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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第311號 上　訴　人　劉子琳 訴訟代理人　鄭佑祥律師 　　　　　　吳玲華律師 被上訴人　　詹慶源 訴訟代理人　李明勳律師 　　　　　　黃威如律師 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中 華民國107年3月27日臺灣新北地方法院106年度訴字第2273號第 一審判決提起上訴，本院於108年3月26日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於假執行宣告之部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依民法第767 條、第179條、類推適用民法第541條之規定，起訴請求擇一判 決上訴人應將如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）之所有 權1/2移轉登記予被上訴人，嗣上訴人於第一審判決後，於107 年4月13日以信託之方式將系爭房地所有權移轉登記至訴外人 張紘源（建物謄本及異動索引見本院卷第215至221頁），乃於 107年11月9日追加依民法第226條規定追加備位聲明請求上訴 人給付689萬0,027元本息（筆錄見本院卷第231至232頁，書狀 見同卷第209至210頁），核其追加請求之基礎事實均係系爭房 地之房產協議書所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但 書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。 被上訴人主張：兩造本為男女朋友關係，伊於104年7月22日欲 與上訴人合資購買系爭房地，因當時中央銀行之房貸政策不利 房貸申請，且伊名下已有房屋1棟，如再以伊名義購買，則貸 款成數最多僅有6成，遠低於首購房屋貸款成數8成，故兩造決 定將系爭房地全數登記於上訴人名下，並協議由兩造共有系爭 房地之所有權（權利範圍各1/2），且系爭房地由上訴人使用 至今。依兩造於104年7月22日所簽立房產協議書（下稱系爭協 議書）之約定，由兩造各出資總價金之10%，80%銀行貸款各付 1/ 2，伊依約支付頭期款273萬元之一半即136萬5,000元；至 於後續之貸款，伊則係每月將應繳房屋貸款之一半即3萬元匯 入貸款銀行台新銀行之收款帳號00000000000000內。系爭房地 之所有權確係由兩造協議分別共有，應有部分各1/2。嗣因兩 造感情生變而分手，且已順利申辦貸款，伊認已無繼續維持借 名關係之必要，並多次請求上訴人變更登記為共有，上訴人置 之不理，依民法第549條之規定以起訴狀繕本送達作為終止與 上訴人間之借名登記法律關係，並依民法第767條、第179條、 類推適用第541條之規定，擇一請求上訴人將系爭不動產所有 權應有部分1/2移轉登記予伊。上訴人於第一審判決後107年4 月13日以信託之方式將系爭房地所有權移轉至張紘源，上訴人 已非系爭房地之所有權人，上訴人如於第二審言詞辯論終結時 點前，仍未將系爭房地所有權之信託關係撤銷而回復原狀，致 原審勝訴判決給付不能，且該給付不能係可歸責於上訴人之事 由所致，伊自得依民法第226條規定請求上訴人負損害賠償之 責，爰請求如備位聲明，即上訴人應給付相當於系爭房地所有 權價值之1/2，即原審裁定核定之訴訟標的價額689萬0,027元 。先位聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權應有部分1/2移轉 登記予伊。㈡願供擔保聲請宣告假執行。備位聲明：㈠上訴人 應給付伊689萬0,027元，及自第二審民事訴之追加變更狀繕本 送達翌日即107年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。（被上訴人逾此範圍之請求 ，未據上訴，不在本件審理範圍） 上訴人抗辯：依土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不 動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登 記名義人非不動產實際所有權人，則屬違反社會通念之變態事 實。被上訴人主張伊非系爭房地所有權應有部分1/2之實際所 有權人，兩造間就系爭房地所有權應有部分1/2有借名登記法 律關係存在等情，伊否認之，蓋伊有出資購買系爭房地，且被 上訴人係為照顧伊，始將系爭房地登記於伊名下，自應由被上 訴人就兩造間有借名登記法律關係存在之事實，以及登記情形 與實際所有權歸屬不符之變態事實，負舉證之責。