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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第269號 上　訴　人　張耀銘 訴訟代理人　林國漳律師 上　訴　人　王明進 訴訟代理人　簡坤山律師 上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國106年3月6日 臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第81號第一審判決，各自提起一 部上訴，本院於108年6月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命王明進給付逾新臺幣肆拾貳萬陸仟捌佰元本息部 分，及該部分假執行之宣告；㈡命張耀銘為給付部分，及該部分 假執行之宣告；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開㈠廢棄部分，張耀銘在第一審之訴及該部分假執行之聲請均 駁回。 上開㈡廢棄部分，王明進在第一審之反訴及該部分假執行之聲請 均駁回。 兩造其餘上訴均駁回。 第一審除確定部分、第二審訴訟費用，由王明進負擔百分之六十 二，餘由張耀銘負擔。 事實及理由 一、上訴人張耀銘主張：兩造於民國103年5月28日簽訂配建農地 含農舍施工買賣契約書（下稱系爭契約），約定對造上訴人 王明進於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土 地）上，興建農舍（下稱系爭房屋）並移轉登記予伊，總價 款為新臺幣（下同）1384萬元。依系爭契約第6條約定，王 明進應於105年1月4日完工並交付房屋，然至106年2月16日 遲延390日尚未點交，伊以對王明進之違約賠償債權，抵銷 王明進對伊之尾款債權234萬元後，尚得請求系爭契約總價 20％，即276萬8000元之違約賠償等情。爰依系爭契約第6條 約定，求為命王明進如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起 算法定遲延利息之判決（原審判決命王明進給付71萬9680元 ，及自106年3月14日起算之法定遲延利息，駁回其餘之訴， 張耀銘就其敗訴部分提起一部上訴。未繫屬本院部分，不予 贅載）。於本院聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴 暨假執行聲請廢棄。㈡王明進應再給付張耀銘204萬8320元 ，及自106年3月14日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准 宣告假執行。 二、王明進則以：興建系爭房屋工程（下稱系爭工程）之進度， 因法令變更致未能取得農業資材室之申請許可、張耀銘未適 時申請臨時水電、調配其發包之水電工班施作、要求變更設 計建材及追加工程等，不可歸責於伊或可歸責於張耀銘之事 由，致系爭工程遲延。況系爭契約之違約金約定，屬損害賠 償預定性質，系爭房屋已為張耀銘占有使用，並登記為其妻 所有，未受有損害。且系爭契約未約定完工交屋日期，應自 張耀銘催告期限屆至後，伊始負給付遲延責任。縱認伊有給 付違約金責任，亦屬過高應予酌減。又於張耀銘給付尾款前 ，伊得主張同時履行抗辯，不負遲延交付系爭房屋責任等語 ，資為抗辯【王明進就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為 ：㈠原判決關於命王明進為給付部分暨該部分假執行之宣告 ，均廢棄。㈡上開廢棄部分，張耀銘在第一審之訴暨假執行 之聲請均駁回】。 三、王明進反訴主張：伊請求張耀銘給付價金尾款223萬3900元 ，且伊於105年9月1日即交付系爭房屋予張耀銘，至遲亦於 107年5月4日點交，則原判決關於命伊交付系爭房屋之對待 給付，應予廢棄。