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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第59號 上　訴　人　冠良營造廠有限公司 法定代理人　張慶芳（原名張玟竣） 訴訟代理人　鄒玉珍律師 被 上訴 人　友誠工程有限公司 法定代理人　尹志成 訴訟代理人　許盟志律師 　　　　　　韓忞璁律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年7 月30日臺灣新竹地方法院 106年度建字第67號第一審判決提起上 訴，本院於108年5月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造先後於民國 101年5月2日、10月24日就 富米建設生態城大樓新建工程（下稱生態城工程）、新竹縣 新竹市東興國小校舍興建工程（下稱東興國小工程）之分包 事宜，分別簽訂工程承攬合約書，約定由伊為上訴人完成其 所承包上開工程之部分水電工程，前者業主為訴外人富米建 設有限公司（下稱富米公司），後者業主為新竹縣政府。伊 已將上開承攬工程施作完畢，上訴人尚積欠伊生態城工程款 新臺幣（下同）226萬5143元、東興國小工程款111萬7615元 ，合計 338萬2758元（下稱系爭工程款）未給付。上開款項 均屬工程保留款性質，依約應於業主驗收合格後給付，上訴 人消極不驗收伊施作之生態城工程，係以不作為方式阻止條 件成就，依民法第 101條規定，即視為條件已成就而應給付 工程款。又兩造協議以工程保留款代替保固本票及保固切結 書，故生態城工程之保留款應至富米生態城園區管理委員會 （下稱園區管委會）驗收日即103年8月16日起算1年，至104 年 9月16日保固期滿始能請領；另東興國小工程之工程保留 款於新竹縣政府103年 9月26日驗收完成，至保固1年期滿之 104年9月26日始能請領，則伊於 106年8月2日聲請支付命令 請求上訴人給付系爭工程款，均未罹於2年時效。況伊以105 年4月10日工程估驗請款單向上訴人請領東興國小工程款209 萬5238元，經上訴人之承辦人員於該請款單記載「生態城景 觀139,991＋東興2,095,238＝ 2,235,229」，並先為一部付 款，而給付工程款223萬5229元之半數即111萬7614元，亦視 同承認伊對該工程保留款債權存在而發生中斷時效之效力。 爰依上開工程合約之約定，於原審求為命上訴人應給付被上 訴人338萬2758元及自支付命令送達翌日即 106年8月10日起 至清償日止，按年息 5％計算利息之判決。原審為被上訴人 全部勝訴之判決，並依兩造聲請，分別命供擔保為准、免假 執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯 聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造間就上開二工程均無工程保留款之約定， 業主富米公司與園區管委會於103年8月16日點交，可見生態 城工程至遲於斯時完成驗收，被上訴人即得請求給付工程款 ；而東興國小工程實為兩造共同投標，依該工程合約第 5條 第 3款約定，伊將各期估驗款於業主驗收合格後百分之百支 付被上訴人，則被上訴人於業主新竹縣政府於103年9月26日 驗收合格即得請領工程尾款，竟遲至106年8月始聲請支付命 令請求伊給付系爭工程款，其請求權均已罹於 2年消滅時效 ，伊自得拒絕給付。至105年4月10日工程估驗請款單僅係被 上訴人請求伊給付尾款之意思通知，充其量該當於「請求」 ，非關「承認」，故被上訴人請求伊給付系爭工程款即無理 由等語，資為抗辯。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項（原審卷第183頁、本院卷第107頁）： ㈠兩造就生態城工程及東興國小工程分別於101年5月2日、101 年10月24日簽訂工程承攬合約書。 ㈡上訴人就生態城工程、東興國小工程分別有 226萬5143元及 111萬7615元之工程款尚未給付。 ㈢東興國小工程業經業主新竹縣政府於103年9月26日驗收合格 。 ㈣被上訴人就東興國小工程已於105年4月10日請領部分尾款， 尚有尾款111萬7615元未為領取。 四、被上訴人主張上訴人尚未給付系爭工程款乙節，為上訴人所 不爭執，堪信為實在。惟被上訴人主張系爭工程款均屬工程 保留款性質，於保固 1年期滿後始得請領，並未罹於時效等 情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審 究之爭點為：㈠兩造間就生態城工程是否有工程保留款之約 定？被上訴人就該工程尾款 226萬5143元之給付請求權，是 否已罹於 2年時效而消滅？㈡兩造間就東興國小工程是否有 工程保留款之約定？被上訴人就該工程尾款 111萬7615元之 給付請求權，是否已罹於2年時效而消滅？茲分述如下： ㈠兩造間就生態城工程是否有工程保留款之約定？被上訴人就 該工程尾款226萬5143元之給付請求權，是否已罹於2年時效 而消滅？ ⒈依生態城工程合約第 4條之約定，該工程總價為2973萬元（ 含稅），且該合約第 5條就工程估驗付款約定：「估驗付款 除本約另有規定外，悉依下列規定辦理：…3.乙方（指被上 訴人）之估驗請款經甲方（指上訴人）核實後，除將該期百 分之10之工程款扣除作為保留款，於業主驗收合格退外，其 餘百分之90支付給乙方。」之內容（見原審支付命令卷第5 頁），即有關於「保留款」之約定。參酌上訴人自承被上訴 人於103年4月10日請領最後一期生態城工程估驗款等語（見 原審卷第25頁），且不爭執被上訴人尚有 226萬5143元工程 尾款未請領之事實（見原審卷第183頁），可見該226萬5143 元工程尾款係最後一期估驗款請領後，待約定之清償期屆至 始得請領之款項。而此數額約合於上述工程總價10％以內之 工程款數額，則被上訴人主張兩造間就生態城工程有保留款 約定，且該未給付之 226萬5143元工程款性質屬於工程保留 款等情，即非無據。 ⒉上訴人雖辯稱：生態城工程合約第5條第3項關於「該期百分 之10之工程款扣除作為保留款」之文字記載，純係簽約之始 漏未更改所致，實際上兩造並無工程保留款之約定，被上訴 人逐期請領工程款時，伊從未扣除該期10％工程款作為保留 款，該付款方式實屬該工程合約第 5條所載之「本約另有規 定」之情形云云，並提出生態城工程請款比例表（被證一） 、第19期工程估驗請款單（被證二）所載「累計保留金額為 O」為證（見原審卷第28頁、第 29頁）。惟查：依上開工程 請款比例表所示，除每一期依約定之比例請款外，尚有最後 一期的 7％尾款，且證人即上訴人在生態城工程之工地主任 朱茂榕經原審提示被證一之請款比例表時，結證稱：伊沒有 每1期都去扣 10％保留款，對於友誠的作法，冠良公司一般 是把尾款當作保留款等語（見原審卷第 209頁），可知兩造 間就生態城工程款之請領習慣，固未如該合約第5條第3項之 約定於每期工程款扣除10％作為保留款，然仍保留最後一期 的尾款作為保留款。再參酌上訴人於原審自承：被上訴人已 於103年4月10日請領被證二所示之最後一期估驗款，還有尾 款7％沒有請領，金額就是226萬5143元等語（見原審卷第25 頁、第62頁），足證被上訴人請領最後一期估驗款後，仍有 不待估驗之尾款 226萬5143元未請領，則無論上訴人實際操 作估驗請款事宜，係按期扣10％充作保留款，抑或統一於最 後1次直接將尾款當作保留款，均無損於該226萬5143元屬於 工程保留款，而需待業主驗收合格後始得請領之本質。 ⒊被上訴人主張：伊將承攬之生態城工程施作完成後，上訴人 未派員驗收，亦未與業主富米公司進行驗收，係以不正當行 為阻止驗收之條件成就，應視為條件已成就；且兩造協議於 驗收合格保固期 1年屆滿後始得請領保留款，以代替保固切 結書及保固本票之簽訂，伊請求權未罹於時效等語。