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107年度建上更二字第23號

上  訴  人  金豐營造有限公司

法定代理人  何明訓   

訴訟代理人  葉張基律師

被 上訴 人  國立臺灣大學

法定代理人  管中閔   

訴訟代理人  黃鈺華律師

參  加  人  陳曉偉即宏偉土木結構技師事務所

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年8月20日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第556號判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟陸佰伍拾捌萬壹仟捌佰肆拾壹元，及其中新臺幣肆仟陸佰零陸萬玖仟貳佰捌拾捌元自民國九十一年二月一日起、其餘新臺幣伍拾壹萬貳仟伍佰伍拾參元自民國九十二年三月二十九日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟伍佰陸拾萬元或等值之臺灣中小企業銀行錦和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆仟陸佰伍拾捌萬壹仟捌佰肆拾壹元預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

　  被上訴人法定代理人原為郭大維，於民國108年1月8日變更為管中閔，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出教育部107年12月28日函為憑（見本院1卷202、213頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於83年7月15日標得被上訴人招標採購之綜合體育館新建工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定伊以新臺幣（下同）9億1,200萬元承攬施作，工期900日曆天。伊於84年7月27日開工，90年3月23日竣工，經被上訴人於90年11月14日複驗合格，於同年月26日掣發結算驗收證明書，結算總金額922,810,060元。惟被上訴人漏算短計諸多工項，伊於完工前請求計付，均遭拒絕，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出履約爭議調解，並經臺北市土木技師公會（下稱北市土木技師公會）及臺灣省建築師公會（下稱省建築師公會）鑑定，認定被上訴人有實作逾契約約定數量10%以上、漏項及設計變更追加部分如附表1、2-1及2-2「工程項目」欄所示共51,526,225元，另加計依4.02%比例提列之間接費用及5%營業稅，共計56,277,458元等情。爰依系爭合約第11條、工程標單、施工說明書總則編第20條、民法第227條之2第1項及第491條規定，兩造合意，採購契約要項第32條、工程契約範本第4條及第12條之法理及工程慣例，誠信原則，求為命被上訴人給付56,277,458元，及其中附表2-2項次B9保險費及B59費用自起訴狀繕本送達翌日起、其餘費用自履約調解爭議申請書繕本送達翌日起，均至清償日止，均按年息5%計算利息之判決（上訴人逾上開金額及項目部分之請求，業經本院前審及最高法院判決敗訴確定，不予贅述）。

二、被上訴人則以：系爭工程於83年7月15日決標，關於實作逾契約約定數量10%以上及漏項、設計變更追加項目部分，尚無政府採購法之適用，縱有工程契約範本之適用，上訴人未辦理契約變更，仍不得請求給付。又系爭工程為總價承攬，依系爭工程投標須知（下稱投標須知）第5條約定，開標後如有數量不符及漏項，視同合併於其他相關項目估計。數量若有差異，應依協商辦理變更手續，並就數量改變後之造價，於該工程進行前協議及辦理變更紀錄，上訴人未踐行該程序，且其所提送審單僅係確保工程材料品質、出廠證明、施工方式之審查程序，未涉及施作數量、成本、工期之核備，難認已經伊及建築師審查同意，至採購契約要項僅具參考性質，非當然且強制適用。另關於雜項、品管費及營業稅部分，係就系爭工程之項目需求適當編列，不得因未將「雜項費用」列為計價項目，即主張為漏項。又省建築師公會負責鑑定之建築師陳金令，與上訴人關係匪淺，不具客觀公正性且鑑定內容有諸多瑕疵、錯誤。再者，依社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）之鑑定報告，上訴人實作系爭工程未達契約約定數量，伊依不當得利法律關係請求返還已付工程款4,249,868元為抵銷等語，資為抗辯。

三、參加人陳曉偉即宏偉土木結構技師事務所未於言詞辯論期日到庭，據其於先前書狀及陳述意旨略以：伊於85年間受託就系爭工程辦理結構變更設計，將系爭工程屋頂鋼結構改為空間金屬桁架及局部結構變更設計基礎，然此結構變更設計尚須經結構外審始符規定，依臺灣大學工學院地震工程研究中心86年2月18日核發86工震字第024號函，系爭結構外審作業已完成，並經臺北市結構工程工業技師公會審查通過，伊就系爭結構設計所引用之學理及規範均為目前所認可者，分析方法及設計程序亦屬適當，系爭結構變更設計並無瑕疵可言。至北市土木技師公會鑑定報告充其量僅能作為二次結構設計之不同比較，不足證明伊變更設計有何瑕疵之處。再者，伊就系爭結構變更設計荷載除依規定計算外，該設備荷載皆由沈祖海建築師提供並全程參與審查過程，倘系爭結構變更設計有瑕疵，豈會待系爭工程興建至屋頂時再提出，並要求變更設計。況系爭工程未經專業單位鑑定並認定確切瑕疵，且未經伊參與及認同，所逕予修改屋頂結構，既已非最初設計，伊無須再為此負責等語。 　　

