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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第60號 上　訴　人　亞業營造有限公司 法定代理人　李國煒 訴訟代理人　簡榮宗律師 　　　　　　易先勇律師 　　　　　　王智灝律師 被 上訴 人　基隆市政府 法定代理人　林右昌 訴訟代理人　詹振寧律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年8 月9日臺灣基隆地方法院105年度建字第20號第一審判決提起上訴 ，並為上訴聲明之擴張，本院於108 年6 月5 日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決就駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣參拾捌萬陸仟肆佰貳拾貳元及自 民國一百零五年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之六，餘由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服 之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第 二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴 訟法第二審程序未設與第473 條第1 項相同之規定即明（最 高法院96年度台抗字第155 號裁定要旨參照）。又按不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。本件上訴人 於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）809 萬6,738 元及利息（原審卷一第3 至4 頁）。其中165 萬9, 000 元部分，上訴人依兩造簽訂之「基隆市和平島污水處理 廠聯外道路新闢工程－後續工程工程採購契約」（下稱系爭 契約）第20條約定、民法第227 條規定，請求被上訴人支付 刪減工項之損害賠償（原審卷一第11頁），嗣原審判決上訴 人上開165 萬9,000 元部分敗訴，上訴人於上訴時就該部分 原未提起上訴，嗣於本院審理中增列為上訴聲明之範圍（本 院卷第101 至103 頁），核屬擴張上訴聲明，應予准許。上 訴人並改依系爭契約第21條第5 、6 款約定及民法第227 條 規定為請求（本院卷第111 至113 、120 頁），核屬更正事 實上或法律上之陳述，非為訴之追加，併予敘明。 乙、實體部分： 一、上訴人主張：兩造於民國103 年1 月27日訂立系爭契約，約 定由伊承攬被上訴人之「基隆市和平島污水處理場聯外道路 新闢工程－後續工程」（下稱系爭工程），實際開工日為 103 年2 月17日，原訂竣工日為103 年7 月16日，工期計 150 日曆天。詎因被上訴人單方變更而刪減「支撐架拆除及 搬運」工項，致伊受有支付訴外人春洲工程有限公司（後更 名為聿侖工程有限公司，下稱春洲公司）進行開工施作準備 之動員費8 萬元、浮台船租金60萬元、浮台船運費2 萬元、 震動機修改費用70萬元，加計5 ％營業稅，共計165 萬9,00 0 元之損害，伊自得依系爭契約第21條第5 、6 款約定、民 法第227 條規定，請求被上訴人賠償因刪減工項之損害165 萬9,000 元（下稱第一部分）。其次，系爭工程進行中，因 前包商惠祥營造工程有限公司（下稱惠祥公司）施作完成之 社寮橋於103 年3 月18日發生位移並損害部分結構物及鋼索 脫落之現象，導致要徑工項無法施作，兩造於103 年12月25 日簽署第三次變更契約議定書，約定系爭工程待社寮橋修繕 工程完成後，被上訴人通知上訴人進場施作，工程期限為50 日曆天。被上訴人嗣後指定上訴人於104 年2 月26日辦理開 工，並於104 年7 月17日簽署第四次變更契約議定書，延長 10日工期，則自原訂竣工日翌日即103 年7 月17日起至指定 開工日104 年2 月26日前一日即104 年2 月25日止，及追加 工期即104 年4 月17日起至同年月26日竣工日止共10日，合 計共234 日（誤載為244 日），因而增加維持工地營運之間 接工程費用共420 萬9,179 元，依系爭契約第21條第10款、 第4 條第10款第5 目之約定，應由被上訴人負擔。