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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 107年度抗字第1697號 抗　告　人　洪茹玉 相　對　人　英升企業股份有限公司 法定代理人　林煥卿 相　對　人　黃政男 上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在事件，抗告人對於中 華民國 107年11月15日臺灣士林地方法院107年度重訴字第278號 裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 一、按訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判 應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決 者，原告得於訴狀送達後，追加他訴， 民事訴訟法第255條 第1項第6款定有明文。所謂裁判應以其法律關係為據，係指 該法律關係之存否，足以影響本訴訟之裁判，而必須先解決 者而言（最高法院99年度台抗字第82號裁定意旨參照）。次 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。 又該條所定 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在 可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代 位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無 該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上 字第381號判例、70年度台上字第2643號判決意旨參照）。 二、查抗告人於原審起訴主張：訴外人曾澤雄所有坐落新北市○ ○區○○○○段○○○段00○0地號土地 （下稱系爭土地） 應有部分三分之二於民國 78年11月9日設定第一順位抵押權 予相對人黃政男，以擔保新臺幣（下同）1000萬元債權，其 債權請求權已罹於時效，第一順位抵押權亦已罹於除斥期間 ，惟迄未辦理塗銷登記，致妨害曾澤雄行使所有權；曾澤雄 復於85年 4月10日就系爭土地應有部分三分之二設定第二順 位之本金最高限額抵押權予訴外人劉全寶以擔保200萬元債 權，嗣後並由相對人英升企業股份有限公司（下稱英升公司 ）受讓取得，然該債權並不存在，故第二順位抵押權亦應塗 銷，英升公司迄未辦理塗銷，亦妨害曾澤雄行使所有權。又 伊已自曾澤雄之債權人楊宗憲受讓對曾澤雄之債權，爰代位 曾澤雄依民法第767條第1項中段，聲明請求：（一）確認相 對人黃政男就系爭土地應有部分三分之二，以新北市淡水地 政事務所登記字號淡地登字第013653號收件， 78年11月9日 登記之抵押權所擔保之債權不存在。（二）相對人黃政男應 將前項抵押權登記予以塗銷。（三）確認相對人英升公司就 系爭土地應有部分三分之二以新北市淡水地政事務所登記字 號淡地登字第044020號收件， 88年2月24日登記之本金最高 限額抵押權所擔保之債權不存在。（四）相對人英升公司應 將前項抵押權登記予以塗銷等語，有民事起訴狀可稽（原審 卷第10頁至第14頁）。抗告人既係代位曾澤雄就系爭土地應 有部分三分之二行使民法第767條第1項中段之所有物妨害排 除請求權，則依前揭說明，須曾澤雄果有此權利，且在可以 行使之狀態，債權人始有代位行使之可言，自應以曾澤雄為 系爭土地權利範圍三分之二之所有權人為前提。則曾澤雄於 原審起訴後，始於107年6月27日將其名下僅餘系爭土地應有 部分三分之一移轉所有權登記予黃政男（另應有部分三分之 一則早於起訴前之105年1月22日即已移轉予訴外人曾鴻嘉） ，既有新北市淡水地政事務所 107年10月17日函暨異動索引 、107年10月17日函暨異動索引、土地登記謄本可稽 （原審 卷第168頁、第169頁、第177頁至第180頁、第194頁、第203 頁至第206頁、第226頁），致曾澤雄已非系爭土地所有權人 ，顯然足已影響抗告人得否為原起訴請求。且本件仍應審酌 前開買賣及移轉所有權是否無效，以裁判抗告人提起代位訴 訟是否有據。則揆諸首揭說明，抗告人於原法院107年11月1 日言詞辯論期日主張曾澤雄與黃政男間前開買賣及移轉所有 權乃通謀虛偽而無效，並追加聲明：（一）確認相對人黃政 男、曾澤雄間就系爭土地應有部分三分之一，於107年5月30 日之買賣債權關係及107年6月27日之移轉所有權登記之物權 關係均不存在。（二）相對人黃政男應就系爭土地應有部分 三分之一，以收件字號107年淡地登字第98540號所為之所有 權移轉登記，應予塗銷（原審卷第223頁）。 堪認與民事訴 訟法第255條第1項第6款規定相合， 且在同一訴訟程序中加 以釐清、解決，亦可達成訴訟經濟及紛爭解決一次性之目的 。是相對人雖就訴之追加一事表示不同意，仍應予准許。 三、綜上所述，原裁定認抗告人追加之訴不符合追加要件，且為 相對人不同意，予以裁定駁回，尚有未洽。抗告意旨指摘原 裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄， 另由原法院為適當處置。 四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 蕭清清 法 官 沈佳宜 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 書記官 蕭麗珍