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人56,277,458元，及其中附表2-2項次B9保險費及B59費用自起訴狀繕本送達翌日起、其餘費用自履約調解爭議申請書繕本送達翌日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈢願供現金或等值之臺灣中小企業銀行錦和分行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、上訴人主張系爭契約施工說明書總則編第4.1.⑶條及投標須知第5條，關於數量不符與遺漏項目，視同已合併其他相關項目估計，上訴人仍應施作不得請求加價之約定，顯失公平而無效，依系爭合約第11條、工程標單、施工說明書總則編第20條、民法第227條之2第1項及第491條規定，採購契約要項第32條、工程契約範本第4條及第12條之法理及工程慣例，請求被上訴人給付此部分工程款及費用、營業稅等語，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬契約及實作實算契約兩類；所謂總價承攬契約，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價計算報酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算，與實作實算契約係以廠商最後實際施工數量計價結算報酬不同。

㈡、依系爭合約第1、2條：「工程地點、工程範圍：詳標單及圖說」、第3條第1項：「工程總價：全部工程總價計新臺幣玖億壹仟貳佰萬元正（詳細單價見標單附後）」、第8條第1項：「所有本工程之投標須知、現場說明記錄、圖樣及施工說明書等，承攬人（即上訴人）應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡工程習慣上不給價之附帶工作，及所有細微部分，未在圖樣、標單及說明書載明，而實為完成本工程所不可缺者，亦應由承攬人施工完竣，不得藉詞推諉及聲請加價。」、投標須知第5條：「投標廠商（即上訴人）應於投標前詳細審慎研閱本校所發售之全部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查，俾以明瞭本工程一切有關事項…投標前得向本校（即被上訴人）主辦單位…請求解釋，投標後不得提出任何異議或藉詞要求加價…」、施工說明書總則編第4.1.⑶條：「本工程按總價決標，標單內所列之項目及數量，僅供承包人（即上訴人）參考，在投標前應自行勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。」等語（依序見原審1卷69、101至102、104至105頁）。足見系爭工程係採總價承攬方式，約定上訴人須以合約總價完成約定範圍之所有工作，包含為完成工程所必需者或工程慣例所應為之事項，若估價時有任何數量計算錯誤、漏估或漏項，均不得要求加價。

㈢、上訴人主張系爭工程雖採總價決標，但被上訴人以施工說明書總則編第4.1.⑶條及投標須知第5條約定，抗辯其不得於得標後再就實作數量及漏項部分請求工程款，顯有失公平而無效等語。查：

　⑴次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：1.免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。2.加重他方當事人之責任者。3.使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。4.其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。依其立法理由揭示附合契約之意義，為依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。依政府機關標案而論，承攬人為私人企業與定作人為政府機關相較，兩者在經濟上強弱地位，顯而易見，若承攬人對於政府機關預先擬定單方面條款，又居於磋商劣勢地位，則為防止該類工程契約濫用契約自由原則，依民法債編施行法第17條規定，在民法第247條之1施行前所訂定之契約，亦應溯及適用，以維護交易之公平。