縱被上訴 人係屬不可歸責，惟橋樑位移事故，係因前包商施作品質欠 缺所致，伊於締約時無從預見，倘由伊負擔因此增加之必要 費用，對伊顯失公平，故伊得依民法第227 條之2 規定請求 被上訴人給付；且系爭工程在實際上已有變更、展延工期之 事實，此段期間之必要費用，依民法第491 條規定，請求被 上訴人給付承攬報酬；另上開追加10日工期，係系爭契約第 4 條第10款約定關於其他可歸責於機關之情形，得請求被上 訴人負擔工期追加之必要費用（下稱第二部分）。再者，系 爭工程完工後，於103 年10月28日提送第一次工程估驗事宜 ，經監造單位審查辦理估驗，被上訴人以原竣工日103 年7 月16日為基準日，認定伊有逾期違約及計畫書未依預定時程 提送，而扣罰違約金共42萬4,704 元云云，惟兩造已變更系 爭工程之完工日為104 年4 月26日，伊並無逾期之情事，伊 自得依系爭契約第5 條約定或民法第491 條規定，請求被上 訴人返還不當扣罰之估驗款42萬4,704 元；況伊係因橋樑位 移導致無法在原訂竣工日完工，如仍依原訂完工日而扣罰違 約金顯屬過苛，請求酌減違約金（下稱第三部分）。爰第一 部分依系爭契約第21條第5 、6 款約定、民法第227 條規定 ；第二部分依民法第227 條之2 、第491 條規定、系爭契約 第4 條第10款之約定；第三部分依系爭契約第5 條約定、民 法第491 條規定，擇一求為命：被上訴人應給付伊629 萬 2,883 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行 。（未繫屬本院者，不予贅述） 二、被上訴人則以：兩造已合意刪減「支撐架拆除及搬運」工項 ，伊自無庸賠償上訴人所稱支出進行開工施作準備之費用 165 萬9,000 元。其次，系爭工程中之「橋樑工程」因橋樑 位移事故而無法施作之要徑工項僅占整體權重27％，其餘未 受影響之工項，上訴人仍應繼續施作，並應於103 年7 月16 日完工，並無停工或展延工期之情形，上訴人就逾期未完工 之工項有依約繼續施作之必要，自無情事變更原則之適用， 上訴人不得請求伊負擔維護工地之間接工程費用。上訴人逾 期未完工，於103 年7 月16日後尚在施作，依系爭契約第17 條約定而計罰逾期違約金共26萬9,094 元；另依系爭契約第 11條工程品管第11項約定，扣罰工程品管費用15萬5,610 元 ，合計扣罰違約金為42萬4,704 元，並自上訴人得實際領取 之工程款中予以扣減，上訴人自無從請求給付此部分工程款 等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人 應給付上訴人44萬4,151 元，及自105 年8 月23日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，並為准、免假執行之宣 告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部 分，提起部分上訴，並為上訴聲明之擴張，上訴聲明為：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行 之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人629萬2,883元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行（被上訴人就敗訴部分未提起上訴，非本院審理範圍） 。 四、兩造不爭執事項：（本院卷第92、121 、165 頁、原審卷二 第231 至232 頁） ㈠被上訴人於103 年1 月14日就系爭工程，辦理第二次公開招 標，於103 年1 月20日決標予上訴人，決標金額為4,500 萬 元。兩造於103 年1 月27日簽立系爭契約，有系爭工程之決 標公告、系爭契約（原審卷一第26至47頁）在卷可憑。 ㈡被上訴人於103年1月22日召開系爭工程之施工前會議（下稱 103 年1 月22日會議），有該會議紀錄（原審卷一第161 反 面至162 頁）在卷。 ㈢被上訴人於103 年2 月11日曾發函給上訴人「請於發文日起 7 日內申報開工」（原審卷一第163 頁正反、面）。 ㈣上訴人於103 年2 月17日以亞營和平工字第1030217001號函 申報開工，監造單位林同棪工程顧問股份有限公司和平島監 造工務所（下稱林同棪公司）於103 年2 月19日函知上訴人 重新檢視並修正開工報告及提報主要相關人員名冊後再提送 ，上訴人於103 年2 月24日以亞營和平工字第1030224002號 函重新檢送開工報告、主要人員名冊及施工進度網圖予林同 棪公司，林同棪公司於103 年2 月25日以和監字第103005號 函提送開工報告表予被上訴人，工期150 日曆天，原定103 年7 月16日竣工。被上訴人於103 年3 月17日以基府工土參 字第1030015216號函同意監造單位審查意見並備查，有上開 函文附卷可稽（原審卷一第164 至169 頁）。 ㈤103 年3 月18日社寮橋發生橋樑位移狀況。 ㈥兩造於103 年7 月28日簽訂第一次變更契約議定書（原審卷 一第171 至191 頁），契約變更減價712 萬8,280 元，工期 仍為150 日曆天。 ㈦兩造於103 年12月25日簽訂第三次變更契約議定書（原審卷 一第95至96頁），另於104 年7 月17日簽訂第四次變更契約 議定書（原審卷一第255 至268 頁）。 ㈧系爭工程最終履約期限即預定竣工日為104 年4 月26日，實 際竣工日為104 年4 月27日，有工程結算驗收證明書可證（ 原審卷二第27頁）。 ㈨被上訴人於103 年6 月13日公告「基隆市社寮橋修繕工程」 公開招標，迄至103 年8 月15日決標公告，由訴外人雍欣營 造有限公司（下稱雍欣公司）得標，有公開招標公告至決標 公告可參（本院卷第137至160頁）。 五、上訴人就第一部分依系爭契約第21條第5 、6 款約定、民法 第227 條規定請求刪減工項之損害賠償；第二部分依民法第 227 條之2 、第491 條規定、系爭契約第4 條第10款之約定 ，請求103 年7 月17日起至104 年2 月25日止及104 年4 月 17日至同年月26日止共234 日之間接工程費用420 萬9,179 元；第三部分依系爭契約第5 條約定、民法第491 條規定請 求支付不當扣罰估驗款42萬4,704 元，合計共629 萬2,883 元及法定遲延利息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲 就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠第一部分刪減工項損害賠償165 萬9,000 元： ⒈上訴人主張「支撐架拆除及搬運」（即「詳細價目表」中的 項次28-31 ）工項遭刪減並非經其同意而為，而係被上訴人 因政策變更所為之單方終止。上訴人因準備施作該工項而向 春洲公司租用機具之支出損害165 萬9,000 元，依系爭契約 第21條第5 、6 款約定、民法第227 條規定請求被上訴人給 付，並提出臨時支撐架拆除作業平台船及施工機具動員照片 3 張、春洲公司估價單、請款單、統一發票為證（原審卷一 第57、67至69頁）。然查，上訴人僅兌現80萬元支票予春洲 公司，有支票影本（原審卷二第229 頁）及本院公務電話紀 錄可佐（本院卷第293 頁）。復依系爭契約第8 條第1 款約 定：「契約所需之工程材料、機具、設備等，除契約另有規 定外，概由廠商自備。」（原審卷一第34頁），故系爭契約 已約定除契約另有明文約定外，概由上訴人自備工程機具或 設備，上訴人不應向被上訴人請求負擔機具設備之費用。參 照詳細價目表（契約價目表）中「二、橋梁工程」所載之項 次「28、支撐架拆除」是一式計價，並無約定機具、設備費 用。「29、鋼料運費（運至新竹市）」、「30、鋼料運費（ 運至新北市五股區）」及「31、鋼料運費（運至汙水處理廠 ）」，均以噸計價，然而審之春洲公司請款單所載，動員費 8 萬元、浮台船租金60萬元、浮台船運費2 萬元、震動機修 改費用70萬元等（原審卷一第68頁），均非鋼料運費，上開 請款單所載之費用自非系爭契約中約定由被上訴人負擔之費 用。再者，上訴人所提送經被上訴人於103 年3 月17日發函 備查之施工進度網狀圖（下稱第一次變更網圖，原審卷二第 37至38頁），對照原始網狀圖（原審卷一第170 頁），已刪 除節點2 至9 間「鋼橋施工構台拆除及小搬運」40天之作業 。上訴人雖以其103 年3 月13日亞營和平工字第1030313001 號函文所載「因於103 年3 月6 日工程督導會議上，業主（ 即被上訴人）指示工程項目『支撐架拆除』、『鋼料運費』 由前廠商逕行拆除、運送」等語（原審卷一第70頁），及「 有關鋼橋下方臨支撐拆除事宜會議」會議依據第3 點記載「 103 年3 月6 日市府召開之工督會議指示，因現況政府政策 因素所致，鋼橋下方臨時支撐既由惠祥公司指派天生公司及 英洲公司拆除，亞業公司該項工作項目不用施作」等詞（原 審卷一第60頁），主張上訴人無須施作「支撐架拆除及搬運 」工項，是依被上訴人之政策因素指示所致云云，然兩造於 103 年7 月28日簽訂第一次變更契約議定書（原審卷一第 171 至190 頁），就契約變更減價項目，包含「二、橋梁工 程」中之項次「28、支撐架拆除568 萬9,226 元」、「29、 鋼料運費（運至新竹市）11萬6,380 元」、「30、鋼料運費 （運至新北市五股區）20萬1,526 元」及「31、鋼料運費（ 運至汙水處理廠）20萬9,484 元」（原審卷一第178 頁）， 此部分已經上訴人蓋章同意減項（原審卷一第172 頁），則 上訴人稱係由被上訴人擅自刪減工項云云，自與事實不符。 