觀諸被上訴 人所提出之系爭協議書，並非係借名登記法律關係，且遍觀房 產協議書之約定內容，並無任何「借名」或「借名契約」之記 載，況系爭房地所有權應有部分1/2登記於伊名下之原因多端 ，未必僅有借名登記關係。亦即系爭協議書無法證明系爭房地 應有部分1/2為被上訴人所有，而借名登記至伊名下之事實， 被上訴人並未能提出其他借名登記契約存在之依據，自難僅憑 被上訴人之片面主張，即遽認所謂兩造間就系爭不動產應有部 分1/2有借名登記契約存在，被上訴人主張終止借名登記關係 而請求移轉所有權登記，應屬無據。 原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決㈠上訴人 應將系爭房地所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人，並為 假執行之宣告。㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起 上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人追加備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人689萬0,027元，及 自第二審民事訴之追加變更狀繕本送達翌日即107年11月10日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假 執行。並答辯聲明：上訴駁回。上訴人就被上訴人追加備位聲 明部分答辯聲明：追加之訴駁回。（被上訴人逾此範圍之請求 ，未據上訴，不在本件審理範圍） 兩造不爭執事項 ㈠上訴人與台新銀行於104年7月22日上午簽立房屋貸款契約， 貸款成數為8成。當日（104年7月22日）中午兩造簽立系爭 協議書，內容為：「甲方詹慶源，乙方劉子琳，經甲乙雙方 協議，乙方名下不○○○ 區 路 巷 號 樓）乙間 ，由甲乙雙方各出資總價金之10%購買，80%銀行貸款約定各 付1/2，不動產所有權各占50%，甲方為乙方台新銀行房貸之 保證人，如乙方未能正常繳付房貸，甲方有權處分該不動產 之權利，乙方不得異議。」（見原審卷第19頁）。 ㈡系爭房地於104年7月31日以買賣為原因移轉所有權登記於上 訴人名下（原因發生日期為104年6月22日），且於同日以被 上訴人為債務人設定擔保債權總金額為1,224萬元之最高限 額抵押權與台新銀行（土地及建物謄本見原審卷21、27頁） 。 ㈢被上訴人獨資之全虹印刷器材有限公司（下稱全虹公司）， 於104年11月9日以上訴人為債務人，以系爭不動產設定擔保 債權總金額240萬元之最高限額抵押權於中租迪和股份有限 公司（下稱中租公司）。 ㈣被上訴人於106年6月14日向原法院提起本件訴訟（訴訟繫屬 ），原審於107年3月27日判決後，上訴人於107年4月13日以 信託之方式將系爭房地所有權移轉登記至訴外人張紘源（起 訴狀收狀章見原審卷第11頁，建物謄本及異動索引見本院卷 第215至221頁）。 本件爭點 ㈠被上訴人主張：兩造於104年7月22日就系爭房屋成立借名登 記契約，內容如同日系爭協議書：系爭房地兩造所有權各占 50%，頭期款及銀行貸款各付1/2，是否可採？ ㈡被上訴人主張以起訴狀繕本之送達，終止借名登記法律關係 ，先位請求上訴人將系爭房地所有權應有部分1/2移轉登記 予伊，有無理由？ ㈢如被上訴人先位請求無理由，備位請求上訴人給付689萬0,0 27元，及自107年11月10日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息，有無理由？ 本院之判斷 ㈠兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權借名登記法律關係存 在。 1.被上訴人主張：系爭房地為兩造合資共同購買而共有，並將 系爭不動產所有權應有部分1/2借上訴人名義登記於上訴名 下。上訴人抗辯：否認有借名登記，系爭協議書無任何借名 或借名契約之記載。 2.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，成立側重於借 名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視， 倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，仍應賦予無 名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最 高法院99年度台上字第97號、98年度台上字第990號判決要 旨參照）。