　⑵目前工程實務因設計單位編製相關文件未能確實估算，無法事先排除原始設計與實際施作數量及工項之差異，依風險分配原則，管領風險之一方若壓縮對方合理審閱招標文件，再以附合契約之禁止加價條款防堵對方事後請求，將此部分風險全部轉嫁由對方承受，即構成民法第247條之1顯失公平之情形。查系爭工程採購辦理過程，系爭合約及相關採購招標文件均係被上訴人單方面製作，提供不特定廠商領標及投標之用。而廠商於領標後僅得於公告之等標期間，審酌相關招標文件後，在被上訴人預先製作之空白標單，填入各工項單價，計算各工項之複價後加總成契約總價進行投標，因系爭工程採價格標，被上訴人於開標期日以最低投標價決定得標廠商，再與其簽定契約。雖被上訴人於83年辦理系爭工程採購，政府採購法尚未施行，惟依系爭工程之性質及採購金額達9億元以上，本質上屬於政府採購法之巨額採購，自得參酌政府採購法相關規定，審查系爭工程在締約及磋商過程有無顯失公平情形。依政府採購法之規定，採購機關應於公開招標前將招標文件公開閱覽至少5個工作天，並接受廠商或民眾提出意見，採購機關並應將上開意見處理後公開之（參酌公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點），始進行公開招標，且等標期應至少28日（若有公開閱覽等標期得縮短5日，參照招標期限標準第2條及第9條之規定），並於等標期間接受廠商提出疑義及就該疑義進行釋疑。然被上訴人委託設計單位即原參加人沈祖海聯合建築師事務所（下稱沈祖海建築師）在較充裕時間完成設計，再送交業主及其上級機關、審計單位複審後，始進行公開招標程序。雖被上訴人辯以其在工程標單載明：「本標單所列項目及數量僅供參考之用，投標人應按圖樣、施工說明書，自行詳為估算」，已善盡告知之能事，且上訴人簽署切結書亦表明詳為估算云云，並提出標單及切結書為證（見本院3卷381至382頁），惟被上訴人自公告日起至截標日止，等標期僅有短短6日，實難期待上訴人在6日內能發現設計有數量計算錯誤或漏項之情，並將相關問題反應於投標單價內，或就相關契約內容與被上訴人進行磋商，則上訴人面臨不合理等標期，勢必只能信賴被上訴人提供圖說、投標文件等資料作為投標依據，再與被上訴人簽訂系爭合約，客觀上難認其對被上訴人預定之契約條款有何磋商能力。足認被上訴人雖表明標單所列項目及數量僅供參考之用，再以預擬之施工說明書總則編第4.1.⑶條及投標須知第5條約定，將施作數量、漏項等風險全部轉嫁由上訴人承擔，自屬免除預定契約條款當事人之責任，並使他方當事人拋棄權利，依民法第247條之1第1款、第3款顯失公平情形，應屬無效。

㈣、上訴人請求被上訴人給付實作數量逾契約約定數量10%之工程款部分：

  ⑴工程會依政府採購法第4章履約管理中第63條第1項：「各類採購契約之要項，由主管機關依據民法之誠信原則及參考國際及國內慣例定之」規定，於88年5月24日制頒之「採購契約要項」第32條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者，不在此限。⒈因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。⒉工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。⒊與前二項有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另以一式計價者，依結算金額與原契約金額比率增減之。」矧以總價承攬契約係由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，由業主支付固定報酬之契約，然廠商為完成承攬工作，若其實際施作數量與該預估數量差距過大，或為符合工程圖說而施作合約上未列單價、數量之工程項目（即漏列項目部分），倘業主逕以總價承攬契約為由而不能調整契約總價，難謂公平。另工程施作數量增減及漏項長久以來造成業主與廠商計價之困擾，定作人以總價承攬契約條款限制承攬人不得加價，將此部分風險全部轉嫁由承攬人負擔，導致承攬人無法（不願）施作，連帶影響中下游協力廠商，造成工程停擺或品質低落，惡性循環對公共工程之發展誠屬不利。工程會為尋求解決定作人與承攬人公平分擔該風險，在政府採購法之授權下，依民法誠信原則及參考國際及國內工程慣例所訂立採購契約要項，現已為工程業界採行之工程範本，雖系爭合約於締約時並無政府採購法之適用，亦未將採購契約要項列為內容，但為求兩造公平分擔實作數量之風險，非不得援引該項工程慣例明文化之採購契約要項，解決系爭工程實作數量差異之爭議。再者，上訴人向工程會提出履約爭議調解（含實作數量較契約數量增加及漏列項目部分），工程會調解建議亦認為數量計算部分，請北市土木技師公會就被上訴人提出質疑部分，再詳細核對、檢討，經兩造確認無誤後，數量增減超過原合約數量10%部分，可互為請求找補等語（見原審1卷83頁），足見工程會亦採取相同之見解。從而，上訴人依工程慣例及當時採購契約要項第32條內容（按99年修改為5%），請求被上訴人給付系爭工程實作數量逾契約數量10%部分之工程款，自屬有據。