按民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。」。兩造既已合意減項，則上訴人依民法 第227 條規定，主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責 任，自無可取。 ⒉上訴人以上開「有關鋼橋下方臨支撐拆除事宜會議」會議依 據第3 點記載，主張「支撐架拆除及搬運」工項，至遲於 103 年3 月6 日遭被上訴人以政策因素為由，於工督會議上 終止，依系爭契約第21條第5 、6 款約定請求被上訴人給付 。然查，系爭契約第21條第5 、6 款約定：「㈤契約因政策 變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報 經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協 議補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益。㈥依前款 規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之 履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約 標的，機關得則下列方式之一洽廠商為之：⒉停止製造、供 應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合 理之利潤。」（原審卷一第45至46頁），是指系爭契約因政 策變更而終止部分或全部契約時，被上訴人與上訴人就「已 完成且可使用之履約標的」或「部分完成尚未能使用之履約 標的」協議補償損失之方式。然而兩造合意刪減之「支撐架 拆除及搬運」工項，上訴人僅提出機具報關、進港照片（原 審卷一第57頁），復依被上訴人所提出由上訴人送監造單位 林同棪公司審查之監工施工週、日報表所載，第一週至第3 週即103 年2 月17日至103 年3 月9 日均無機具、船隻等動 員及進場之記載（原審卷一第192 至249 頁），上訴人亦自 承上開施工日報表係以「使用機具」為前提，不會記載報關 、進港，乃至停泊於工地的事實（本院卷第393 頁），縱然 上訴人已向春洲公司租用機具，實際上機具並未進場使用、 施作，亦即上訴人在刪減工項前並無實際履約，自無「部分 完成」或「已完成」之履約標的，則上訴人依系爭契約第21 條第5 、6 款約定請求被上訴人給付向春洲公司租用機具之 費用，自無可採。 ⒊小結，上訴人就第一部分依民法第227 條規定及系爭契約第 21條第5 、6 款約定，請求刪減工項之損害賠償165 萬9,00 0 元，無從准許。 ㈡第二部分間接工程費用420 萬9,179 元： ⒈按民法第491 條規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其 工作者，視為允與報酬。」兩造於第一次變更契約議定書中 已有約定就系爭工程應給付上訴人之間接工程費（原審卷一 第183 至184 頁）。上訴人主張系爭工程因103 年3 月18日 發生橋樑位移事件須全面停工，而應展延工期，依民法第 227 條之2 、第491 條規定，請求103 年7 月17日起至104 年2 月25日止，及104 年4 月17日至同年月26日止，共234 日之間接工程費用420 萬9,179 元，其中104 年4 月17日至 同年月26日之10日部分，併依系爭契約第4 條第10款之約定 請求等語（本院卷第90頁），為被上訴人否認。經查，系爭 工程於103 年2 月17日開工，契約工期原訂為150 日曆天， 原訂竣工日為103 年7 月16日，有開/ 竣工報告表、第一次 變更契約議定書（原審卷一第168 、172 頁）及第一次變更 網圖（原審卷二第38頁）可參。然開工後於103 年3 月18日 社寮橋發生橋樑位移狀況（不爭執事項㈤），影響上訴人橋 樑工程要徑工項之施作。參照103 年12月23日經被上訴人備 查之第二次變更設計後之施工進度網狀圖（下稱第二次變更 網圖，原審卷二第16至17頁），因被上訴人就社寮橋位移需 另行招標發包施工，故上訴人施工橋樑工程至第二次變更網 圖之節點9 、11及12，須暫停施作待被上訴人另案發包修繕 工程，而「非橋面工程」則於103 年7 月初應完成至節點19 （原審卷二第17頁），此為兩造所不爭執（本院卷第164 頁 ）。