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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 107年度抗字第1006號 抗　告　人　中國物流股份有限公司 法定代理人　林錦賢 上列抗告人因與相對人中國聯運開發有限公司間給付運費等事件 ，聲請續行訴訟，對於中華民國107年6月27日臺灣桃園地方法院 106年度重訴字第458號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 抗告意旨略以：伊先後委任之訴訟代理人湯其瑋律師及莊守禮 律師已於撤回起訴生效前，分別撤回該撤回起訴之意思表示， 本案自不生撤回起訴之效力。又最高法院民事庭決議僅供法院 審理時參考，無等同判例之拘束力，不得據此限制湯其瑋律師 及伊訴訟代理人撤回該撤回起訴之意思表示。另本件書狀用印 與委任狀印文不同，自不生撤回起訴之效力等語。 按「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：一、 當事人姓名及住所或居所；當事人為法人、其他團體或機關者 ，其名稱及公務所、事務所或營業所。二、有法定代理人、訴 訟代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之 關係。三、訴訟事件。四、應為之聲明或陳述。五、供證明或 釋明用之證據。六、附屬文件及其件數。七、法院。八、年、 月、日」、「書狀內宜記載當事人、法定代理人或訴訟代理人 之性別、出生年月日、職業、國民身分證號碼、營利事業統一 編號、電話號碼及其他足資辨別之特徵」、「當事人得以電信 傳真或其他科技設備將書狀傳送於法院，效力與提出書狀同。 其辦法，由司法院定之」，民事訴訟法第116條第1、2、3項分 別定有明文。又司法院依上開授權規定所制定之民事訴訟文書 使用電信傳真或其他科技設備作業辦法第4條規定：「當事人 、代理人、證人或鑑定人得將其欲提出於法院之訴訟文書，以 電信傳真或其他科技設備傳送至法院。當事人或訴訟關係人陳 明有電信傳真或其他科技設備可供訴訟文書之傳送者，法院或 他造當事人得以電信傳真或其他科技設備將訴訟文書傳送之」 。查本件抗告人委任湯其瑋律師為其訴訟代理人，並有民事訴 訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權，有委 任狀在卷可憑（見原審卷第27頁），準此，抗告人之訴訟代理 人湯其瑋律師有撤回本件訴訟之特別代理權，應堪認定。又抗 告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月17日以電話向原審書記 官陳明撤回本件起訴，星期五會寄出書狀，今天先傳真，並詢 問原審傳真電話後，於翌日（18日）傳真民事撤回起訴狀至原 審，有公務電話紀錄、傳真之民事撤回起訴狀可參（見原審卷 第229-1至229-3頁）。嗣原審於同年月21日收受民事撤回起訴 狀正本，亦有該書狀可考（見原審卷第251頁）。據此，抗告 人訴訟代理人湯其瑋律師既於107年5月17日先以電話向原審書 記官陳明撤回本件起訴，復於翌日（18日）傳真民事撤回起訴 狀至原審，且湯其瑋律師傳真之民事撤回起訴狀上已記載兩造 當事人姓名及住所，法定代理人、訴訟代理人者及其姓名、住 所，訴訟事件為原法院106年度重訴字第458號請求給付運費等 事件，應為之陳述載明「原告依民事訴訟法第262條第1項本文 規定，將本件訴訟全部撤回」等各項內容之記載，亦均合於民 事訴訟法第116條第1、2項所定之程式，是依上說明，在抗告 人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月18日以電信傳真將民事撤 回起訴狀傳送於原審時，已生與提出書狀相同之效力，應堪認 定。因此，抗告人撤回本件訴訟之意思表示於107年5月18日到 達原審時，即行成立且生效。其撤回訴訟之效力，不因嗣後抗 告人於107年5月21日上午11時之言詞辯論期日，當庭解除湯其 瑋律師之委任而受影響（見原審卷第233頁）。亦不因原審於 同年月21日始收受民事撤回起訴狀正本，而影響抗告人於107 年5月18日撤回訴訟之效力。 次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定 有明文。