  ⑵本院前審依兩造協議及陳報之鑑定內容，囑託省建築師公會進行鑑定，省建築師公會指派陳金令建築師、溫卓炫建築師會同兩造進行鑑定（見本院重上字3卷265頁、5卷269頁），並於95年2月15日、96年2月6日出具鑑定報告，兩造就上開鑑定報告及鑑定補充報告多次表示意見，並於審理時傳訊陳金令建築師、溫卓炫建築師到庭，會同兩造就鑑定報告，逐項比對、研討，釐清爭議，嗣經鑑定人分別於95年12月25日、96年1月14日與兩造及沈祖海建築師共同開檢討協商會議，比對數據，修正錯誤，並經本院前審履勘施工現場（見同上5卷111至115、171至179、198至204、226至228、230至231、256至264、273至275頁）。經核對省建築師公會鑑定報告及鑑定補充報告，顯較兩造於工程會調解階段選定北市土木技師公會提出鑑定報告更為詳實，變更或追加金額未逾10%部分項目，均已剔除，並就甚多項目鑑定為追減（見外放鑑定補充報告24至28頁），堪認省建築師公會出具鑑定報告及補充鑑定報告內容，應可採信。至被上訴人辯以省建築師公會測量人員與北市土木技師公會鑑定時之測量人員相同，顯有偏頗不公云云，惟省建築師公會係至系爭工程依實作數量進行測量，係依實際客觀數量所為量測，除測量誤差外，無論由何人進行量測，所得結果均無不同，是被上訴人上開所辯，自無可取。

  ⑶附表1項次A5、A8、A14、A18、B19、B21、B35、B38、B47、B53、B54等項目，為上訴人依系爭合約應施作之工程項目（詳附表1所示之合約編號），且其數量及應追加減金額為兩造不爭執，自應依補充鑑定結果，分別准予追加或追減；附表1項次A1、A2、A4、A7、A9、A10、A12、A15、A19、A20、A21、B24等項目，為上訴人依系爭合約應施作之工程項目（詳附表1所示之合約編號），被上訴人對鑑定結果認上訴人確有施作此部分並無意見，僅辯稱部分數量不符，或已編列在其他施工項目數量中，或非屬必要項目云云，惟其並未舉證以實其說，自無足採，自應依補充鑑定結果，應分別准予追加或追減。是依省建築師公會鑑定結果，就附表1增減10%之金額項目計算，被上訴人應再給付上訴人8,660,110元（細目詳如附表1）。

㈤、上訴人請求被上訴人給付變更設計追加、漏列及不當得利等項目工程款部分：

  ⒈上訴人主張其已依系爭合約第11條第1項及施工說明書第20條第1項之約定，變更追加工程，並提出送審單及審查意見表為據。被上訴人則否認上訴人已踐行上開程序。經查：

  ⑴一般工程契約關於變更設計約款，概區分定作人之指示變更或承攬人所提變更建議兩類，而承攬人提出變更建議可再區分為契約範圍內或契約範圍外之變更。其中由定作人所提出之指示變更，於本件係適用系爭合約第11條第1項及施工說明書總則編第20點第1項等約定，通常會依約辦理變更增減契約價金。承攬人所提之變更建議，若屬契約範圍內之變更，則適用契約關於替代方案、承攬人自提變更約款（本件並無替代方案或廠商自提變更設計相關約款）或同等品（即本件施工說明書總則編第5點第3項）之約定，參酌工程會訂頒之替代方案實施辦法及工程採購契約範本，原則上係於不降低契約原有功能條件，且與原設計方案比較結果確能縮減工期、減省經費或提高效率之情形下始得接受，申言之，於此情形承攬人不得要求增加契約價金；若屬於契約範圍外之變更建議，並獲定作人同意，則依成立契約或民法承攬之法律關係處理。

  ⑵依系爭合約第11條第1項前段約定：「業主對本工程有隨時變更計劃及增減修改之權，承攬人不得異議，對於增減修改數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。」；施工說明書總則編第20條第1項：「本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何部分之權。所有一切添加之工程仍應按本施工規範之規定進行。凡一切工程之變更除由建築師發給修正圖樣者外，皆以建築師書面通知經業主同意方為有效。凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，應於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並由雙方簽訂工程變更記錄證明之：(a)追加工作若與契約工作之性質及施工條件相同或相似者，按契約之單價計價。(b)若追加工作與契約工作之性質或施工條件不盡相似時，應依契約之單價為基礎推算新單價，若無適當單價可資引用時，由建築師參考類似工作單價公平估定之。(c)若追加工作無法適當計量以供計價時，得另行協議。(d)工作項目之取消或工作數量之減少，應按契約之單價計減。但因而影響有關工作項目或施工條件時，其有關項目之價格應按本條第b款規定辦理。」（見原審1卷69、43至44頁）。系爭工程之變更或追加，均應經建築師書面通知被上訴人同意後，方為有效始可施行，且該項變更使造價有所增減時，應於該修改工程未進行前協議決定，並由兩造簽訂工程變更紀錄。然施工圖或送審資料僅為承攬人於施工前依約應提出，經定作人審核通過後據以施工之文件，故施工圖或送審資料究非變更設計文件，承攬人於施工圖或相關送審資料加入原設計、詳細價目表或施工規範所無之工作內容或材料數量，縱經定作人審核同意，充其量僅係承攬人所提變更建議，若屬原合約範圍之變更建議，不得請求費用；若屬原合約範圍外之變更建議，應視是否經定作人同意而成立變更之合意而定。