然依監造單位林同棪公司於103 年10月31日和監字第 103102號函說明二所載「本期工程預定進度為100.00％，實 際進度為62.81 ％，進度已落後-37.19％，查落後原因係鋼 橋位移事故致承包商無法施作，項目約佔899 萬9,251 元， 約佔全工程權重約27％及合約數量減做部分約10％，工期已 於103 年7 月16日截止，截至103 年10月6 日已逾82天」等 語（原審卷一第250 頁），及106 年9 月25日棪字第106090 07050 號函說明以：㈠查103 年7 月16日監造日誌之預定進 度為100 ％，實際進度為11.08 ％，由於橋梁事故及合約數 量減做部分合計約為進度之37％，加上實際已施做進度11. 08％，合計為48.08 ％，故截至103 年7 月16日止上訴人落 後51.92％；另因該契約完工日期為103年7月16日，逾期天 數須於契約工期終止後才能起算，故若以該日期計算，尚無 法估算實際逾期天數。㈡「約佔全工程權重約27％及合約數 量減做部分約10％」，係103年10月28日上訴人辦理第一次 工程估驗計價時，查無法施作工項之金額合計約為899萬 9251元，約為第二次變更設計後工程款3,229萬9,025元之27 ％，另查契約有部分施工項目上訴人無須施作，減做部分約 佔第二次變更設計後工程款3,229萬9,025元之10％等情（原 審卷三第31至32頁）。復參照被上訴人104年1月12日基府工 土貳字第1030243745號函及簽稿會核單所載，有關無法施作 金額經審查後，合計更正為893萬4,810元（本院卷第301至 307頁），即約佔全工程權重應低於27％，足徵扣除因橋樑 位移事故導致上訴人無法施作之要徑工程，其餘部分上訴人 仍有落後預期進度之情事，上訴人在原訂竣工日103年7月16 日之後仍持續施工，並未完工。 ⒉再參酌被上訴人103 年8 月18日基府工土參字第1030233246 號函送之社寮橋修繕工程施工前工程施工界面事宜103 年8 月13日會議紀錄六、會議結論：⒈社寮橋修繕工程預定103 年8 月25日開工，請雍欣公司準時申報，另請上訴人於8 月 25日前將所有施工工項完成並撤橋面。⒉雍欣公司進場施作 前，請上訴人將路工完成及文書資料缺少儘速補正提送監造 單位審查等詞（本院卷第273 至275 頁）。上訴人收受上開 函文後，遲至103 年9 月5 日以亞營和平工字第1030905001 號函知被上訴人申報施工界面轉交及可施作項目已完成事宜 ，通知已完成橋面相關工項，並已將相關施工材料、雜物搬 離現場，及可施工項目皆已完成（原審卷一第89至93頁）， 上訴人將橋面工程轉交雍欣公司施作社寮橋修繕工程，然就 非橋面工區，其中就「號誌標誌路燈施作」工項，實際自 103 年8 月5 日開始施工，遲至104 年1 月16日始完成（原 審卷一第270 頁），顯見上訴人係因施工進度落後，而於 103 年7 月17日起至104 年1 月16日間繼續施工，此段延長 施工期間並無證據認定係可歸責於被上訴人所致。依系爭契 約第4 條契約價金之調整第10款約定：「契約履行期間，有 下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本 者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔 。但屬第13條第7 款情形，廠商逾期履約，或……，由廠商 負擔。」（原審卷一第30頁）。上訴人既有進度遲延情事， 在遲延期間本仍應派駐機具人員維護工地，故若因此有必要 費用之支出，依上述約款，自應由上訴人負擔。上開期間所 生之間接工程費用，業經兩造於系爭契約約定為上訴人負擔 ，客觀上自無從視為被上訴人允與報酬，上訴人依民法第 491 條規定請求被上訴人給付，無從准許。 ⒊又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。依上開 規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立 後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之 劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。 倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀 情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範 圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用（最高法院 104 年度台上字第2413號判決意旨參照）。