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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　107年度抗字第530號 抗　告　人　　和昇休閒開發股份有限公司 兼法定代理人　禹介民 上列抗告人因與相對人林玉雪間許可訴訟繫屬事實登記事件，對 於中華民國107年3月28日臺灣基隆地方法院107年度訴聲字第6號 所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、按抗告法院就聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登 記事件為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，民事訴訟 法第254條第10項定有明文。查原裁定准許相對人之聲請為 訴訟繫屬事實之登記，抗告人和昇休閒開發股份有限公司、 禹介民（下各稱和昇公司、禹介民，合稱抗告人）不服，提 起抗告；經原法院將抗告狀繕本寄送相對人，相對人於107 年4月12日收受（見本院卷第49頁送達證書），復經本院通 知請其於文到5日內以書狀陳述意見，相對人於107年5月21 日提出民事陳報意見狀陳述意見（見本院卷第127至139頁） ，應認相對人已有陳述意見之機會，合先敘明。 二、相對人前以伊與抗告人簽立買賣合約書（下稱系爭契約）， 由抗告人買受如原裁定附表所示之土地、建物（下合稱系爭 不動產），伊遂將系爭不動產移轉登記予抗告人，嗣系爭不 動產遭禹介民設定新台幣（下同）1億元最高限額抵押權予 張弘毅、黃敏珍（下稱甲抵押權），抗告人復分別於106年 12月4日及同年月8日將系爭不動產信託登記移轉予劉煌基（ 契約部分合稱系爭信託契約、登記部分合稱系爭信託登記） ，劉煌基又以系爭不動產其中平溪河灣度假村主建物及坐落 基地，設定3000萬元之最高限額抵押權（下稱乙抵押權）予 陞程有限公司（下稱陞程公司），惟伊係受詐欺簽立系爭契 約，為此撤銷出售系爭不動產之意思表示，系爭契約之債權 行為及移轉登記之物權行為因撤銷而自始無效，伊仍為系爭 不動產之所有權人，依民法第87條第1項、第113條、第767 條規定，提起返還系爭不動產之訴訟（下稱本案訴訟），先 位請求：「⒈確認張弘毅、黃敏珍就系爭不動產設定之甲抵 押權所擔保之債權及物權行為不存在；⒉張弘毅、黃敏珍應 將甲抵押權設定登記塗銷；⒊確認陞程公司就劉煌基設定之 乙抵押權擔保之債權及物權行為不存在；⒋陞程公司應將乙 抵押權設定登記塗銷；⒌確認劉煌基與抗告人間之系爭信託 契約及系爭信託登記均不存在；⒍劉煌基應將系爭信託登記 塗銷；⒎張弘毅、黃敏珍、陞程公司、劉煌基為前述⒉⒋⒍ 項之登記塗銷後，抗告人應分別將系爭不動產以買賣為原因 所為之所有權移轉登記塗銷，回復為相對人所有，及返還占 有予相對人」；又若認系爭契約有效，惟抗告人並未依約給 付第2期款7000萬元，伊以本案訴訟起訴狀繕本之送達為解 除系爭契約意思表示之通知，並依民法第259條及179條之規 定，備位請求：「⒈張弘毅、黃敏珍與抗告人間就系爭不動 產所設定之甲抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷；⒉張 弘毅、黃敏珍應將甲抵押權設定登記塗銷；⒊陞程公司與劉 煌基間設定乙抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷；⒋陞 程公司應將乙抵押權設定登記塗銷；⒌劉煌基與抗告人間之 系爭信託契約及系爭信託登記均應予撤銷；⒍劉煌基應將系 爭信託登記塗銷；⒎張弘毅、黃敏珍將甲抵押權設定登記塗 銷，與陞程公司將乙抵押權設定登記塗銷，及劉煌基將系爭 信託登記塗銷後，抗告人應將系爭不動產所有權移轉登記予 相對人」；另本案訴訟標的乃基於物權關係，且其權利或標 的物之取得、設定、喪失或變更，依法應予登記，爰依民事 訴訟法第254條第5項規定，聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之 登記等語。 