兩造於104年7月22日簽立系爭協議書，內容為： 「甲方詹慶源，乙方劉子琳，經甲乙雙方協議，乙方名下不 ○○○ 區 路 巷 號 樓）乙間，由甲乙雙方各出 資總價金之10%購買，80%銀行貸款約定各付1/2，不動產所 有權各占50%，甲方為乙方台新銀行房貸之保證人，如乙方 未能正常繳付房貸，甲方有權處分該不動產之權利，乙方不 得異議。」（見原審卷第19頁）。又系爭房地於104年7月31 日以買賣為原因移轉所有權登記於上訴人名下（原因發生日 期為104年6月22日），且於同日以上訴人為債務人設定擔保 債權總金額為1,224萬元之最高限額抵押權與台新銀行（土 地及建物謄本見原審卷21、27頁）。觀諸系爭協議書內容， 係約定系爭不動產為兩造共同出資，其中買賣價金20%為兩 造各自出資一半，其餘買賣價金80%則係向銀行申辦房屋貸 款，由被上訴人擔任房屋貸款之保證人，房貸金額各付一半 ，並載明由兩造各取得系爭房地所有權應有部分1/2；又被 上訴人已於104年7月29日以匯款方式給付136萬5,000元（即 系爭房地買賣價金10%），且依系爭房產協議書約定，每月 給付3萬元（即系爭房地之房屋貸款1/2），有被上訴人所提 出之104年7月29日聯邦銀行匯款通知單、聯邦銀行電子銀行 服務申請約定書暨被上訴人獨資經營之全虹公司之聯邦銀行 存摺明細資料表各1份在卷可稽（見原審卷第110至134頁） 。兩造於104年7月22日簽立系爭協議書約定系爭房地買賣價 金（含頭期款及貸款）各負擔1/2，所有權各1/2，嗣於104 年7月31日以買賣為原因移轉所有權登記於上訴人名下，應 認兩造間就系爭房地所有權應有部分1/2有借名登記契約存 在。至系爭協議書雖無任何借名或借名契約之記載，惟兩造 既已約定兩造所有權各1/2後，將所有權全部登記於上訴人 名下，即為被上訴人將系爭房地所有權1/2借名登記於上訴 人名稱之意。 3.證人林資翰於106年12月5日在原審、107年11月9日在本院證 稱：伊任職於台新銀行，97年間左右被上訴人是伊客戶，被 上訴人於104年間打電話向伊諮詢協助辦理房屋貸款事宜， 被上訴人要與女朋友買房子一起住，當時被上訴人名下已經 有一間房子，因為央行打房關係，為貸款成數，要登記於上 訴人名下，請伊幫忙處理，伊有拿出系爭房地貸款申請表給 上訴人簽名，伊有要求被上訴人當保證人，最後台新銀行核 准之房屋貸款是8成，伊有約兩造於104年7月22上午11點半 至台新銀行正式簽立房屋貸款契約，當日中午與兩造去吃飯 ，被上訴人拿出已寫好之系爭協議書，當場被上訴人有唸協 議書的內容給上訴人聽，上訴人也有問伊協議書的內容關於 貸款繳款與2人間所有權的情況，伊跟他們說這是他們2人的 協議，要一起繳房貸，他們有討論系爭協議書的內容後簽名 ，我認為他們不會有什麼問題，才在系爭協議書證人欄簽名 等語（林資翰筆錄見原審卷第95至102頁、本院卷第176至 184頁），足徵兩造確係約定系爭房地買賣價金（含頭期款 及貸款）各負擔1/2，所有權各1/2，而簽立系爭協議書。上 訴人雖提出106年9月19日與林資翰之電話錄音譯文，內容為 林資翰向上訴人陳稱其不知悉兩造簽立系爭協議書之過程， 亦不知悉將系爭房地登記於上訴人名下之原因（錄音譯文見 本院卷第67至73頁），林資翰在本院陳稱：上訴人於106年9 月19日打電話給我時，並沒有告知她在錄音，很多我記不起 來，如果上訴人有告知在錄音，我回答她的方式會不一樣， 當時她沒有提供系爭協議書給我，她說要傳LINE給我，但是 並沒有，因為我的客人很多，我不可能記得，106年12月5日 在原審開庭時法院有提供系爭協議書給我看，所以我有印象 （筆錄見本院卷第180至181頁），可知106年9月19日上訴人 致電予林資翰時，並未提供系爭協議書，尚難因此認為林資 翰當時所言與在原審及本院之證詞不符致不足採信。又依證 人林資翰與上訴人之LINE對話紀錄可知，上訴人繕打中文流 暢（翻拍照片見本院卷第299至301頁），則在被上訴人提出 系爭協議書予上訴人簽名時，經被上訴人解釋，並經上訴人 審視其內容後簽名，上訴人應依系爭協議書之內容履約。被 上訴人主張：伊於101年11月28日與寶路建設股份有限公司 （下稱寶路公司）簽立不動產房地預定買賣契約書購入新北 市○○區○○路0段000號12樓之預售房屋（下稱新店房屋） ，並於同日簽立委辦貸款約定書，委託寶路公司辦理貸款， 惟因房屋抵押權擔保之註記需等預售房屋建築完畢辦理第一 次登記並移轉所有權後，始能辦理最高限額抵押權登記，新 店房屋於106年5月16日建築完成並辦理登記，同年6月28日 辦理移轉登記及最高限額抵押權設定登記，實際上該貸款於 101年11月28日已辦理，伊於104年欲再購入系爭房地時名下 已有房屋貸款等語，並提出房屋土地預定買賣契約書及委辦 貸款約定書、新店房屋建物登記謄本為證（見本院卷第251 至195頁、第353至354頁），尚堪採信。 