又倘於契約成立 時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能 預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付 內容（如材料、價金等等）之考量，自不得於契約成立後， 始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請 求變更原契約內容（最高法院97年台上字第1794號判決意旨 參照）。經查，系爭契約第4 條第10款已約定契約履行期間 ，因廠商逾期履約所增加之履約成本，由廠商自行負擔，已 如前述，並非契約成立當時所不能預見，則上訴人因施工進 度落後，而於103 年7 月17日起至104 年1 月16日間繼續施 工所生之間接工程費用，自無從援引情事變更原則請求被上 訴人負擔。 ⒋上訴人復主張於104 年1 月17日起至104 年2 月25日止停工 ，等橋樑修繕完畢才能繼續工程，等待被上訴人通知於104 年2 月26日再次開工，停工期間只有做維護工地之措施等語 （本院卷第123 頁），並引用被上訴人104 年2 月17日基府 工土參字第1040206455號函及逾期罰款試算表所載之施工日 期為證（原審卷一第97、270 頁）。參照被上訴人所提出 104 年1 月19日至104 年2 月25日監造月、週、日報表記載 「亞業聲稱現階段可施作項目已完成，剩餘施作項目待社寮 橋修繕完成後再進場施作…」（本院卷第185 至263 頁）， 堪認上訴人在該段期間內確實停工，等待被上訴人通知開工 ，上訴人在停工期間，亦有維護工地之必要，此部分所增加 與時間相關之間接工程費，非可歸責於上訴人，則上訴人依 民法第491 條規定，請求此段期間依比例計算之間接工程費 用，應屬有據，被上訴人辯稱上訴人並未停工，自負有維護 工地之義務云云，尚難採之。然審酌上訴人請求給付之項目 （原審卷一第100 至101 頁）中，包含「一、勞工安全衛生 費」中之「個人防護器具」、「警示標誌及安衛標語設置與 維護」、「急救設備」、「鄰水作業設施」、「二、環境保 護措施費」之「臨時辦公室（含設備金）及工棚」等項均屬 一式計價之固定設備費用，及以「處月」計價之「車輛沖洗 費」等合計6 項，是否在停工期間有增加費用之支出，實有 疑義，亦未見上訴人舉證證明，上訴人請求依比例計算上述 6 項間接工程費，尚難准許。其餘請求之「安全衛生管理人 員」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及 管理維護費」等一式計價項目，以及以天為單位之「工地清 潔費」，以月為單位之「活動廁所（含接水及排水設施）維 護」等5 項，核屬停工期間之必要支出，則就104 年1 月17 日起至104 年2 月25日止共計40日停工期間，參照詳細價目 表〔契約價額表〕所載之單價（本院卷第331 、333 頁）， 以系爭契約原以工期150 日曆天約定給付之「安全衛生管理 人員20萬2,695 元」、「其他安衛設施及管理維護費4 萬7, 249 元」、「其他環保設施及管理維護費2 萬7,026 元」等 3 項部分依比例計算為7 萬3,859 元〈（202,695 ＋47,249 ＋27,026）元×40/ 150 ≒73,859元，元以下4 捨5 入）〉 ，另以每天945 元計算「工地清潔費」為3 萬7,800 元（ 945 ×40）以天為單位，以每月4,252 元計算「活動廁所（ 含接水及排水設施）維護」費為5,669 元（4,252 ×40 /30 ≒5,669 ，元以下四捨五入），合計上訴人依民法第491 條 規定請求被上訴人給付11萬7,328 元（73,859＋37,800＋ 5,669 ）之範圍內，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回 。就不予准許之部分，上訴人另以情事變更原則請求給付， 理由同前所述，亦無可採。 ⒌就104 年4 月17日至同年月26日共10日延長工期部分，上訴 人另依系爭契約第4 條第10款第8 目約定：「契約履行期間 ，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約 成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關 負擔。…⒏其他可歸責於機關之情形。」（原審卷一第30、 31頁），請求被上訴人給付間接工程費。然查，依兩造所簽 訂之第四次變更契約議定書所載「第四次變更契約係因：⒈ 依據104 年3 月18日會勘結論辦理變更，主要變更內容為： ⑴配合銜接既有國宅側缺口部分，新增不銹鋼鋼管欄杆復舊 數量。⑵○○○區○○○路面高低差，增加人行道欄杆數量 。⒉配合承商疑義澄清辦理變更，主要變更內容為：⑴增加 鋼蓋板數量。⑵增加鋼筋混凝土及模板數量。