　⑶上訴人主張系爭工程設計變更，多由其提出送審單，經建築師及被上訴人同意後，以擬制變更方式辦理，被上訴人刻意不依系爭合約約定變更設計之方式辦理，再執此拒絕給付工程款，顯以不正當方式阻止變更設計作業之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為已完成變更設計云云。惟查，所謂擬制變更乃定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，承攬人得請求增加費用及延長工期。然上訴人所提出送審單，縱有變更之建議，亦非屬定作人所為非正式之擬制變更。雖上訴人主張其依監造單位或被上訴人之口頭指示，就工法、結構、材料、形狀、數量等作實質上之變更云云，然為被上訴人否認之（本院1卷501至502頁），則上訴人未能提出被上訴人發動或指示變更證據部分，自難為其有利之認定。

  ⒉又所謂「漏項」，係指根據工程圖說或施工規範，承攬人必須施作且應受計價，合約詳細價目表卻未列為計價項目之工作。按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製，且無顯然漏列之情形為前提。蓋不論是機關或廠商，均係賴圖說轉載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除機關能舉證證明廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，以符公平合理原則。從而，上訴人基於請求漏項之承攬報酬法律關係，依民法第491條為請求屬法律上陳述之補充，並非追加請求權，併此敘明。

　⒊茲就上訴人請求附表2-1及2-2所示變更追加、漏項或不當得利等費用，分述如下：

  ⑴參酌省建築師公會鑑定補充報告，附表2-1項次㈠之B1、B2、B13、B18、B27、B36及項次㈡全部項目，並無對應之合約數量，且鑑定補充報告就上開項目之補充說明亦認屬契約圖說或施工規範約定應施作，但詳細價目表卻未編列之項目（見外放鑑定補充報告第5至6、8至19、21至22、 25至27頁），堪屬漏項。上訴人依誠信原則及民法第491條第1項之法律關係，請求被上訴人給付上開如鑑定報告所列金額，為有理由。

  ⑵依系爭合約施工說明書08555（金屬板包板工程）2（一般規定）：「…2.2承包人於製造廠牌經監造工程師核定許可後，應依本說明書之規定及圖面材料標示厚度、寬度進行繪製施工大樣圖及施工計劃，並經監造工程師核准後，方可施工。2.3（設計責任）細部設計由承製廠商根據合約圖樣及本說明書規定之設計精神完成之，並提結構分析資料送審，核可後方得製造施工，並負完成責任。2.4（設計保證）承製廠商須對帷幕牆之安全、耐水、耐震負完全責任，同時具結保證…」（見本院1卷249至251頁）。又省建築師公會鑑定補充報告認為永久性結構之設計應為建築師工作等語（見外放鑑定補充報告第10頁），若上訴人送審資料係依原設計圖提送，並未變更原設計內容，相關結構計算依約由上訴人施作，但詳細價目表卻未列之項目，自屬漏項；若上訴人於送審時變更原來之設計內容，則屬上訴人自提變更，相關結構計算及設計費用自應由其負擔，分述如下：

    ①附表2-1項次B4、B5：

    A.依項次B4送審單及審查意見內容略以：上訴人送審東西向簷口包烤漆鋁板施工圖鐵件規格C-200×90×9×13.5，上訴人送審修改鐵件規格為□-150×75×3.2t、□-80×80×2.3t等附結構計算書請事務所審核…東西向包板橫桿由□100×100×6t改為L150×150×12＋L100×100×7…等語（見原審1卷220至221頁），堪認本項相關構件經上訴人修改規格，上訴人所提送之施工大樣圖與原設計規格不同，屬上訴人所提之替代方案。因系爭合約僅被上訴人有指示變更之約款，並無上訴人自提變更之相關約款，故參以工程會契約範本、採購契約要項及替代方案實施辦法等，關於廠商所提之變更以提供之規格、功能及效益相同或較優者為限，並不得據以增加契約價金等規定，則上訴人所自提之變更，自不得請求增加契約價金。

    B.依項次B5送審單及審查意見之內容所載，其結構計算書球結與鐵件固定結合方式與施工圖不相同、外部欄杆亦與設計圖不同、吊掛於球結鐵件及包板等總重量標示與規格不符、南北向簷口包板下結球與水平桿接合原以1支M20螺栓接於桁架球結水平方向現場球節並無水平螺孔等情（見原審1卷227、228、230頁），亦屬上訴人自提之變更，不得請求被上訴人給付此部分變更費用。

