為上訴人 對被上訴人保留款債務之清償期。上訴人雖主張系爭工程未 完成驗收，被上訴人不得請求報酬云云，惟查系爭工程業經 上訴人另於105年8月1日委請茂誠公司施作，系爭住宅新建 工程業已完工並交屋，已不可能再由被上訴人完成並進行兩 造間之工程驗收，此為上訴人所不爭執（見本院卷第198頁 ），是系爭工程由兩造間「完成驗收」之不確定事實已確定 無法發生，揆諸前揭說明，自應認保留款債務之清償期業已 屆至，被上訴人請求給付，自屬有據。 ⒊綜上，被上訴人依系爭契約，已得請求上訴人給付剩餘百分 之七十之承攬報酬（含百分之六十工程進度款、百分之十保 留款）。 ㈡上訴人所得請求之承攬報酬是否為176萬4,000元？ 如前揭四、㈠㈡所述，兩造就系爭契約約定總價為240萬元 （未稅），含稅金額為252萬元，上訴人已給付被上訴人系 爭工程總價百分之三十之訂金即含稅金額75萬6,000元，足 見兩造就系爭工程承攬報酬約定之總價即為252萬元，稅前 價額240萬元、加計營業稅百分之五後為252萬元，僅係表明 被上訴人總承攬報酬計算之基礎，被上訴人早於104年10月1 9日即開立統一發票向上訴人請款（見原審卷一第200頁）， 且判決所命給付亦無從解免稅捐繳納義務，是被上訴人依約 得請求給付之總額自為252萬元，上訴人尚應給付扣除75萬6 ,000元後餘額（即百分之七十）176萬4,000元。上訴人辯稱 ：兩造間合約金額為240萬元，預付訂金及發票含稅計算為7 5萬6,000元，被上訴人尚未請款金額應為168萬元（合約金 額240萬元扣除已付金額72萬元）云云，洵非可採。 ㈢上訴人主張以瑕疵修補費用163萬9,652元抵銷本件被上訴人 之請求，有無理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第 2項分別定有明文。 ⒉被上訴人主張系爭工程於105年2月1日辦理初驗後，伊有修 繕初驗缺失等語，業據提出修繕工程照片、汐止郵局105年6 月4日第105123號、同年月17日及7月15日存證信函等件為證 （見原審卷一第25至42頁、第201至211頁，卷二第139頁、 第143至198頁），核與證人林政賢所證：被上訴人於初驗完 畢後有進場施工，於105年3、4月間拆除鷹架後，被上訴人 還有使用吊車施作修補工程等情相符（見原審卷二第202、2 03頁反面）。另依上訴人所提施工日誌，亦記載被上訴人確 於105年2月1日初驗後之同年月15至17日、19至23日、27至2 9日，及同年3月1至5日、7至8日、26至29日、4月1至2日、4 至7日，派員施作修繕工程之情（見施工日誌卷第138至165 頁），惟依林政賢所證，色差部分並未完成補正（見原審卷 二第201頁反面），是上訴人乃於同年6月1日再通知被上訴 人應於3日內進場施作初驗缺失修繕工程（見原審卷一第21 至24頁存證信函）。被上訴人經催告後仍未完成系爭工程紫 色色差部分之補正（詳後），是上訴人於相當期限後之同年 8月1日自行委請茂誠公司修補，與民法第493條第1項規定尚 無不合，被上訴人辯稱上訴人未定期通知云云，應非可採。 ⒊上訴人主張其修補支出之費用為163萬9,652元，經查： ⑴上訴人主張委請茂誠公司修繕，支出費用134萬993元、15萬 728元，合計149萬1,721元部分（見原審卷一第138、139頁 ）： ①上訴人所提合約編號105094號項目7、8圍牆、門牌部分（見 原審卷二第4頁），並非系爭契約約定被上訴人應施作之工 項；合約編號000000-0號部分（見原審卷二第3頁），上訴 人並未舉證證明兩造有約定被上訴人施工時應使用抗污面漆 塗料，故難認茂誠公司施作上3工項屬修補被上訴人所施作 系爭工程之瑕疵，是上開項目工程款合計23萬6,135元〔計 算式：（70,560＋10,780）×1.05（即加計5%營業稅）＋15 0,728＝236,135〕，均應先予扣除。 ②次查，林李旺證稱：上訴人有委託伊施作6棟建物之外牆塗 料工程，伊是做修補工程；伊開始施作前，發現外牆塗料顏 色不均勻，有瑕疵點，當時伊是就6棟建物之外牆塗料全部 重做，伊使用高空作業車逐層清洗後才上塗料，並非只就特 定小部位施作；當初前手施作內容不是抗污的面漆，會噴到 、污染到，所以1樓部分伊必須重做；伊多次進場施作修補 工程，來回做了大約1年時間，目前已完工等語（見原審卷 二第69頁反面至71頁），可知茂誠公司並非僅就系爭工程之 瑕疵部分進行修補，而係全部重做，此「全部重做」是否皆 屬被上訴人應負瑕疵擔保責任範疇，仍待細究。 ③查被上訴人主張系爭工程完成初驗後，因上訴人未施作防垂 流滴水線系統等防護措施，且上訴人後續施作各戶窗框金屬 漆噴漆、1樓整地工程、高壓水柱沖洗外牆等工程時，造成 牆面流掛、噴濺污染外牆、RC粉光基底面剝落、塗料面層毀 損等情，業據提出105年7月15日存證信函、同年6月24日工 程聯絡單、現場照片等件為證（見原審卷一第43頁、第201 至211頁；原審卷二第140頁）。參以張漢維證稱：被上訴人 施作之外牆工程有一小部分是因為上訴人施作順序不當，造 成被上訴人已經施作之內容被混凝土噴到造成污損（見原審 卷二第67頁反面）；林李旺亦證稱：前手施作之面漆有被噴 到、污染到等語（見原審卷二第71頁），對照上訴人所提施 工日誌，兩造105年2月1日初驗後至林政賢同年6月再次前往 拍攝照片前，上訴人確陸續有其他工項進行施工（見施工日 誌卷第131頁反面至第192頁）。查系爭工程係外牆塗料施工 ，施工結果附著於上訴人所有之系爭6戶住宅，性質上無需 交付，系爭住宅新建工程在上訴人占有中，是上訴人除能舉 證105年2月1日初驗後新增之瑕疵係被上訴人施工所致外， 難認該期間發生者屬被上訴人應擔保之瑕疵，且上訴人於同 年6月1日踐行瑕疵修補通知者，亦僅限於同年2月1日所發現 之缺失，上訴人自僅得於該範圍依民法第493條第1項規定請 求償還。 ④經核對林政賢105年2月1日、同年6月所製缺失表（見原審卷 一第284至327頁、外放光碟資料卷第57至134頁），上開缺 失表係將系爭6戶住宅按樓層、顏色區分為72部分（6戶、每 戶4層、每層3顏色），並以△或符號標示其中31區塊有缺 失，須局部或全部重做之情，其中僅14部分（即A棟之2樓紫 色、3樓紫色、頂樓白色；B棟之3樓紫色；C棟之3樓紫色；D 棟之1樓紫色、2樓紫色、3樓紫色；E棟之2樓紫色、2樓白色 、3樓紫色、3樓白色；F棟之2樓紫色、3樓紫色）係105年2 月1日同一範圍之缺失，且其中僅A棟頂樓，E棟2樓、3樓係 白色範圍之缺失。又105年2月1日缺失表所列A棟頂樓之缺失 為外框白色修補堆料、陽台內側（左邊）L型打磨重拉紋理 （見外放光碟卷第8頁反面3D圖、第46頁正面、反面手寫缺 失），至105年6月缺失表所據以認定瑕疵之編號A-4照片（ 見光碟卷第111頁），則不明瑕疵為何，亦無法探知陽台內 側（左邊）是否尚未補正，故難認前、後為同一瑕疵；另E 棟2、3樓白色部分，僅憑105年6月照片（見光碟卷第123頁 側面照片）無法判斷所指缺失為何、與105年2月1日初驗缺 失是否同一，是系爭6戶住宅與白色塗料有關部分，尚難認 有被上訴人應擔保之瑕疵及瑕疵未修補之情形。 ⑤至系爭6戶住宅紫色色差部分，則為105年2月1日、同年6月 林政賢兩次查驗均存在之瑕疵，範圍高達14部分，始終為上 訴人所主張之主要缺失。億都公司於105年2月2日（初驗後 翌日）發函上訴人（副知台灣實拓股份有限公司）即指：ST O公司同意至遲於105年2月28日前，將本工程紫色塗料載運 至工地現場，供資深熟手師傅進場施作，並於105年3月2日 前將紫色缺失範圍修正施作完成（見原審卷一第85、86頁） ，接手施作之林李旺亦證稱：紫色是很敏感的顏色，底色只 要有部分沒有處理好就會很明顯（見原審卷二第71頁反面） ，是此部分應認確屬被上訴人經通知修補而未修補之瑕疵， 上訴人得請求償還修補必要費用。又依105年2月2日億都公 司通知得由資深熟手師傅補正紫色缺失範圍之函文內容觀之 ，系爭工程之補正並不以「重做」為必要，上訴人主張需整 個重做、支出費用125萬5,586元（計算式：0000000-000000 =0000000），難認可採。考量上訴人所提工程合約書無從區 分單就紫色部分所支出費用為何，且其單價每平方公尺980 元，遠逾系爭契約約定之每平方工尺單價600元（保護系統 30元、塗裝系統570元），無從認定均係以兩造間系爭契約 約定之原規格施作，自難遽認均屬修補「必要」之費用。