4.至上訴人抗辯：系爭房地是被上訴人要贈與給上訴人云云， 並聲請證人陳巧英、余芹、向馨到場作證。陳巧英證稱：系 爭房地所有人是上訴人，上訴人告訴我她買房子，當時因頭 期款不足還向我借錢，我以為房子是她買的，不知兩造有簽 系爭協議書，亦不知兩造約定系爭房地所有權各50%（筆錄 見本院卷第171頁）。余芹證稱：我是上訴人的女兒，系爭 房地所有權人是上訴人，因為系爭房地是上訴人買的，之前 上訴人有想要買房屋，被上訴人說要幫她買房子付房子的錢 ，不是在過戶之後才講，過戶之後沒有什麼提到這件事，我 不知道兩造有簽系爭協議書，沒有約定系爭房地所有權各 50%，因為房子就是上訴人買的（筆錄見本院卷第172至174 頁）。向馨證稱：上訴人說男朋友被上訴人買房子送他，登 記所有權人是上訴人，要我過去看看，被上訴人煮菜，並說 其對上訴人多好，煮飯給你們吃又買房子送給她，我不知道 兩造有簽系爭協議書，亦不知兩造約定系爭房地所有權各50 %（筆錄見本院卷第175至176頁），縱使余芹證稱曾聽被上 訴人說要幫上訴人買房子付房子的錢，向馨證稱曾聽被上訴 人說煮飯給上訴人的朋友吃又買房子送給上訴人，然由於陳 巧英、余芹、向馨均不知兩造有簽系爭協議書，尚難因此認 為被上訴人有將系爭房屋贈與上訴人。又上訴人抗辯：系爭 房地之房屋貸款均由伊名下之台新銀行帳戶繳納，系爭房地 為伊所有，伊始能將之處分設定最高限額抵押權予銀行云云 ，經查，上訴人固提出2台新銀行戶名為上訴人之繳納貸款 明細表（見本院卷第63至73頁），惟系爭房地既係依兩造約 定以上訴人名義購買，並以上訴名義向台新銀行申辦貸款， 則台新銀行之繳納貸款之戶名自當為上訴人，尚無法據以推 論是由上訴人處分設定抵押權、貸款全額款項實際均由上訴 人支付，而被上訴人於104年7月29日以匯款方式給付136萬 5,000元（即系爭房地買賣價金10%），且依系爭房產協議書 約定，每月給付3萬元（即系爭房地之房屋貸款1/2），有被 上訴人104年7月29日聯邦銀行匯款通知單、聯邦銀行電子銀 行服務申請約定書暨被上訴人獨資經營之全虹公司之聯邦銀 行存摺明細資料表各1份在卷可稽（見原審卷第110至134頁 ），則被上訴人是依系爭協議書之約定分擔頭期款及貸款， 上訴人此部分抗辯，尚無足採。上訴人抗辯：被上訴人獨資 公司即全虹公司於104年11月9日以上訴人為債務人設定擔保 債權總金額240萬元之最高限額抵押權與中租公司，而中租 公司於104年11月10日將借款196萬2,500元撥入全虹公司開 立之聯邦銀行帳戶內，被上訴人以此方式變相取回其先前已 支付之不動產買賣價金及房屋貨款云云，被上訴人則以：全 虹公司於104年10月間有資金周轉需要故與中租公司簽訂將 公司資產圓壓式商標機以200萬元售予中租公司之買賣契約 ，並於同日再簽立另一買賣契約書約定以分期付款價金212 萬元及手續費3萬元將該商標機買回，為名義上為買賣契約 ，實質上為以商品售後買回方式之融資借款，被上訴人以自 己及全虹公司為共同發票人之本票為擔保，並於104年11月9 日將系爭房地設定最高限額抵押權予中租公司做擔保，全虹 公司業已清償該筆融資借款，僅剩為擔保債務而設定之最高 限額抵押權尚未塗銷，並提出買賣契約書2份、本票、系爭 房屋異動索引、清償證明書影本為證（見本院卷第355至365 頁），則被上訴人主張並未以此方式取回先前支付之價金等 語，應屬可採，上訴人此部分抗辯，尚無足採。另上訴人抗 辯：系爭房地由伊繳納地價稅、房屋稅、大樓管理費、房屋 保險、水電費、屋內冷氣、家電、裝潢布置等費用，全數由 伊支出，顯見系爭房地由伊管理云云，為被上訴人所否認， 上訴人未再舉證證明，尚難採信。而依系爭協議書之約定， 上訴人仍為系爭房地應有部分1/2所有權人，證人林資翰於 原審證稱：當時被上訴人說兩造是男女朋友，要買房子一起 住（筆錄見原審卷第102頁），上訴人亦自承當時購買系爭 房屋目的係為同居（筆錄見原審卷第103頁），可知兩造間 購買系爭房地目的為共同居住，是兩造於購置系爭房地時起 已約定上訴人得使用占有系爭房地，上訴人占有使用系爭房 地，係本於其自身就系爭房地之所有權，及兩造間之約定而 來，尚難因此認為借名登記契約不存在。 5.綜上，系爭房地係兩造共同出資購買而為共有，兩造以系爭 協議書約定被上訴人對系爭房地應有部分1/2所有權借名登 記在上訴人名下，故兩造間就系爭房地應有部分1/2所有權 借名登記法律關係存在。 ㈡被上訴人於終止借名登記契約後，依民法第767條規定，請 求上訴人所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。 1.被上訴人主張：以起訴狀繕本之送達，終止借名登記法律關 係，依民法第767條、第179條、類推適用第541條之規定， 先位請求上訴人將系爭房地所有權應有部分1/2移轉登記予 伊。 