…本次工期延 長10日曆天/ 工作天」（原審卷一第256 頁），可知，就 104 年4 月17日至同年月26日共10日延長工期部分之工程款 ，第四次變更契約議定書已有約定給付之項目及金額。並對 照第一次及第四次變更契約議定書所載之「乙、間接工程費 」項目及金額，其中「活動廁所（含接水及排水設施）維護 」以月為單位，增加2 月費用；「車輛沖洗費」以處月為單 位，增加2 處月費用；「工地清潔費」以天為單位，增加60 天費用（原審卷一第264 、265 、183 頁）等3 項，均已包 含追加10日所增加之費用，上訴人就上開3 項重複請求給付 ，自無可採。審之第四次變更契約議定書中，已針對延長工 期、變更契約內容相關之間接工程費用進行檢討增減給付， 並就上開3 項費用進行調整，且就未調整部分認以前三次變 更契約議定書之價金計算即可涵蓋延長工期之支出範圍，兩 造並於第四次變更契約議定書上簽認合意，表示兩造就契約 變更有關之直接工程費及間接工程費（含時間關聯成本）達 成合意，兩造均應受拘束，被上訴人自無在兩造合意之金額 之外再為給付間接工程費之必要。故上訴人此部分依民法第 491 條及系爭契約第4 條第10款約定請求被上訴人給付10日 延長工期之間接工程費，自無足採。又第四次變更契約議定 書就10日延長工期應調整或不調整之費用已為約定，上訴人 本得自行風險評估以作為是否同意及其給付內容之考量，自 不得於簽認後，再依據情事變更原則請求變更內容，故此部 分依民法第227 條之2 規定請求給付，亦無可採。 ⒍末查，上訴人所列之「展延工期衍生增加之費用」明細表中 另請求「包商利潤及管理費（甲項之約5 ％）」213 萬元（ 原審卷一第101 頁）。該項係以甲項直接工程費比例核計， 再對照第一次及第四次變更契約議定書變更詳細價目表所載 之「甲、間接工程費」項目及金額，已有就數量變更增減金 額，並調整「乙之四、包商利潤及管理費」之給付金額（原 審卷一第257 至265頁），並經兩造簽認。上訴人並未提出 103 年7 月17日起至104 年2 月25日止，及104 年4 月17日 至同年月26日止展延期間有另以原訂契約總價4,500 萬元之 0.25比例之計算之依據，難認視為被上訴人允以報酬。且關 於包商利潤及管理費如何計算，既已約定在第一次、第四次 變更契約議定書之中（原審卷一第184 、265 頁），自無情 事變更原則之適用，則上訴人依民法第491 條、第227 條之 2 規定請求213 萬元，不予准許。 ⒎小結，上訴人就第二部分，依民法第491 條規定，就104 年 1 月17日起至104 年2 月25日止停工期間40日，請求被上訴 人給付11萬7,328 元間接工程費之範圍內，自屬有據，逾此 部分之請求，無從准許。 ㈢第三部分請求返還不當扣罰之估驗款42萬4,704元： ⒈被上訴人於103 年12月辦理第一次估驗計價，依監造單位審 查意見後扣罰工期逾期及工程品管費用共42萬4,704 元，有 被上訴人104 年9 月24日基府工土貳字第1040210729號函可 佐（原審卷一第106 頁）。被上訴人就扣罰之依據，並提出 依監造單位林同棪公司就上訴人工程進度落後原因分析一覽 表為證（原審卷二第31至170 頁）。茲就扣罰違約金是否可 採，分述如下。 ⒉逾期違約金26萬9,094 元部分：被上訴人辯稱因上訴人於 103 年7 月16日原訂竣工日後尚在施作，依系爭契約第17條 約定計罰逾期違約金26萬9,094 元，計算方式如逾期罰款試 算表所載（原審卷一第269 、270 頁、卷二第93頁）。經查 ，系爭契約第17條第1 款約定：「逾期違約金，以日為單位 ，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約 金。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次 日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部 分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分 之1 計算逾期違約金。」（原審卷一第43頁），並未約定逾 分段進度時須計算逾期違約金。就履約期限部分，依系爭契 約第7 條第1 、2 款約定開工之日起150 日曆天內竣工，兩 造於103 年7 月28日簽訂第一次變更契約議定書，工期仍為 150 日曆天未變。然被上訴人於103 年12月23日備查之第二 次變更網圖已延長為367 日曆天，此為兩造所不爭執（本院 卷第122 頁），第四次變更契約議定書已將工程期限展延為 210 日曆天（原審卷一第256 頁），系爭工程最終履約期限 即預定竣工日為104 年4 月26日，有工程結算驗收證明書可 證（原審卷二第27頁，不爭執事項㈧），系爭契約復未約定 分段或一部交付，換言之，上訴人是否逾期竣工應以最終之 履約期限104 年4 月26日為準，而非原訂竣工日103 年7 月 16日。