另依系爭契約第2條約定，張耀銘應於105 年1月4日前給付全部價金，惟有上開尾款未給付，伊得請求 自行酌減後之違約金113萬2112元等情，爰依系爭契約約定 ，請求命張耀銘如數給付之判決（未繫屬本院部分，不予贅 載）。張耀銘則以：該尾款業因抵銷而消滅，王明進不得再 為請求。況王明進尚未交付系爭房屋，伊得為對待給付抗辯 。且伊未給付尾款，乃因王明進遲延交付系爭房屋所致，係 有正當理由，王明進不得依系爭契約第6條、第11條約定為 請求等語，資為抗辯【原判決命張耀銘應於王明進交付系爭 房屋之同時，給付王明進223萬3900元，駁回王明進請求上 開違約金之反訴，王明進提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判 決主文第六項關於命王明進為對待給付，及駁回下列第㈡項 之訴暨假執行之聲請，均廢棄。㈡張耀銘應再給付王明進 113萬2112元；張耀銘之上訴聲明為：原判決主文第六項廢 棄】。 四、兩造於103年5月28日簽訂系爭契約，約定王明進於系爭土地 上興建系爭房屋，並移轉登記該房地予張耀銘，總價金為 1384萬元；該價金分三期給付，張耀銘已給付一、二期款共 計1150萬元，尾款234萬元應於取得建照日（即103年11月4 日）起14個月內給付等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷 第166頁），堪信為真。張耀銘主張王明進遲延交付系爭房 屋，應依約負違約賠償責任；王明進則稱張耀銘遲未給付尾 款，伊得請求該尾款及違約金各節，分別為對造以前開情詞 所拒，茲就爭點論述如下： （一）系爭房屋如因可歸責於王明進之事由致遲延交付，張耀銘 得依系爭契約第6條約定請求違約賠償。 １、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責 任。其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人 雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務 人負舉證之責。依系爭契約第6條約定：「預定取得建照 之日起算14個月內完工並交屋」、「如可歸責賣方之事由 或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋時，除買方依約應付 款隨之展期外，賣方自違約日起至交付房屋日止，每日願 按支付總價款千分之一作為違約賠償」等詞，可知系爭房 屋之完工及交屋日期，乃為自取得建照之日起算14個月內 ，逾期應按日支付違約賠償。系爭房屋係於103年11月4日 取得建照執照，故王明進應於105年1月4日前完工並交付 系爭房屋等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第166頁 ），應認為真正。王明進既於原審自承尚未點交系爭房屋 （見原審卷第220頁），則其交付系爭房屋自有遲延，應 可確定。王明進辯稱該逾期非可歸責於伊，依上說明，應 由其負舉證責任。至王明進復謂：系爭房屋之完工交屋， 因兩造默示變更為無確定期限之給付云云，為張耀銘所否 認（見本院㈡卷第355頁），王明進就該默示變更合意之 事實，並未舉證以實其說，不能憑其空言即予採信。是王 明進依此辯稱：應經張耀明催告而未為給付，其始負遲延 責任乙節，要非可採。 ２、王明進辯稱因未能取得農業資材室申請許可，遲至104年1 月8日始開工，為不可歸責之事由，應展延交付日期云云 ，尚難採信。 ①依證人潘振黃所證：系爭農業資材室與建物相連，位置未 有變更之規劃，當初委託農舍申請案時，就說有農業資材 屋要申請，該資材室設計圖是伊畫的，農業資材室沒有重 新設計的圖；農業資材室申請的時間，比建照執照後一點 ，幾乎是兩邊同時進行，二者申請的單位不同；因資材室 位於農舍後方，因未有合法填土連接，其放置農具、器皿 如何出入尚待檢討，被宜蘭縣政府退回申請等情（見本院 ㈡卷第167頁至第169頁、第171頁）；及宜蘭縣政府103年 12月26日府農務字第1030208101號函說明三所載內容（見 原審卷第158頁、第159頁）以考，可知兩造於訂約之初， 即約定系爭農業資材室之設計規劃及委託申請，該資材室 申請幾與農舍同時進行，且未曾為位置變更，後因與法令 要求不符而遭退回，堪認系爭農業資材室之申請，並不影 響系爭房屋之建造，尤無可歸責於張耀銘之情事。 ②審諸證人郭政哲所稱：伊曾於103年8月20日在系爭土地做 切割水溝蓋動作，同年9月3日做板橋的植筋，4日板模進 場，5日綁紮鋼筋，同月8日灌漿，灌漿是讓車輛可以進出 大水溝等詞（見本院㈠卷第218頁）觀之，顯見於尚未取 得建築執照前，王明進即進行系爭房屋建造之準備工作， 則其就未取得系爭農業資材室許可，何以影響工程進度， 且可歸責於張耀銘或不可歸責於己乙節，並未提出事證以 明，難憑其空言予以採信。況王明進於訂約時，即知須申 請農業資材室許可，得列入作業時間之考量因素。王明進 既未舉證證明建照取得至實際開工時，係因非可歸責於己 之事由而造成延宕，其抗辯因未能取得農業資材室申請許 可，應展延交付系爭房屋日期，自屬無據。 ３、因張耀銘要求追加工程情事，致不可歸責於王明進，而應 展延交付系爭房屋之日期為10日。 ①細繹潘振黃所證：王明進於104年6、7月間要伊到現場核 對，伊發現跟建造執照核准的圖說有所不符，且須依法變 更，才能申請使用執照；主要是樓梯的起踏方向變更、總 樓地板面積變大、三樓的樓地板面積也變大、工程造價的 變更增加；伊主動跟王明進講，經其同意而畫了上證8的 平面圖，應該是同年8月送件，9月核准變更設計；系爭房 屋竣工日期不會受到申請變更設計影響，在104年9月之後 的時間點，都可去申請使用執照等語（見本院㈡卷第167 頁、第169頁、第170頁、第172頁、第173頁），可見辦理 系爭農舍之變更設計程序，係因潘振黃發現現場情形，與 原建造執照核准圖說不符，主動與王明進溝通，經王明進 同意後，始於104年8月間申請變更設計，並於同年9月核 准，然此係行政作業流程，並不影響系爭工程施作日期， 甚為明悉。 ②依證人郭典叡所稱：伊於105年間認識王明進，經其介紹 而認識張耀銘；王明進帶張耀銘到久洋建材有限公司挑選 磁磚，由伊接待，張耀銘當場就決定各種磁磚的樣式，與 該公司最終出貨的樣式，基本上都沒有改變；其中樓地板 的木紋磚60乘以60，有跟張耀銘協調更換，該協調至出貨 時間約在一星期內等語，及久洋建材有限公司之銷貨明細 表（分見本院㈠卷第245頁至第249頁；第199頁至第203頁 ）所載銷貨日期為105年3月16日至同年6月20日，參互觀 之，足見張耀銘挑選磁磚之過程，並無拖延情事，亦未因 更換磁磚而影響工程進度，難認其有可歸責之事由。至證 人林梓祐泛稱：為了挑磁磚去了2、3趟，選磁磚的時間到 施工工班的配合，就拖了2個月云云（見原審卷第126頁） ，與郭典叡所證上開情節不符，且無證據足以佐實其說， 不能資為有利於王明進之依憑。 ③證人林梓祐雖稱：每一個房間都追加室外門，還有電梯、 外觀的線板，會造成工程延後等情，然其復謂：無法算清 楚會延遲多久時間（見原審卷第122頁）；拖了多久有點 難算，原本兩個月的時間拖到大概半年（見本院㈠卷第 251頁）。惟衡諸一般經驗，工程之工期是否延長，須視 變更增加之實體工程，有無影響要徑工程。林梓祐上開證 言不僅空泛，且無從證明該追加確為影響要徑之工作，況 王明進就可歸責於張耀銘乙節，並未舉證以實其說。職是 ，林梓祐之上開證言，不足證明系爭房屋因追加工程，而 不可歸責於王明進，亦不得因之展延交付系爭房屋期限。 ④證人即承包泥作者游源長證稱：伊之工作內容本來沒有浴 缸，是張耀銘要伊多做，款項是伊與張耀銘私下算的，多 做這個浴缸讓工期延長10天左右等詞（見原審卷第129頁 ）。是依游源長之證言，因張耀銘要求多做浴缸導致遲延 10日，王明進謂該部分遲延非可歸責於伊，尚屬可採。準 此，因張耀銘要求追加工程情事，致不可歸責於王明進， 而應展延交付系爭房屋之日期為10日。王明進逾此部分之 抗辯，均非可採。 ４、因張耀銘未適時申請臨時水電，致不可歸責於王明進，而 交付系爭房屋之日期應展延二個月。 