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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第49號 上　訴　人　世久營造探勘工程股份有限公司 法定代理人　黃子明 訴訟代理人　劉嘉怡律師 被 上訴 人　齊民企業股份有限公司 法定代理人　陳博材 訴訟代理人　黃國璋律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年 8 月16日臺灣臺北地方法院106 年度建字第322 號第一審判決提 起上訴，本院於108年4月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國103 年1 月15日簽訂工程合 約書（下稱系爭工程契約），由伊承攬中鼎工程股份有限公 司（下稱中鼎公司）發包予上訴人之「林口電廠擴建工程－ 1 、2 號機CCB 、AQCS、MEB 、DWTP、RW建築工程～室內用 防火板包封披覆工程」（下稱系爭工程），採實作實算計價 。伊已依約施作室內用防火板包封披覆ASTM E-119「1 小時 」、「2 小時」防火時效項目各9531.685、4193.788平方公 尺，工程價款共計新臺幣（下同）2627萬1279元，扣除保留 款後，上訴人尚欠尾款含稅169 萬3556元（下稱系爭尾款） ，迄未給付等情。爰依承攬及系爭工程契約之法律關係，求 為命上訴人如數給付，及加計自106 年10月7 日起算法定遲 延利息之判決，並陳明願供擔保，聲請假執行（原審為被上 訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）。 二、上訴人則以：被上訴人未施作防火板之批土、氣密填塞工項 ，經伊催告仍拒絕。伊因而另僱訴外人力信工程行施作該批 土工項，支出費用633 萬1693元；中鼎公司亦自行派工施作 該氣密填塞工項，並據以向伊扣款45萬4433元。伊所受上開 損害合計678 萬6126元，得依系爭工程契約第10條、第33條 第1 項約定，自系爭尾款內扣款，並得依民法第493 條、第 497 條規定，與被上訴人之債權抵銷。經扣款或抵銷後，被 上訴人已無系爭尾款債權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲 明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 三、兩造訂有系爭工程契約，約定被上訴人承攬中鼎公司發包予 上訴人之系爭工程，採實作實算計價。被上訴人已施作室內 用防火板包封披覆ASTM E-119「1 小時」、「2 小時」防火 時效項目，數量各9531.685、4193.788平方公尺，單價每平 方公尺各為1801元、2171元，總價2627萬1279元，上訴人尚 未給付系爭尾款等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第111 頁），堪信為真正。被上訴人請求給付系爭尾款，為上訴人 以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下： （一）系爭工程包括防火板批土、氣密填塞工項。 ⒈依系爭工程契約第3 條：「工程範圍：如價目單…」（見 原審卷第5 頁）；該契約所附價目單說明欄第1 點：「乙 方（即被上訴人）報價及施工前已領取、熟讀及完全瞭解 …中鼎工程股份有限公司( 以下簡稱業主) 有關本工程所 有合約條款、施工規範、施工補充說明、施工圖說…，並 …依以上之規定施工…」（見原審卷第12頁）等約定，參 互以觀，可知系爭工程施作範圍係依中鼎公司之相關圖面 及施工規範定之。