上訴人 則否認兩造間有將保留款當作保固款之約定，並辯稱：生態 城工程於103年8月16日經業主富米公司將公共設施驗收、點 交予園區管委會，並於同日起算公共設施保固期 1年，即該 工程至遲於103年8月16日已驗收合格而得請領保留款，被上 訴人遲至106年8月始請求工程款，已罹於 2年消滅時效等語 。經查： ⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有 明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時 為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之 發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已 屆至。而所謂不正當行為，自不以惡意之積極行為為限， 消極阻止事實發生之行為，亦包括在內（最高法院87年台 上字第1205號判例、87年度台上字第89號判決意旨參照） 。依生態城工程合約第5條第3項約定，保留款需待業主驗 收合格始得請領，堪認兩造係約定以業主驗收合格，此一 不確定事實之發生，作為保留款之清償期。且該合約第13 條第 1項關於「工程驗收」亦約定：「本工程全部完成後 ，經甲方或其工地負責人或監工初驗合格後，報請業主或 有關主管機關派員複驗，經認為合格後，始為正式驗收。 」之內容（見原審支付命令卷第 6頁背面），足證兩造係 約定被上訴人將生態城工程施作完成後，須經上訴人初驗 及業主複驗認定合格後，始得認被上訴人請領工程保留款 之清償期已屆至。 ⑵觀諸證人朱茂榕於原審結證稱：上訴人未對被上訴人施作 之生態城工程進行驗收程序，富米公司亦未對被上訴人施 作之工程辦理驗收；當時係伊代表富米公司及上訴人跟社 區管委會進行驗收，因為兩家公司同一個老闆，而跟下包 間的驗收也同時完成，這樣保固期的起算日才會一致等語 （見原審卷第210至212頁），可見上訴人實際上係以其與 富米公司之法定代理人相同、實質上為同一家公司為由， 對於被上訴人施作完成之工程，以業主富米公司與園區管 委會之驗收，逕自視同業主已對上訴人分包給被上訴人之 工程同時完成複驗，並未對被上訴人施作之生態城工程單 獨進行驗收。惟上訴人係與富米公司簽訂承攬合約，承包 生態城大樓新建工程，再將其中水電部分分包予被上訴人 施作，此有上訴人就另案臺灣新竹地方法院 106年度建字 第26號給付工程款事件（下稱另案）上訴本院時提出其與 富米公司簽訂之承攬合約（見外放另案影本卷附本院106 年度建上易字第23號卷第79至84頁）在卷可參；而富米公 司與上訴人於100年7月11日簽訂上開承攬合約時，富米公 司負責人為張玟竣，上訴人之負責人為訴外人曾鈺淇，嗣 兩造於 101年5月2日簽訂生態城工程合約時，上訴人之法 定代理人雖已變更為張玟竣，然富米公司及上訴人係分別 設立之公司，法人格各別獨立，各公司總資產分別為各公 司債權人之總擔保，則工程完工後，仍應由上訴人之定作 人即業主富米公司進行驗收，方能確認工作物有無瑕疵及 責任歸屬，當無由承攬人即上訴人自行驗收之理。何況被 上訴人主張其施作之生態城工程，除公共設施外，尚包含 一部分非公共設施水電工程之事實，為上訴人所不爭執（ 見本院卷第106頁、第161頁），堪信為實在；而富米公司 於103年8月16日與園區管委會係進行公共設施之驗收、點 交作業，並自103年 8月16日開始起算保固期1年等情，復 有上訴人提出富米公司103年8月18日富建字第1030818001 號函文附卷足稽（見原審卷第 292頁），顯難認該公共設 施之驗收符合兩造間依生態城工程合約第5條第3項、第13 條第 1項所約定之業主驗收。是被上訴人主張上訴人消極 不驗收其施作完成之生態城工程，洵屬有據。揆諸前開說 明，自應類推民法第101條第1項規定，認被上訴人施作之 生態城工程至遲於公共設施103年8月16日驗收、點交予園 區管委會時已經業主富米公司驗收合格。 ⑶又依生態城工程合約第17條約定：被上訴人於工程全部完 工後，應交付該合約第5條第8項之保固保證票及出具保固 切結書予上訴人，保固期間自上訴人驗收合格之日起算1 年；並對照該合約第5條第8項「保固保證票」約定：「本 工程完工經甲方驗收合格，乙方請領保留款時，須簽具乙 份本契約第17條所訂之工程保固切結書與甲方，且簽發一 到期日空白授權甲方填寫之本票，金額為本工程結案承攬 總價之 『0％』，交予甲方作為保固保證後，始可向甲方 請領保留款」（見原審支付命令卷第 5頁背面）之內容， 可知被上訴人於驗收合格後，原須交付保固切結書及空白 授權之保固保證本票予上訴人，以擔保被上訴人於保固期 間所應負之損害賠償責任，始得請領保留款。然觀諸該合 約第 5條第8項特別約定保固保證本票之金額為「0％」， ，並參酌證人朱茂榕於原審證稱：被上訴人之保留款要等 到上訴人跟社區的保固期在104年8月16日到期才可領取等 語，堪認兩造實際上係約定被上訴人於驗收合格保固期1 年屆滿後始得請領保留款，亦即以保留款代替保固款，而 無須另交付保固保證本票。是被上訴人主張生態城工程保 留款自保固期滿始得請領等語，洵屬有據。被上訴人施作 之生態城工程既於103年8月16日視同業主驗收合格，已如 前述，則自斯時起算1年保固期至 104年8月16日屆滿後， 始得請領該工程保留款。而被上訴人係於 106年8月2日聲 請支付命令請求上訴人給付保留款 226萬5143元，此有該 支付命令聲請狀之收狀戳章在卷足佐（見原審支付命令卷 第1頁），其請求權即未罹於2年之消滅時效。上訴人為時 效抗辯，拒絕給付，洵無可取。 ⒋綜上，被上訴人請求上訴人給付之 226萬5143元工程款係屬 工程保留款之性質，且已約定在保固期滿即104年8月16日以 後始得請領，則被上訴人於 106年8月2日聲請支付命令請求 上訴人給付該工程款，即未罹於時效。 ㈡兩造間就東興國小工程是否有工程保留款之約定？被上訴人 就該工程尾款111萬7615元之給付請求權，是否已罹於2年時 效而消滅？ 被上訴人主張：兩造間就東興國小工程約定將尾款轉作保留 款，應待業主新竹縣政府103年9月26日驗收完成，至 1年後 保固期滿之104年9月26日始能請領，且伊以105年4月10日工 程估驗請款單請領工程款 209萬5238元時，業經上訴人支付 一半款項，即已承認該工程款債權，故伊請求權未罹於 2年 時效等語。上訴人則辯稱：東興國小工程合約無保留款及保 固款之約定，每一期估驗款均百分之百支付，該工程尾款11 1萬7615元於業主新竹縣政府 103年9月26日驗收合格即得請 領，被上訴人之請求權已罹於時效等語。經查： ⒈依東興國小工程合約第5條第3項約定：「乙方（指被上訴人 ）之估驗請款經甲方（指上訴人）核實後，除將該期百分之 『0』 之工程款扣除作為保留款，於業主驗收合格退外，其 餘百分之『100』支付給乙方」（見原審支付命令卷第 28頁 背面），且其中數字「0」、「100」係分別由原先之印刷數 字「10」、「90」塗改而手寫用印之內容觀之，固堪認兩造 已特別約定每一期估驗款均核實全額給付，不預留10％保留 款；惟觀諸該工程合約後附各期工程請款比例表所載，每一 工程項目均有一定請款比例，且其中「項次17：驗收完成3 ％」、「項次18：尾款 3％」，可知被上訴人完工經上訴人 驗收合格後，仍須保留 3％尾款不能請領，並非工程驗收完 成後即得請領全部工程款。再參酌證人即上訴人在東興國小 工程之工地主任高興明於原審結證稱：除了尾款以外，每一 期都沒有保留款，就是估驗後，照比例請款，至於尾款在驗 收完成後，尾款直接轉成保留款；跟被上訴人合作時，一直 都是用最後一期的款來當作保留款等語（見原審卷第 204頁 ），足見被上訴人完成每一工程項目估驗請款時，上訴人雖 未預扣 10％充作保留款，然仍保留最後1期之尾款當作保留 款，待業主驗收合格後始得請領。