2.民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止 委任契約。」，被上訴人以起訴狀繕本之送達，向上訴人為 終止系爭房地借名登記法律關係之意思表示（見原審卷第13 頁），上訴人於106年6月20日收受起訴狀繕本（送達證書見 原審卷第39頁），則被上訴人已合法終止兩造間借名登記法 律關係。 3.民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，其立法理 由為：「謹按本條為保護所有權之規定，計分三種：一為所 有物之返還請求權。一為保全所有權之請求權。一為預防侵 害請求權。蓋對於無權占有或侵奪其所有物者，若不能請求 返還，則所有權無從行使，對於妨害其所有權者，若不能請 求排除，則不能保全所有權之安然行使，對於有害其所有權 之虞者，若不能請求防止，一旦至實行被侵害時，則難填補 其損失。故所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，為保 護所有權人之得行使其權利起見，特許為返還之請求，所有 權人對於妨害其所有權者，為保所有權人得安然行使其權利 起見，特許其為除去之請求，所有權人認為有妨害所有權之 虞者，特許其為防止之請求，此本條之所由設也。其他因占 有而發生之事項，則規定於占有中。」，本件被上訴人已合 法終止兩造間借名登記法律關係，則被上訴人為系爭房地應 有部分1/2之所有權人，上訴人應將該部分所有權移轉登記 予被上訴人而未予移轉登記，為妨害被上訴人之所有權，依 上開說明，被上訴人基於物上請求權，得請求除去該妨害， 即請求上訴人移轉登記。從而，被上訴人依民法第767條之 規定，請求上訴人將系爭房地應有部分1/2所有權移轉登記 予被上訴人，為有理由。 ㈢本件訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人張 紘源，於訴訟無影響。本件判決之既判力，及於訴訟繫後為 上訴人信託登記之受託人張紘源。 1.民事訴訟法第254條第1項規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之 法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」第2項規定 ：「前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人 承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請 法院以裁定許第三人承當訴訟。」第4項規定：「第1項情形 ，第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當 事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即 以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人。」，被上訴人於106 年6月14日向原法院提起本件訴訟（訴訟繫屬），原審於107 年3月27日判決後，上訴人於107年4月13日以信託之方式將 系爭房地所有權移轉登記至訴外人張紘源，信託目的為管理 、處分、抵押權設定、抵押權塗銷，受益人為上訴人，信託 期間自107年3月21日起至112年3月20日止，信託關係消滅時 信託財產之歸屬人為上訴人（起訴狀收狀章見原審卷第11頁 ，建物謄本及異動索引見本院卷第215至221頁，新北市樹林 地政事務所函送之107年樹莊登字第4410、4420號登記案影 本見本院限閱卷第2至17頁）。上訴人到場陳稱：因為伊的 朋友之間資金往來的關係，金額有點大，伊在中間拿系爭房 地給他們做擔保才會設信託，資金處理完之後，伊就會終止 信託關係（筆錄見本院卷第416頁）。本院於108年1月23日 依民事訴訟法第254條第4項規定函知張紘源訴訟繫屬之事實 ：「上訴人劉子琳信託登記予臺端之新北市○○區○○段 ○○○○○○號建物及821地號土地，係本院107年度重上字第311 號劉子琳與詹慶源間不動產所有權移轉登記等事件之訴訟標 的。」（函稿及送達證書見本院卷第381至383頁），依民事 訴訟法第254條第1項之規定，本件訴訟繫屬中為訴訟標的之 法律關係，雖移轉於第三人張紘源，於訴訟無影響。 2.按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼承 人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。