    ②附表2-1項次B6、B7：

　    依補充鑑定結果認定永久性結構之設計應為建築師之工作，此部分係因原設計不當所作之變更，乃上訴人應被上訴人要求而另行委託結構設計師辦理，被上訴人亦認此項目屬未列入單價分析表漏項（見本院1卷565頁），並於送審單內表示既經建築師、結構技師簽證，請依合約辦理等語（原審1卷212、214、233頁），且鑑定結果認設計費比例合理，則上訴人依誠信原則及民法第491條第1項之法律關係，請求被上訴人給付上開如鑑定報告所列金額，為有理由。

    ③附表2-1項次B15屬漏項且經被上訴人同意變更：

      依鑑定報告列示：設計單位要求預拱17cm及設計單位要求樓板RC澆注完成，合成梁達設計強度後再行拆除。經查合約D11項及D18項屬本體鋼構材料之吊裝及吊車使用費，此支橕架非本體鋼構材料，且合約標單D大項也未列此臨時支撐架之費用。施工中照片實際有做。租期依據87.6.30日報表內容「中央島區3F粱吊裝」至88.1.25日報表內容工程記要「3F梁多功能球場頂鋼構梁噴防火披覆」。上訴人要求7個月租金尚屬合理等語（見鑑定報告第1冊,內頁編碼H0018,鑑定建築師說明）；鑑定補充報告另列示：依據日報表內容:租期7個月合理,每組每月租金5萬元計算，6組每月共30萬元如原鑑定建築師第4條說明。本項單價為新增單價。大跨距主鋼梁中間預拱之提升量，施工中必須維持不變，非吊裝車所能勝任,認確需此支撐架等語（外放鑑定補充報告157頁，鑑定建築師「補充說明」欄），堪認本項為吊車吊裝以外所必需之項目，自屬漏項。又本項送審單並未提到吊車改支撐架之問題（見原審1卷255至256頁），雖被上訴人同意變更，但辯以應扣除原編列吊車費用1,443,347元云云（見本院1卷550至551頁），被上訴人所辯與上開鑑定報告內容相左，自無可取。是上訴人依誠信原則及第491條第1項之法律關係，請求被上訴人給付鑑定報告所列金額，為有理由。

    ④附表2-1項次B46屬契約範圍外上訴人自提變更建議：

　    依鑑定補充報告：本項確有施作但合約無標示（外放鑑定補充報告19頁），且參酌建築師所提送審資料，足認本項確有經建築師同意施作（見原審3卷39頁），屬契約範圍外之變更追加，上訴人請求被上訴人給付此部分費用，為有理由。

    ⑤附表2-1項次B55屬契約範圍內上訴人自提變更建議：

　    查本項工法原設計採用鋼筋搭接，並無設計錯誤，依相關送審單（見原審1卷290至291頁），係上訴人自提變更為續接器，則其請求被上訴人給付此部分費用，為無理由。

    ⑥附表2-1項次B58無需另列計價項目：

　    本項經省建築師公會鑑定認屬含於合約運雜費項下（見本院1卷647頁），且契約項次參「運雜費」係以「一式」計價編列，無需再編列一單獨項目，況上訴人主張依前述直接費用計算之工程款，並以一定比例追加運雜費等情，被上訴人亦不爭執（見同上卷530頁），故無須增列本項費用。

    ⑦附表2-2項次A3部分：

　    依鑑定補充報告所載，建築師認為無需施作排水設施，但現場確已施作等語（外放鑑定補充報告第5頁），惟兩造並未就此部分成立追加承攬契約，上訴人復未證明該工作對被上訴人有何實益，則上訴人依不當得利法則，請求被上訴人給付此部分工程款，為無理由。

  ⑶附表2-2項次B59：

    ①本項「全館清潔費」，省建築師公會依營建物價雙月刊所載每坪55元，並以全館之面積計算（見本院1卷665頁），足認本項費用為竣工後之清理工作。又依系爭契約施工說明書總則29（工地撤除清理）：「工程竣工後…工地並應確實打掃清潔至業主認可為止…上項工作，承包人未完成前，業主得保留尾款不予償付，業主並得自行僱工處理，一切發生之費用由尾款扣除。」即工程竣工後之清潔屬上訴人之從給付義務，相關費用包含於契約總價內，上訴人亦不爭執原合約編列於運雜費之清潔費係於驗收點交前做一次性之清潔用（見本院1卷187頁），則其依不當得利之法則，請求被上訴人給付此部分費用，為無理由。