又被告已為本案之言詞辯論後，原告始以言詞為訴之 撤回，經記載於言詞辯論筆錄，其撤回於陳述時即已生效，不 因被告當時不在場且法院未送達筆錄而受影響；至其撤回因被 告尚未同意而不發生終結訴訟之效果，則屬另一問題，其撤回 之意思表示既已生效，自不得任意再行撤回（最高法院67年度 第8次民事庭庭推總會議決議(一)參照）。質言之，所謂訴之 撤回係原告於判決確定前，向法院表示撤回其起訴，俾以溯及 消滅訴訟繫屬之訴訟行為，且訴之撤回屬原告單方之訴訟行為 ，無須法院之准許，於撤回訴訟之意思表示到達法院時，即行 成立並生效，無待法院之裁判或其他行為而發生，至於被告已 為本案之言詞辯論者，訴之撤回應得其同意，此時被告之同意 ，不過為撤回效力發生終結訴訟之效果，非撤回行為成立及生 效之要件。經查： ㈠查抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月18日以電信傳真將 民事撤回起訴狀傳送於原審時，已生與提出書狀相同之效力， 即抗告人撤回本件訴訟之意思表示於107年5月18日到達原審時 ，即行成立並生效，業如前述，自不因相對人尚未同意而影響 抗告人撤回行為之成立及效力。 ㈡雖抗告人以撤回起訴狀上雖蓋有湯其瑋律師之印文，然該印文 與本件委任狀之印文不符，原裁定未先行與抗告人及湯其瑋律 師確認該書狀之正確性，即逕認無可撤回，實有危害抗告人權 利之虞云云。然查，抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月 17日以電話向原審書記官陳明撤回本件起訴，星期五會寄出書 狀，今天先傳真，並詢問原審傳真電話後，於翌日（18日）傳 真民事撤回起訴狀至原審，有公務電話紀錄、傳真之民事撤回 起訴狀可參（見原審卷第229-1至229-3頁）。嗣原審於同年月 21日收受民事撤回起訴狀正本，亦有該書狀可考（見原審卷第 251頁）。參以湯其瑋律師於107年5月24日之陳述意見狀中明 確載明其「於107年5月16日有接獲原告解除委任通知，惟當時 湯其瑋律師正忙於處理渠外祖母之喪事事宜，錯誤理解為原告 要撤回起訴」等語（見原審卷第258頁），足徵湯其瑋律師確 有先後以傳真及提出該撤回起訴狀正本之方式，代理抗告人向 原審陳明撤回本件訴訟之意思表示，且湯其瑋律師於107年5月 18日以電信傳真將民事撤回起訴狀傳送於原審時，已生與提出 書狀相同之效力，亦如前述，是縱該撤回起訴狀上所蓋湯其瑋 律師之印文，與委任狀之印文不符，亦不影響其代理抗告人撤 回本件訴訟之訴訟行為之成立與生效，其上開主張，顯無可採 。 ㈢再按撤回起訴，係當事人於起訴後，以終結訴訟為目的之訴訟 上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效果。 故撤回起訴之意思表示，性質上不許撤回。從而抗告人縱以因 湯其瑋律師忙於處理外祖母之喪事事宜，錯誤理解抗告人要撤 回起訴，又因陳俊隆律師事務所助理代為傳達之內容與抗告人 解除湯其瑋律師委任之意思不符，依民法第88條本文、民法第 89條準用民法第88條本文撤銷其撤回起訴之意思表示，亦不生 效力。遑論湯其瑋律師確有代理抗告人提出該撤回起訴狀之真 意，業如前述，自難認有何意思表示錯誤可言，更不因其委託 他人代為蓋印而影響該撤回起訴之效力，且縱使其誤認抗告人 之意思而提出撤回起訴狀，其亦難卸過失之責，依民法第88條 第1項但書之規定，湯其瑋律師亦不得主張撤銷其撤回訴訟之 意思表示，是其上開主張，均無可採。 ㈣末按訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回， 民事訴訟法第262條第4項定有明文。查抗告人撤回本件訴訟之 意思表示於107年5月18日到達原審時，即行成立且生效，嗣抗 告人解除湯其瑋律師之委任後，湯其瑋律師及抗告人另行委任 之訴訟代理人莊守禮律師均具狀撤銷或撤回上開撤回起訴之意 思表示，惟均不生撤回上開撤回起訴之效力，均如前述，因此 ，原審將上開民事撤回起訴狀繕本送達相對人，相對人於107 年5月28日收受（見原審卷第269頁），相對人未於10日內提出 異議，視為同意撤回。從而，本件訴訟之訴訟繫屬已因抗告人 撤回起訴而消滅，則抗告人請求原審繼續審判，顯非適法。原 審駁回抗告人之聲請，於法即無不合。抗告意旨指摘原審裁定 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 1 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 趙雪瑛 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 107 年 10 月 1 日 書記官 王增華