然被上訴人提出之逾期罰款試算表，係以逾103 年7 月16日為計算逾期違約金之基準日，顯然不符兩造約定之履 約期限104 年4 月26日，上訴人縱有如前述落後施工進度之 情形，亦非違反系爭契約第17條第1 款履約期限，被上訴人 以上訴人逾103 年7 月16日尚在施工為由，計罰逾期違約金 26萬9,094 元，即與契約明文不符，實難憑採。上訴人依系 爭契約第5 條約定及民法第491 條規定，請求被上訴人給付 估驗款26萬9,094 元，自屬有據，應予准許。 ⒊計罰其他違約金15萬5,610 元部分：被上訴人辯稱依監造單 位林同棪公司出具之「計畫書未依預定時程提送部分試算」 表（原審卷一第271 至274 頁、卷二第95至98頁），上訴人 因有計畫書未依預定時程提送之情事，依系爭契約第11條第 11款約定應扣點數共計783 點，每點以4,000 元計罰，以品 管費用總額為上限，共計扣懲罰性違約金15萬5,610 元等語 。經查，系爭契約第11條工程品管第11款約定：「廠商有施 工品質不良或其他違反本規定之情事，除契約另有約定外， 機關依下列規定罰扣懲罰性違約金，懲罰性違約金以點數計 ，每點計罰額度為4,000 元。並得於廠商應得之工程估驗款 扣抵，懲罰性違約金罰扣累計總金額，以品管費用總額為上 限：1.廠商未依限提出施工計畫、品質計畫、交維計畫、管 線遷移計畫等及其他依規定應提送之各項文件，無論初審或 複審，每逾期一日罰扣懲罰性違約金一點；未依審查意見辦 理，或於核定後，未配合施工作業修訂，逾機關所訂期限未 辦者，得比照辦理。」（原審卷一第38頁）。而有關施工計 畫、品質計畫、交維計畫、管線遷移計畫等及其他依規定應 提送各項文件之送審時程及上訴人提送時間，詳列在計畫書 送審時程管制總表，並經上訴人蓋章確認（原審卷二第42至 45頁）。依據上開總表，上訴人實際提送相關計畫書之日期 確有遲延，監造單位林同棪公司據此計算罰扣懲罰性違約金 點數共783 點，自屬有據，則原依約應罰扣之懲罰性違約金 為313 萬2,000 元（783 點×4000元），已大於品管費用15 萬5,610 元，故被上訴人依系爭契約第11條第11款於估驗款 中對上訴人罰扣15萬5,610 元，尚無不合。上訴人另主張依 民事訴訟法第252 條規定請求酌減違約金部分，審酌系爭契 約第11條已約定懲罰性違約金總金額以品管費用總額為上限 ，僅占原應罰扣之違約金約0.5 ％（15萬5,610 元/313萬2, 000 元），而品管費用15萬5,610 元，占工程結算驗收證明 書（原審卷二第27頁）所載契約總金額3,075 萬4,848 元之 0.5 ％，難認有何約定過高之情形，尚無酌減違約金之必要 。上訴人此部分依系爭契約第5 條或民法第491 條規定，請 求返還估驗款15萬5,610 元，自無從准許。 六、綜上所述，上訴人就第二部分依民法第491 條規定請求11萬 7,328 元，及第三部分依系爭契約第5 條約定、民法第491 條規定請求26萬9,094 元，合計請求被上訴人給付38萬6,42 2 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月23日（原審卷 一第140 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部 分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行 之聲請，自有未洽，上訴人就此部分求予廢棄改判，為有理 由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。原審就上開不應 准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，經核 於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，兩造 雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額 未逾150 萬元，不得上訴第三審，一經本院判決後即告確定 而有執行力，自無依兩造之聲請為准、免假執行之必要，併 予敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 陳容正 法 官 王怡雯 法 官 紀文惠 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 書記官 李昱蓁 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。