三、抗告意旨略以：相對人之本案訴訟，其先位請求係依民法第 92條、第88條之規定，並本於所有權人為請求，惟依民事訴 訟法第254條之規定，為免濫行聲請，相對人應就本案請求 負釋明之責，包括其起訴需合法且非顯無理由，而是否許可 為登記，對兩造權益有相當影響，應為縝密審查；又本案訴 訟係因系爭契約簽訂後，向銀行申貸手續繁複且時間較長， 伊等遂向張弘毅、黃敏珍私人借貸款項，並設定甲抵押權， 欲再向土地銀行貸款高於1億元以償還對張弘毅、黃敏珍之 債務，使土地銀行取得第一順位抵押權，嗣因土地銀行僅願 貸款2500萬元，恐無法如期給付第2期項，遂與相對人商討 ，相對人因認解決方案手續繁瑣、法律困難，遂向伊等為解 除契約之要求，惟相對人明知雙方解約在先，竟提起本案訴 訟，先位主張伊等詐害債權，顯無理由而有權利濫用之虞， 且系爭不動產上設定之甲抵押權、乙抵押權，及信託登記情 況，均已登載於登記謄本，並無第三人不知悉上情之狀況， 即無訴訟繫屬登記之必要；又相對人之備位請求，係依民法 第254條、第244條之規定，均為形成權而非基於物權關係， 與民事訴訟法第254條第5項之規定不符，亦不得聲請訴訟繫 屬登記，原裁定許可為訴訟繫屬之登記，顯有違誤，為此提 起抗告，請求廢棄原裁定等語。 四、經查： ㈠按「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設 定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前 ，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」 、「前項聲請，應釋明本案請求」、「前項釋明如有不足， 法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記」、「其釋明完足 者，亦同」、「第5項裁定應載明應受判決事項之聲明、訴 訟標的及其原因事實，由原告持向該管登記機關申請登記」 ，106年6月14日修正公布民事訴訟法第254條第5項、第6項 前段、第7項、第8項及第9項分別定有明文。 ㈡查相對人本案訴訟之先位請求，係以伊因受詐欺而簽立系爭 契約為由，主張撤銷出售系爭不動產之意思表示，系爭契約 之債權行為及移轉登記之物權行為，因撤銷而自始無效，伊 仍為系爭不動產之所有權人，依民法第87條第1項、第113條 及第767條規定，訴請判命如前開先位聲明⒈至⒎所示，並 經原法院受理本案訴訟在案，有卷附民事起訴狀可參（見外 放之本案訴訟卷宗第9至46頁），是相對人於本案訴訟繫屬 中主張先位請求之訴訟標的，包括所有權人之排除侵害請求 權，即係基於物權關係，且該權利之取得、設定、喪失或變 更，依法應經登記，堪認相對人已就本案請求為相當之釋明 ；然抗告人抗辯相對人先位主張伊等詐害債權，顯無理由且 有權利濫用之虞等語，而否認相對人之本案請求（見本院卷 第29頁至35頁），本院衡其抗辯尚非全然無據，至兩造主張 或抗辯何者為真，應待本案審理認定，是應認相對人就本件 聲請所為之釋明尚未達完足之程度。 ㈢又相對人就本件聲請所為之釋明固未達完足之程度，然法院 就釋明未足部分命相對人供訴訟繫屬事實登記之擔保金，係 為擔保被告因不當登記可能所受損害，法院應斟酌個案情節 ，妥適酌定是否命供擔保及擔保金額，所命擔保之數額，不 得逾越同類事件中法官於假扣押、假處分時酌定之擔保金額 （民事訴訟法第254條第7項立法理由參照）；而法院就被告 因不當登記可能所受損害，命原告預供擔保者，其金額之多 寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人 可任意指摘（最高法院92年度台抗字第327號裁判要旨參照 ）。本件訴訟繫屬事實登記之聲請，雖未限制抗告人關於系 爭不動產之處分權限，然實際上仍有造成一經登記，恐無第 三人願受讓該權利之虞，是應認抗告人如因不當登記所受之 損害，係延後處分系爭不動產所受之利息損失。原法院審酌 准許訴訟繫屬事實登記可能造成之影響，及相對人所提本案 訴訟之訴訟標的價額合計為3146萬0992元，係屬得上訴第三 審之事件，再依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二 、三審辦案期限分別為1年4月、2年、1年，並按週年利率5 ％計算利息後，認抗告人因本件訴訟繫屬事實登記可能受有 之損害額為707萬8723元，並以此酌定相對人應提供之擔保 金為707萬8723元，而准許其就系爭不動產為訴訟繫屬事實 之登記，自無不合，亦未逾越同類事件中法官於假扣押、假 處分時酌定之擔保金額，應屬適當。 ㈣從而，原裁定准相對人供擔保後許可為訴訟繫屬事實之登記 ，尚無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 28 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 書記官 張淨卿