    ②上訴人主張「追加全館清潔費」1,639,508元部分，係其配合被上訴人辦理11次舉辦活動（上訴人完工後未驗收移交前90年6月6日至90年9月29日期間）所生之清潔費，惟為被上訴人否認，並提出由被上訴人自行或委由清潔公司清潔及支付清償費用之公文為證（見本院1卷295至297頁）。上訴人既無法證明係由其支付上開11次活動之清潔費，則上訴人此部分所為請求，並無理由。

  ⑷附表2-1項次B9及附表2-2項次B9等項：

    ①依系爭合約第10條（材料檢驗）第1項：「所有材料除另有規定者外，均由承攬人購辦，在未到工地前，應先提出樣品，經業主驗看認為合格方可運來，倘經發現與樣品不符時，須立即遷出場外，其一切損失由承攬人負擔。」、投標須知第25點（其他事項）第12項：「施工前承辦廠商應將本工程施工計劃及各類施工查驗表格送請建築師及主管機關核定後執行。」、施工說明書總則4（圖樣、施工規範及標單）4.2（施工大樣圖及樣品）：「⑴施工大樣圖係圖樣、圖表、圖解、說明、性能圖表、手冊、型錄、施工說明書及其他各有關章節，由承包人及其分包人、製造廠、經銷商準備提供。⑵承包人應施工前充分準備本工程相關工作之施工大樣詳圖，包括供應商、製造商或分包人之製配詳圖，按需要份數送交建築師核定…⑶凡施工大樣圖未經核定前，不得開始製造或安裝工作。⑷建築師對施工大樣詳圖及樣品之核定，並不解除承包人按本契約內規範及圖樣規定辦理工程之責任…⑻承包人應將建築師核覆不合之施工大樣圖迅予修正後再提送，直到核准為止…⑼施工大樣圖及樣品與契約有不符之處，承包人應事先書面提出，否則雖經建築師核准，承包人仍應負責…」、施工說明書總則4（圖樣、施工規範及標單）5.2（樣品）：「⑴如技術規範規定時，承包人應將材料樣品一式四份送請核定…樣品獲得書面批准後始得開始加工製造。」，系爭合約約定上訴人於施工前應將施工計劃、說明書、施工大樣圖、樣品、型錄…等送審，經建築師審查核可後始得進行施作。

    ②附表2-1項次9屬空間衍架第2次變更，乃被上訴人委託之設計人沈祖海建築師載重數據提供錯誤所致，上訴人自得請求額外付出之設計費用：

    A.本件經被上訴人委任沈祖海建築師於87年3月27日傳真，列舉附屬設備漏算之重量，要求上訴人轉告結構技師變更設計，而嗣後完工之載重，高達629.8噸，已超過原設計載重132.6噸，近5倍等節，有傳真函、載重比較表在卷可稽（見原審1卷56、62頁）。補充鑑定報告亦認「原空間桁架設計（第1次）為參考及延用原始鋼構屋頂設計之載重資料，兩次設計均對實際會發生的載重沒有完全估算到（附件B9－1鑑定報告J0140頁屋頂結構工程載重比較表），故有第2次變更空間桁架設計有其必要性，其衍生所增加的費用應由台大負擔。」足認除85年第1次變更設計外，確有第2次變更，且係因沈祖海建築師原設計不當所為之變更，上訴人並提出其支付德國MERO公司相關費用及進口關稅、運費等共計49,708,825元之契約、匯款單、信用狀、進口報單等資料（見原審3卷163至196頁），則其請求被上訴人給付此部分增加費用，自屬有理由。

    B.上訴人85年4月25日台大豐字第0033號函固稱：「本公司依新圖樣估算所採用『空間金屬桁架』預估屋面工程款比原設計之『鋼構桁架』約超越500萬元，由本公司吸收。」（見本院3卷177頁），係指86年2月18日宏偉土木結構技師事務所設計之空間桁架，上訴人願吸收差額。嗣因該設計載重不足，於87年間委請德國MERO公司變更設計，經沈祖海建築師送請被上訴人審核（見同上卷179頁），上訴人於87年12月19日發函表示：「原設計之施工方式及本公司提出之施工方式，所造成之價差詳如附件㈠，由本公司自行吸收」（見同上卷181至184頁），即已表明僅指「施工方式」（即將金屬桁架成品另外僱工予工裝設妥適至屋頂之花費）不同所造成之價差，才由上訴人自行吸收，且依該函附件㈠所載：「原合約編列費用16,990,000元、採用MERO建議施工方式所需之費用18,484,300元」比較，亦可看出其施工方式差價「1,494,300元」，才由上訴人自行吸收。則上訴人承諾願意吸收第1次變更之差額及第2次變更施工方式之差價，並不包括第2次變更之設計費用，被上訴人自應支付第2次變更額外付出之設計費用984萬元。