查 系爭工程紫色塗裝系統部分於系爭契約複價為59萬7,360元 （見原審卷一第14頁），且系爭6戶住宅施工確有同一顏色 一致性需求，應認上訴人就紫色色差所支出之修補費，以上 開原始約定費用加計百分之五營業稅後之62萬7,228元（計 算式：597360×1.05=627228）為適當，上訴人逾上開範圍 之支出，難認係修繕必要費用。 ⑵上訴人另主張支出14萬7,931元修補費用部分： 按除經當事人釋明有民事訴訟法第447條第1項但書規定情事 者外，不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法。此觀 民事訴訟法第447條第1項、第2項規定自明。本件上訴人於 本院第二審程序始抗辯另支出修補費用14萬7,931元，並提 出相關單據為憑（見本院卷第87至95頁），據以為抵銷抗辯 ，被上訴人爭執上訴人不得提出此項新防禦方法（見本院卷 第237、238頁），上訴人未能釋明有何民事訴訟法第447條 第1項但書規定之事由，揆諸前揭說明，自應駁回此部分之 抵銷抗辯及舉證（民事訴訟法第447條第3項參照）。 ⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 前段定有明文。如前揭㈡所述，被上訴人得請求上訴人給付 176萬4,000元，惟上訴人亦得以其對被上訴人之修補必要費 用償還債權62萬7,228元為抵銷，兩造並同意逕為本金之抵 銷（見本院卷第198、199頁），是經抵銷後，被上訴人得請 求上訴人給付之金額為113萬6,772元。 ㈣上訴人主張依民法第227條第2項規定，得對被上訴人主張16 4萬7,396元之損害賠償，並據以為抵銷抗辯： 上訴人上開抵銷抗辯，亦係於第二審所提出之新防禦方法， 並經被上訴人為程序抗辯（見本院卷第199頁），上訴人僅 陳明有民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款規定之訴之 追加事由（見本院卷第209、211頁），並未釋明有民事訴訟 法第447條第1項但書各款之事由，基於同前述㈢⒊⑵同一理 由，自應駁回其此一新防禦方法之提出。 六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229 條第2項分別定有明文。本件被上訴人所得請求之113萬6,77 2元，係定有不確定期限（驗收完畢）之債務，揆諸前揭說 明，被上訴人就其得請求之113萬6,772元，合併請求自起訴 狀繕本送達翌日即105年8月19日（見原審卷一第52頁）起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，自亦有據。 七、綜上所述，被上訴人依兩造間承攬契約之法律關係，請求上 訴人給付113萬6,772元，及自105年8月19日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開 應准許部分（即38萬3,086元，計算式：0000000-0000000=3 83086），所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應予准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原 審駁回被上訴人逾151萬9,858元本息部分之請求，核無違誤 。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。另上訴人於言詞辯論期日始主張被上訴人施工未 使用約定之STO塗料、未提出STO保證書，稱其因此受有無法 向業主交代之損害云云，並聲請訊問證人盧世齊（見本院卷 第459、463頁），核屬新防禦方法，且未釋明有何民事訴訟 法第447條第1項但書之事由，自不應准許，均一併敘明。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由； 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 8 日 工程法庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 林晏如 法 官 王本源 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 10 月 9 日 書記官 黃麒倫