張耀銘自承其有適時申請臨時水電之義務（見本院㈡卷第 349頁），而關於因等待申請臨時水電所造成的工程延遲 ，林梓祐證稱：開始是用水溝的水，後來因水溝沒水，請 張耀銘申請自來水，此部分遲延了兩個月（見原審卷第 121頁、第123頁）。游源長則稱：影響到泥作主要是水的 關係，拖延大約三個多月（見原審卷第129頁至第130頁） 。惟游源長係就其泥作部分觀點為陳述，而林梓祐則為工 地之現場管理（見原審卷第120頁），其對因未申請臨時 水電致工程延遲之時間陳述，較具整體性及要徑觀點，應 可採取。以故，因張耀銘未適時申請臨時水電，致不可歸 責於王明進之事由，應展延交付系爭房屋之日期為二個月 ，堪予認定。 ５、王明進並未證明係因張耀銘未適時調配其發包之水電工班 施作，致影響交付系爭房屋之日期。 ①依證人項湖所陳：伊係於105年2月22日去安裝系爭房屋之 鋁窗，同年4月20日去裝玻璃內框，施工時間都是一天， 兩造都有通知伊進場施工等語（見本院㈠卷第242頁至第 243頁）以察，可知兩造均得聯絡項湖進場施工，且其施 作鋁窗部分之時間，均在一日內完成，難認其為拖延系爭 工程之因素。至項湖何以於105年2月之後始進場，該情事 是否可歸責於張耀銘，或不可歸責於王明進，未據王明進 舉證以實其說，難予採信。 ②綜觀項湖所證施作日期為105年2月22日與同年4月20日； 郭典叡上開所述及磁磚銷貨日期為105年3月16日至同年6 月20日以考，益徵王明進就其所辯：因張耀銘突然變更建 材並拖延水電工程施作，致系爭房屋遲延超過半年云云， 要與事證有間，不足採信。是以，王明進稱：105年2月22 日起至同年9月1日止，扣除60日正常施工日，其餘之133 日均屬可歸責於張耀銘之事由而致工程遲延，尚非有據。 ③王明進另稱：系爭房屋之施作順序為鋁窗、水電、土水、 防水、大門，前項未完成，後者無從施作，因張耀銘負責 之鋁窗、水電遲未進場，致系爭工程遲延云云。惟系爭房 屋之興建時程，本應由王明進控管，果有可歸責於張耀銘 之事由，致系爭工程無法順利進行或遲延，自應舉證以明 。然王明進就其所述，均僅為空言論述，並未提出確實證 據為依憑。是故，其上開所述，均非可採。 ６、王明進謂張耀銘因占有使用系爭房屋，而未受有損害云云 ，為無理由。 參諸王明進自承尚未點交系爭房屋；證人邱惠蓮所稱：權 狀還在伊處裡，應該沒有交屋各等語（分見原審卷第220 頁；第104頁）；本院勘驗筆錄載明：系爭房屋沒有使用 狀況，兩側庭園雜草叢生，參與履勘者係從後方爬入屋內 各等語（見本院㈠卷第423頁至第424頁），及現場照片所 示情形（見本院㈡卷第23頁、第27頁、第33頁），足徵張 耀銘並未因交付而使用系爭房屋。王明進稱其未受有損害 ，當非可取。 ７、王明進對張耀銘之價金尾款債權，業經抵銷而消滅，王明 進不得為同時履行抗辯，而不負遲延交付系爭房屋責任。 ①如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，此觀民 法第316條後段規定即明。是債務人就其所負擔之債務， 有期前清償之權利者，自得於期前主張抵銷之。又因可歸 責於王明進之事由、或因糾紛未能解決導致遲延交付房屋 時，張耀銘依約應付款隨之展期，觀諸系爭契約第6條約 定亦明。 ②張耀銘曾於105年12月12日向王明進表示：因其遲延近330 餘日，依系爭契約第6條約定須支付違約金，茲以該違約 金債權抵銷伊尚未給付之尾款234萬元等情，並以存證信 函為據（見原審卷第16頁），並多次於原審為主張（見原 審卷第5頁、第244頁、第248頁、第254頁）。王明進自承 其收受該存證信函，且於107年4月24日以前，未曾以給付 尾款為同時履行抗辯等節（見本院㈡卷第354頁）。依上 說明，張耀銘以對王明進之違約金債權（數額認定詳下８ 所述），抵銷王明進對其尚未屆清償期之價金尾款債權， 應於該抵銷之意思表示到達王明進時生效。職是，該尾款 既因張耀銘為抵銷而消滅，王明進即不得以之主張同時履 行抗辯，謂其不負遲延交付系爭房屋責任，至為明確。 ８、張耀銘得請求違約賠償42萬6800元本息，逾此部分，則無 理由。 ①約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。基 此，倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度 造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實 、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，減至相當金額。 ②依系爭契約第6條約定，系爭房屋之交屋期限為105年1月4 日，是依張耀銘主張至106年2月16日逾期390日計算，扣 除非可歸責於王明進事由之遲延時間70日，則系爭房屋之 交屋時間，確有320日之遲延。準此，張耀銘依約請求王 明進給付違約賠償原為442萬8800元（計算式：00000000 ×0.001×320＝0000000）。惟衡諸公共工程委員會之公 共工程契約範本及工程實務，針對工程逾期多以每日工程 總價千分之一計算，而總違約金不逾工程總價百分之二十 （張耀銘於本院即為此主張，見本院㈠卷第33頁）。職是 ，張耀銘得請求之違約賠償應酌減為276萬6800元（計算 式：00000000×0.2＝0000000），扣除抵銷尾款234萬元 部分，張耀銘尚得請求42萬6800元。逾此部分，即屬無據 。 ③給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項 前段及第203條分別定有明文。王明進係因交屋遲延而應 給付違約金，應屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為 標的，依上開規定，張耀銘請求上開金額及自訴起訴狀繕 本送達（見原審卷第27頁）翌日，即106年3月14日起至清 償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬可採。 （二）王明進請求張耀銘給付價金尾款，及依系爭契約第6條、 第11條約定請求違約金，均為無理由。 王明進對張耀銘之價金尾款債權，業因抵銷消滅，既經認 定如上（一）之７，王明進復以反訴請求張耀銘給付，當 屬無據。又系爭契約僅於第6條約定，於可歸責於王明進 之事由或因糾紛未解決導致遲延交付房屋時，張耀銘得請 求違約賠償，未有王明進得請求違約金之約定。況張耀銘 之價金尾款債務，業因抵銷而消滅，則王明進以張耀銘遲 延給付尾款，反訴請求違約金113萬2112元，亦非可取。 五、綜上所述，張耀銘依系爭契約第6條約定，請求王明進給付 違約賠償42萬6800元，及自106年3月14日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。另王明進反訴請求張耀 銘給付價金尾款223萬3900元，及違約金113萬2112元，均屬 無據。原審就逾上開張耀銘請求應准許部分（命王明進給付 逾42萬6800元本息，即29萬2880元本息），判命王明進為給 付，及命張耀銘給付223萬3900元部分，並各為假執行之宣 告，均有未合。兩造之上訴意旨，分別指摘原判決關此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別 改判如主文第2項、第3項所示。至原審就上開應准許部分， 命王明進如數給付，及就上開不應准許之部分，分別為張耀 銘、王明進敗訴之諭知，並駁回各該部分假執行之聲請，均 核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 民事第十六庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 黃明發 法 官 邱育佩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 書記官 賴以真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。