再觀諸中鼎公司所訂「防火板工程材料 及施工檢驗流程圖」、「防火板工程品質管理標準」，已 載明防火板施作管理及檢查項目，包含「批土填塞」、「 施工完成面平整、無缺陷」、「填縫於≧3mm 之縫隙，完 成面無縫隙」（見原審卷第78、79頁），顯見防火板之批 土及填塞工項，乃系爭工程契約約定之工程範圍。 ⒉考諸被上訴人就系爭工程提送之材料審查表所載：「填充 材…岩綿，…填塞於凹槽型樓板單元開孔穿過鋼樑翼部及 鋼樑保護板頂端」、「接縫補土…鄰近包覆板間接縫處及 U 型釘冠部及外露螺絲需做接縫補土處理」等詞（見原審 卷第81頁）以察，益徵被上訴人已將系爭工程之填塞、批 土材料送審。另由系爭工程之施工自主檢查表（下稱系爭 自主檢查表），於防火板施作檢查項目列有「批土填塞」 欄（見原審卷第115 至117 、127 至128 、158 至160 頁 ）；上訴人於104 年7 至9 月間召開之工程會議，就被上 訴人承攬部分，有多次要求處理批土、防火填塞之紀錄（ 見原審卷第231 、236 、242 、247 、251 、254 、258 、262 頁）等情以察，更見系爭工程須施作防火板批土及 填塞工項。 ⒊上訴人向中鼎公司承攬系爭工程，施作項目包含防火板批 土及氣密填塞，防火板1 小時、2 小時防火時效項目，每 平方公尺單價各為1801元、2171元，此經中鼎公司函覆明 確（見原審卷第104 頁、本院卷第253 至259 頁）。顯見 上訴人承攬系爭工程之單價，與其轉包予被上訴人之單價 相同。衡諸常情，上訴人不可能自願虧本，無端保留該工 程之批土、氣密填塞工項自行施作，而僅將剩餘工項交被 上訴人承攬。基此，無論從系爭工程契約之文義、履約過 程，或同額同量轉包不可能減少工項之事理以觀，均足認 系爭工程包含批土及填塞工項，可以確定。 ⒋被上訴人雖謂：系爭工程屬於鋼構工程，油漆批土、氣密 填塞則分屬裝修、輕隔間牆工程，系爭工程契約未約定伊 需施作油漆批土或輕隔間牆，施工規範亦無記載批土、填 塞之施工方法，且系爭自主檢查表有關批土填塞檢查情形 欄，皆記載「詳內部油漆塗裝自主檢查」或「NA」，查驗 改善通知均未提及批土或填塞（見原審卷第114 至117 、 126 至128 、150 至160 頁）；上開查驗所附施工拍照紀 錄表（見原審卷第118 至122 、136 背面至139 、153 至 156 頁），亦顯示毋須檢查批土工作；伊另向中鼎公司承 攬同一防火板工程之施工自主檢查表（見原審卷第162 、 163 頁），更將批土填塞檢查欄位以斜線刪除；上訴人在 工程會議，未曾告知伊應施作批土及氣密填塞；伊施作防 火板期間，與上訴人另僱力信工程行施作批土之期間，有 部分重疊，上訴人竟未在伊先後6 次估驗計價中，扣除力 信工程行施作批土所需之工程款，迄105 年6 月14日伊函 請上訴人核付系爭尾款及工程保留款時，仍未提及伊未施 作批土填塞應予扣款之事，可見伊就系爭工程毋需施作批 土及氣密填塞工作云云。惟查： ⑴依系爭工程契約相關文件內容，可知防火板之批土及填 塞乃系爭工程契約所定之工程範圍，已如本項第⒈點所 述。又上訴人與中鼎公司間之單價分析表，將「油漆批 土」列為項次49「輕隔間牆面刷壓克力乳膠漆」、50「 平頂清水模面刷乳膠漆」，與系爭防火板工程列為項次 189 及190 ，分屬不同工項，且分別計價，此有契約變 更明細表（見本院卷第68、76頁）可參，並經證人即中 鼎公司監工楊宥毅證述明確（見原審卷第276 、277 頁 ）。而系爭工程係由多數防火板組裝而成，組裝必有接 縫，需批土填塞縫隙。為防止邊角撞損及美觀，亦須批 土。批土是將空隙填塞，使用防火材料，以達防火功能 。批土後須張貼防裂網，再批覆修平。此與油漆工程為 求表面平整，於不平處始須批土之工法及使用之批土材 料，均有所不同乙節，亦據證人即系爭工程之工地主任 劉新林證述明確（見本院卷第346 、348 頁），並有油 漆批土與防火板批土之照片可佐（見本院卷第53至61頁 ）。