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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 107年度抗字第1603號 抗　告　人　吳翊正 相　對　人　瓏山林建築經理股份有限公司 法定代理人　蔡孝宜 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國107 年10月31 日臺灣臺北地方法院107 年度事聲字第257 號裁定，提起抗告， 本院裁定如下： 主 文 原裁定及原法院司法事務官於民國一０七年九月二十八日所為一 ０七年度司聲字第七一八號裁定關於准予返還鄭漢忠部分之提存 物部分均廢棄。 上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。 其餘抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔百分之九十二，餘由相對人負擔。 理 由 一、本件異議及抗告意旨略以：相對人執已罹於時效之本票裁定 對伊聲請強制執行，欲規避雙方於民國99年12月31日所簽訂 協議書（下稱系爭協議書）之約定，伊已提起債務人異議之 訴，經原法院以105 年度重訴字第810 號審理中，故相對人 對伊是否有本票債權存在仍屬未定。又伊係因相對人違反系 爭協議書之約定，始未催告受擔保利益人鄭美蘭、鄭漢忠就 原法院100 年度存字第442 、510 號提存事件（下稱442 號 提存事件、510 號提存事件）分別提存之新臺幣（下同） 1,200 萬元、4,800 萬元，合計6,000 萬元（下稱系爭提存 物）行使權利，並無怠於行使權利。再者，相對人已聲請強 制執行伊及第三人即本票共同發票人韋麗華之財產，而該執 行標的價額已遠高於相對人對伊主張之債權額，且相對人亦 自行撤回部分之強制執行，故相對人並無保全其債權之必要 性。故相對人自不得代位伊催告受擔保利益人行使權利並聲 請返還系爭提存物。詎原法院107 年度司聲字第718 號裁定 准予返還系爭提存物（下稱原處分），違反民事訴訟法第 104 條第2 項於抗告中應停止執行之規定，經異議後亦經原 裁定駁回。爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定等語。 二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請， 通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權 利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命 返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文 。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為 同法第106 條所規定。又按債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條 前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書 規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實 行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處 分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權 人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參 照）。 三、經查： ㈠本件抗告人因與鄭美蘭等間請求移轉土地等事件（下稱本案 訴訟），經原法院於99年10月13日以97年度重訴字第71號判 決主文第1 、2 項為：「被告鄭美蘭應將如附表一之土地所 有權狀正本交還原告吳翊正。被告鄭蔡桂、鄭明媚、鄭明芳 、鄭明娟、鄭凱耀、鄭德仁、鄭德慶、鄭國男及鄭舒舒（下 稱鄭德仁等9 人）應各交付印鑑證明予韋麗華，並各應於辦 理如附表二所示之土地移轉予韋麗華格式如附表三之土地登 記聲請書一份、土地所有權買賣契約書一式二份及土地增值 稅申報書一式四份上蓋用印鑑章。」、第3 項為「被告鄭美 蘭應給付原告吳翊正3,713 萬2,128 元，及自97年2 月8 日 起至清償日止按年息5 ％計算之利息」，第4 項為「本判決 第1 項、第2 項如原告以4,800 萬元、本判決第3 項如原告 以1,200 萬分別供擔保後，得假執行。」（原處分卷第129 頁正反面），抗告人據此於100 年2 月22日以442 號提存事 件為鄭美蘭供擔保1,200 萬元；於100 年2 月25日以510 號 提存事件為鄭美蘭及鄭德仁等9 人（合稱鄭德仁等10人）供 擔保4,800 萬元提存在案，故442 、510 號提存事件之受擔 保利益人分別為鄭美蘭及鄭德仁等10人，業經本院依職權調 閱上開提存卷核閱無訛，並未包括鄭漢忠。又抗告人提存後 ，原法院另於100 年6 月29日就本案訴訟二件補充判決，主 文分別為：「本院於99年10月13日所為之97年度重訴字第71 號判決主文第2 項前段部分，應補充『被告鄭蔡桂、鄭明媚 、鄭明芳、鄭凱耀、鄭德仁、鄭德慶、鄭國男、鄭舒妤、鄭 漢忠及鄭明貴各應將如附表二所示之土地所有權移轉登記予 韋麗華。』」（原處分卷第132 至133 頁）及「本院於99年 10月13日所為之97年度重訴字第71號判決主文欄第2 項應補 充『被告鄭漢忠、鄭明貴應各交付印鑑證明予韋麗華，並各 應於辦理……蓋用印鑑章』。」（原處分卷第136 至137 頁 ）惟既屬補充判決，抗告人復未向原法院提存所陳報上開二 補充判決將510 號提存事件受擔保利益人變更為包含鄭漢忠 在內，業據本院調閱510 號提存事件卷宗查明屬實，故鄭漢 忠自非510 號提存事件之受擔保利益人，則相對人代位抗告 人催告鄭漢忠行使權利，並聲請返還510 號提存事件關於鄭 漢忠部分之擔保金，尚有未合。 ㈡本件相對人主張其為抗告人之債權人，經臺灣士林地方法院 以101 年度司票字第214 號、101 年度司票字第215 號民事 裁定准予本票強制執行，因抗告人無財產可供執行，經原法 院核發北院隆105 司執洪字第31966 號債權憑證（下稱系爭 債權憑證），此有該債權憑證在卷可憑（原處分卷第69至70 頁），形式上足認相對人為抗告人之債權人。又本案訴訟業 已終結，此有本院101 年度重上字第390 號判決、最高法院 106 年度台上字第313 號判決在卷可稽（原處分卷第4 至21 頁），而抗告人未於訴訟終結後催告受擔保利益人行使權利 ，抗告人對鄭美蘭聲請強制執行之原法院100 年度司執字第 00000 號強制執行事件（下稱本案執行事件）亦已終結，業 經原法院司法事務官調閱本案執行事件卷宗核閱明確，且為 兩造所不爭執，相對人已於106 年9 月20日代位抗告人定20 日以上之期間催告鄭美蘭、鄭漢忠行使權利，此有臺北永吉 存證號碼275 號存證信函及其收件回執附卷為憑（原處分卷 第53至61頁），鄭美蘭於收受上開催告行使權利之通知後， 固曾對抗告人起訴，嗣已撤回起訴，即屬未行使，有鄭美蘭 寄予相對人之台北三張犁存證號碼001338號存證信函、民事 起訴狀、原法院106 年12月4 日北院隆民信106 年度訴字第 4658號通知影本、原法院民事紀錄科查詢表6 紙、臺灣士林 地方法院107 年7 月2 日函等在卷可考（原處分卷第62至68 、121 至128 、151 頁），則本案訴訟終結後，相對人既已 代位抗告人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人鄭 美蘭行使權利而未行使，並代位抗告人聲請返還關於為鄭美 蘭提存部分之擔保金，是原處分准予返還442 號提存事件所 提存之1,200 萬元，及510 號提存事件抗告人所提存之4,80 0 萬元關於鄭美蘭部分，並無違誤。 ㈢抗告人雖主張相對人對伊並無債權存在，已就相對人之本票 裁定強制執行提起債務人異議之訴，尚未終結。係因相對人 違反系爭協議書第9 條、第13條之約定，倘抗告人催告受擔 保利益人行使權利聲請返還提存物，無異使相對人得藉由強 制執行程序扣押提存物並逕行取償，故抗告人主觀上認相對 人違約，並無任何怠於行使權利之情事，且相對人尚聲請查 封共同發票人韋麗華之財產，債權顯無不能受償之虞，係因 相對人自行撤回強制執行，並非並無保全債權之必要性云云 ，並提出系爭協議書、相對人對抗告人、韋麗華聲請原法院 民事執行處105 年度司執字第31966 號給付票款強制執行事 件之執行命令數份、相對人與抗告人間往來之存證信函等附 卷為證（本院卷第43至114 、133 至169 頁）。惟查，返還 提存物事件為非訟事件，法院於非訟程序中僅得為形式審查 ，無從就實體法律關係為審酌，相對人既已對抗告人取得本 票裁定執行名義，聲請對抗告人強制執行，並因執行無著， 而核發系爭債權憑證，依形式審查，已足認相對人為抗告人 之債權人，無庸待債務人異議之訴終結。又關於相對人是否 違反兩造間系爭協議書之約定，係屬實體法律關係之認定， 抗告人提出其對相對人主張違約之存證信函，非本件返還提 存物事件之非訟程序中應審酌之範疇，且不影響抗告人依民 事訴訟法第104 條第1 項第3 款催告鄭美蘭行使權利，而鄭 美蘭於本案訴訟終結後既未行使權利，抗告人卻未依法聲請 返還提存物，難認其無怠於行使權利之情形。至於抗告人提 出原法院民事執行處105 年10月7 日通知其與共同發票人韋 麗華所有之不動產第一次拍賣程序最低拍賣價格函（本院卷 第59至65頁），迄今已逾2 年，且強制執行之執行標的鑑定 價額縱然高於相對人對抗告人之債權額，惟強制執行之結果 是否確能完全清償債務，尚無從僅由執行標的之價額為判斷 ，而撤回強制執行之原因諸多，亦難以相對人前曾撤回對抗 告人之強制執行，遽認相對人對抗告人已無保全其債權之必 要性。是抗告人上開所辯，洵非可採。 ㈣關於聲請返還提存物之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行 ，民事訴訟法第104 條第2 項定有明文。抗告人另主張已對 相對人聲請代位通知受擔保利益人行使權利之裁定提出再抗 告，依民事訴訟法第104 條第2 項規定，於抗告程序中應停 止執行，原裁定竟認原處分未違反上開規定並未附理由，顯 有違誤云云。惟查，上開規定係指聲請返還提存物之裁定， 於抗告中應停止執行，此觀立法理由即明，換言之，法院提 存所不得於聲請返還提存物裁定確定前發還提存物。本件抗 告程序中，相對人並未向原法院提存所聲請返還，並無違反 上開規定，至於抗告人就本院107 年度抗字第583 號裁定（ 即駁回抗告人就相對人代位通知行使權利之聲明異議，見本 院卷第187 至189 頁）提起再抗告，固提出民事再抗告狀影 本為憑（本院卷第175 至184 頁），然代位行使權利並非民 事訴訟法第104 條第2 項規定之情形，抗告人前揭所述，容 有誤會。 四、綜上所述，鄭漢忠非510 號提存事件之受擔保利益人，原處 分准許返還510 號提存事件關於鄭漢忠之部分，抗告人所持 抗告理由雖無可採，惟原裁定及原處分既有上述不當，仍應 由本院將原裁定及原處分關於鄭漢忠部分予以廢棄，另裁定 如主文第2 項所示。又相對人已證明受擔保利益人鄭美蘭於 訴訟終結後未行使權利，自得代位抗告人聲請返還系爭提存 物，則原處分就抗告人所提存之510 號提存事件4,800 萬元 關於鄭美蘭部分，及442 號提存事件之1,200 萬元，准予返 還，並無不合。從而，原裁定駁回此部分抗告人之異議，亦 無不合。抗告意旨指摘原裁定及原處分關於鄭美蘭部分不當 ，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如 主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 陳容正 法 官 王怡雯 法 官 紀文惠 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 書記官 吳金來