    C.附表2-2相關運費、保險費及關稅部分：

　    承前所述，空間桁架第2次變更係可歸責被上訴人委託之沈祖海建築師提供載重錯誤數據所致，故上訴人委託德國MERO公司承作所發生之運費、保險費及關稅等，亦屬可歸責於被上訴人所生費用，自應由被上訴人負擔。

　　D.被上訴人雖抗辯上訴人預估第1次變更設計總工程款5,000萬元，扣除議價後40,861,943元，差額9,138,057元即為上訴人承諾吸收之金額，再扣除第2次變更追加工程費用為6,938,215元，為上訴人承諾就變更設計空間桁架吸收工程費用之餘額2,199,842元，應予扣除云云，惟上訴人僅承諾願意吸收第1次變更差額，以及第2次變更施工方式之差價，已如前述，被上訴人抗辯上訴人承諾吸收上開餘額云云，即無可取。

㈥、基上，上訴人請求被上訴人給付附表2-1及2-2之費用合計為38,238,920元（細目詳如附表2-1及2-2，元以下四捨五入）。雖被上訴人辯以上訴人未依系爭契約施工說明書總則第20條第3項約定於末期付款前結算，已生失權效云云。查上開約款固約定：「所有加減帳應於末期付款前結算之。承包人不得於末期款付清後再行提出。」等語，然上開約款係針對系爭合約範圍之加減帳，自不包含契約範圍外之變更追加部分。申言之，上開施工規範應僅適用於詳細價目表已有之項目為限，不包含本件所稱之漏項，或契約外之變更項目。至於契約計算錯誤部分，因系爭合約約定數量計算錯誤及漏項不予增減給付，上訴人於結算既無法提出，自無上開施工規範適用之餘地。

㈦、被上訴人以上訴人主張系爭合約關於契約數量不符不得加價之約定，有民法第247條之1無效之情，援此抗辯上訴人施作數量少於合約數量10%部分，應予扣款，為有理由。關於契約實作數量小於原契約數量項目及數額部分，經本院前審函請建築學會進行鑑定結果：「依據合約與鑑定項目數量增減10%以上，其逾10%，得以變更設計增減之計算方式處理其鑑定項目結果工程款…追減金額為424萬9,868元…」（見外放建築學會鑑定報告附件四第6頁）。則被上訴人執4,249,868元與上訴人請求工程款為抵銷，為有理由；逾此部分所為抵銷，則為無理由。

㈧、上訴人請求被上訴人給付依上開工程款計算4.02%計算之雜項費用部分：

    查系爭工程雜項費用包含臨時水電費0.3%、運雜費0.5%、勞工安全衛生管理費0.12%、營造綜合保險費0.1%、營造管理及利潤等費用3%，合計為4.02%。本件上訴人得請求被上訴人給付實作數量逾契約約定數量10%之工程款及變更追加設計、漏項等工程款，扣除被上訴人以實作數量小於契約數量逾10%部分工程款4,249,868元。則上訴人請求被上訴人給付直接工程款為42,649,162元（計算式：8,660,110－4,249,868＋38,238,920＝42,649,162），再依上訴人請求法定遲延利息，區分為附表2-2項次B9保險費469,281元及其餘42,179,881元兩部分，再分別加計依4.02%計算雜項費用及5%營業稅後，附表2-2項次B9保險費部分為512,553元（計算式：469,281×1.0402×1.05＝512,553），其餘部分則為46,069,288元（計算式：42,179,881×1.0402×1.05＝46,069,288），總計46,581,841元。又上訴人因本件履約爭議於91年1月24日向工程會申請調解，履約爭議調解申請書繕本於91年1月31日送達被上訴人（見本院2卷319頁），上訴人請求被上訴人給付46,581,841元，及其中46,069,288元自履約爭議調解申請書繕本送達翌日即91年2月1日起、其餘512,553元自起訴狀繕本送達翌日即92年3月29日起（送達證書見原審1卷93頁），均至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，則為無理由。

六、綜上所述，上訴人依工程慣例及99年修正前採購契約要項第32條、誠信原則及民法第491條第1項、系爭合約第11條及施工說明書總則編第20條等法律關係，請求被上訴人給付工程款46,581,841元，及其中46,069,288元自91年2月1日起、其餘512,553元自92年3月29日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰就上開應准許部分，分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日

                工程法庭   

                  審判長法  官  傅中樂

                        法  官  周祖民

                        法  官  管靜怡

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　書記官  劉美垣 

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表1　

附表2-1

附表2-2