據此可知，系爭工程之批土填塞，與油漆塗裝之批 土，乃不同工項。系爭工程契約未約定被上訴人應施作 油漆批土，不能證明其就系爭工程亦無須施作批土及氣 密填塞工項。 ⑵依楊宥毅所證：系爭自主檢查表中有關批土填塞檢查項 目記載「詳內部油漆塗裝自主檢查表」，是因防火板包 覆工程完成後，要寫在另一份油漆的自主檢查表上，記 載「NA」的意思可能代表不需要做或漏做，如整個欄位 劃掉，就是整個都不需做等語（見原審卷第275 頁背面 至276 頁），足悉系爭工程各該次批土及氣密填塞工項 之檢查，係置於油漆塗裝工作一併為之，並非不需查驗 。否則系爭自主檢查表「批土填塞」項目欄應是整欄刪 除，而非記載「詳內部油漆塗裝自主檢查表」或「NA」 。況被上訴人自承未施作防火板批土及填塞，則上開自 主檢查表及查驗拍照紀錄，自無從記載或顯示批土填塞 之檢查情形。此再對照上訴人另僱力信工程行施作該批 土工項後，103 年7 月20日之自主檢查表「批土填塞」 欄，即記載「完成面無縫隙」（見本院卷第125 頁）等 情，益見明確。 ⑶被上訴人另向中鼎公司承攬同一防火板工程，工作項目 為其雙方另行約定，被上訴人並未證明該約定與系爭工 程契約內容相同，本不得比附援引。況被上訴人另行承 攬防火板工程之施工自主檢查表，「批土填塞」檢查欄 係劃斜線（見原審卷第162 頁背面、163 頁），而依證 人楊宥毅所證：劃斜線的意思是包覆完成先送業主查驗 ，但批土填塞修補作業還沒有做等語（見本院卷第276 頁），顯見該工程亦非不需施作批土填塞工項。 ⑷上訴人於103 年4 月16日及同年6 月11日，已向被上訴 人表示其施作進度持續落後，包含未施作防火板批土及 氣密填塞，並催告被上訴人加派施工人員。嗣於103 年 7 月22日，再催告被上訴人改善因其未依圖施作所產生 防火板具有間隙及缺口之缺失，此均有備忘錄可憑（見 原審卷第61、62頁，本院卷第299 頁）。再觀諸上訴人 於104 年7 月3 日、7 月16日、8 月7 日、8 月14日、 8 月20日、9 月4 日備忘錄所附之會議紀錄結論，均有 催告被上訴人於一定期限內完成氣密填塞作業（見原審 卷第234 、236 、239 、242 、244 、247 、248 、25 1 、252 、254 、256 、258 頁) ，直至104 年9 月17 日會議紀錄仍載有「齊民：MEB . 防火板填塞9/19前完 成」之紀錄（見原審卷第260 、262 頁），足見上訴人 確曾一再催告被上訴人施作氣密填塞作業。 ⑸上訴人係中鼎公司之統包商，就系爭工程對中鼎公司應 負如期如質完工之契約責任。且被上訴人始終否認施作 批土之義務，而系爭工程契約第10條約明被上訴人所做 工程不合規定，未達標準時，上訴人得另覓包商代為施 工（見原審卷第6 頁）。於此情形，上訴人囿於工期壓 力，不待與被上訴人解決爭議，即另僱力信工程行施作 批土工項，因而形成被上訴人與力信工程行施工期間重 疊現象，並未違背常理。又上訴人在被上訴人先後6 次 估驗計價時，雖均按期給付估驗款。然估驗款僅屬暫付 款性質，非屬判斷工程範圍之依據。且上包商為避免下 包因未能領取估驗款而輟工，造成對於業主之賠償責任 ，於與下包商爭議未決情形下，即先給付估驗款，再從 尾款或保留款計算找補之情形，並非罕見。職是，上訴 人如期給付6 次估驗款予被上訴人，本非可謂其已承認 被上訴人不須施作批土或氣密填塞工項。況系爭工程扣 款明細表之備註已明載：「力信含本期鋼結構防火包板 工程款合計455 萬元，暫不由齊民工程款扣除」（見本 院卷第297 頁），益徵上訴人僅係暫不由歷次估驗款扣 除另僱工施作批土之費用，並非表示被上訴人不須施作 批土工項。 ⑹準此，被上訴人以系爭工程契約及施工規範未載明伊應 施作批土及氣密填塞；系爭工程為鋼構工程，非油漆或 輕隔間牆工程；系爭自主檢查表記載「詳內部油漆塗裝 自主檢查表」、「NA」，及其查驗改善通知暨施工拍照 紀錄未顯示批土填塞之查驗；伊另行承攬同一防火板工 程之自主檢查表「批土填塞」欄位以斜線刪除；上訴人 未催告伊施作氣密填塞，且如期給付估驗款，未扣另僱 力信工程行施作之工程款等情由，主張系爭工程不包括 批土填塞工項，伊毋需施作云云，均不可採。 （二）上訴人得自系爭尾款扣除施作防火板批土之費用，及遭中 鼎公司扣款之金額。經扣除後，被上訴人已無系爭尾款債 權。 ⒈系爭工程契約第10條、第33條第1 項分別約定：「甲方（ 即上訴人）之工程人員，有監督工程及指示乙方之權。甲 方工程師如發現乙方…所做工程草率不合規定，並得通知 乙方拆除重做，其損失概由乙方負責，如無法達到標準時 ，甲方得另覓包商代為施工，一切費用概由乙方負責，在 工程款內扣除…」、「如乙方無法依甲方工程進度或合約 時程提供需用材料或指定勞務…，乙方同意賠償因延誤供 料或施工所致之損失及甲方緊急另覓他廠商供料或施工之 差價損失，並同意甲方自未領之工程款或保留款內扣抵… 」（見原審卷第6 、10頁）。據此，被上訴人未依約施作 系爭工程之批土、氣密填塞工項，導致上訴人支出費用另 僱工施作，及遭中鼎公司扣款而受有損害，上訴人均得自 系爭尾款中逕予扣除該費用及扣款。 ⒉系爭工程應包含批土與氣密填塞工項，已如前述。被上訴 人並不爭執未施作該工項，及中鼎公司因系爭工程未施作 氣密填塞而對上訴人扣款45萬4433元等事實（見本院卷第 111 頁）。而上訴人另僱力信工程行施作批土之費用，共 計633 萬1693元乙節，亦有力信工程行之統一發票可考（ 見本院卷第199 至203 頁）。被上訴人不爭執上開發票之 形式真正，雖稱：上訴人應提出付款證明云云，然上訴人 另僱力信工程行施作批土之事實，乃被上訴人所不否認。 則上訴人本應支付力信工程行相關工程款，力信工程行既 已開立統一發票，堪信上訴人已支付該發票所載之款項， 符合一般經驗。 ⒊被上訴人又稱：上訴人所提力信工程行施作批土工程數量 計式中「3408.37 ㎡×0.25」，該乘0.25於力信工程行之 估驗請款單（見原審卷第63頁）中並無記載，上訴人顯係 刻意壓低數量以表示力信工程行批土全部施作於被上訴人 防火板上，其計算亦有不實云云。惟依力信工程行估價請 款單所載，「中空板方鋼管防火包板批土數量3,408.37」 之單位為「ｍ」，並非被上訴人所稱之「㎡」（見原審卷 第63頁）。而系爭防火板工程係以「㎡」為數量單位（見 原審卷第12頁），則上訴人將力信工程行以「ｍ」計算之 施作數量，乘以0.25換算為「㎡」，並無被上訴人所指刻 意做假壓低施作數量之情事。 ⒋基此，上訴人因被上訴人未依約施作批土、氣密填塞工項 ，而僱工代為施作批土，支出費用633 萬1693元，並遭中 鼎公司扣款45萬4433元之事實，可以採信。依系爭工程契 約第10條、第33條第1 項約定，其得自系爭尾款內扣除上 開費用及扣款。經扣除後，被上訴人已無系爭尾款債權， 堪予確定。 四、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約及承攬之法律關係，請 求上訴人給付169 萬3556元本息，不應准許。原審為被上訴 人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78 條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 邱育佩 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 書記官 康翠真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。