又上訴人主張東興國小工 程係兩造共同投標，經業主新竹縣政府於103年9月26日驗收 合格等情，有共同投標協議書在卷可稽（見原審卷第 250頁 ），並為被上訴人所不爭執，是上訴人主張被上訴人自 103 年9月26日起即得請求給付該工程尾款111萬7615元等語，洵 非無據。 ⒉次按消滅時效因承認而中斷，且自中斷之事由終止時，重行 起算，分別為民法第129條第1項第2款、第137條第 1項所明 定。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在 之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之 同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示 或默示，均無不可，故如債務人之一部清償、緩期清償或支 付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院51年台 上第1216號判例、101年度台上第 1307號判決意旨參照）。 查被上訴人主張其以105年4月10日工程估驗請款單向上訴人 請領東興國小工程款 209萬5238元時，經上訴人於該工程估 驗請款單以手寫記載「生態城景觀139,991＋東興2,095,238 ＝2,235,229，2,235,229/2＝1,117,614/2＝558,807、558, 807，剩餘1,117,614未付款」等文字，並開立兩張面額均為 55萬8807元，發票日分別為105年 9月21日、105年10月21日 之支票交付被上訴人，僅剩餘工程款 111萬7615元迄未給付 等情，業據被上訴人提出 105年4月10日工程估驗請款單1紙 、支票 2紙為證（見原審卷第51至52頁）。而該工程估驗請 款單之上開手寫文字均為上訴人所寫之情，復為上訴人所不 爭執（見本院卷第106頁、第159頁），且依該手寫文字所開 立面額均為55萬8807元之 2紙支票已兌現付款，可見上訴人 當時對於被上訴人請領之東興國小工程款債權 209萬5238元 已承認，並自行加計生態城景觀工程款13萬9991元，共計22 3萬5229元後，先給付一半款項即111萬7614元（000000×2 ＝ 0000000），依上說明，已視為上訴人承認全部工程款債 務，而發生中斷時效之效力，並自該承認之事由終了時重行 起算工程款請求權之2年時效。則被上訴人於106年8月2日聲 請支付命令請求上訴人給付該工程尾款 111萬7615元，即未 罹於時效。上訴人為時效抗辯，拒絕給付，自無可採。 ⒊綜上，被上訴人請求上訴人給付之東興國小工程尾款 111萬 761 5元，固於103年 9月26日經業主新竹縣政府驗收合格即 得請領，惟上訴人於105年4月間因給付部分工程款而視為承 認其全部之工程款債務，發生時效中斷之效力，則被上訴人 於106年8月2日聲請支付命令請求上訴人給付該工程尾款111 萬7615元，即未罹於時效。 五、綜上所述，被上訴人依兩造簽訂之工程承攬合約，請求上訴 人給付生態城工程保留款 226萬5143元及東興國小工程尾款 111萬7615元，共計338萬2758元，及自支付命令送達翌日（ 即106年8月10日）起至清償日止，按年息5％計算之利息， 為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩 造陳明，分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告 ，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果 無礙，爰不再一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 林純如 法 官 邱蓮華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 書記官 賴以真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。