所謂 繼承人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內 （最高法院33年上字第1567號判例參照）。本件訴訟繫屬中 為訴訟標的之法律關係，經上訴人移轉於第三人張紘源，業 如上1.所述。依民事訴訟法第401條第1項規定，本件判決， 除兩造當事人外，對於訴訟繫屬後，因法律行為而受讓訴訟 標的之張紘源，亦有效力，即張紘源為本件確定判決效力所 及之人。又兩造對此表示無意見（筆錄見本院卷第396頁） 。則本件判決之既判力，除上訴人外，及於訴訟繫屬後由上 訴人以信託之方式將系爭房地所有權移轉登記之受託人張紘 源。 ㈣本件被上訴人基於民法第767條之規定請求上訴人所有權移 轉登記為有理由，則其餘先位依民法第179條、類推適用民 法第541條之規定請求所有權移轉登記部分，備位依民法第 226條請求損害賠償部分，即毋庸審究。 ㈤被上訴人請求假執行宣告部分，為無理由。 1.按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示。」強制執行法第130條定有明文。又按 「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定 判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申 請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規 定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條 發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院 49年台上字第1225號判例參照）。 2.經查：原法院判決上訴人應將系爭房地所有權應有部分1/2 移轉登記予被上訴人，係命上訴人為移轉不動產所有權之意 思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。 蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示， 如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規 定不合。從而，被上訴人於原審所為假執行之聲請及上訴人 免為假執行之聲請，均於法無據，亦核無必要。 綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人將系 爭房地應有部分1/2所有權移轉登記予被上訴人，為有理由， 應予准許；請求假執行宣告部分，為無理由，應予駁回。從而 ，原審誤為假執行及免為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文 。 中 華 民 國 108 年 4 月 9 日 民事第八庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 胡芷瑜 法 官 周美雲 附表： ┌─────────────────────────────────┐ │土地部分 │ ├─┬─────────────────┬──┬────┬─────┤ │編│ 土地坐落 │地 │面 積│權 利 │ │ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────┤ │ │號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目 │平方公尺│範 圍 │ ├─┼───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼─────┤ │1 │ 市│ 區 │ │ │ │建 │2,569.69│60/10000 │ └─┴───┴────┴──┴──┴──┴──┴────┴─────┘ ┌─────────────────────────────────────────┐ │建物部分 │ ├─┬───────┬───────┬───┬───────┬──┬────────┤ │編│建號 │基 地 坐 落│建築式│建物層次及面積│權利│備註 │ │ │ │--------------│樣主要│ │範圍│ │ │號│ │建 物 門 牌│建築材│ （平方公尺） │ │ │ │ │ │ │料及房│ │ │ │ │ │ │ │屋層數│ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼───┼───────┼──┼────────┤ │1 │ 市 區 │ 市 區 │12層樓│4 層：69.65 │全部│共有部分： │ │ │ 段 建號 │ 段 地號 │鋼筋混│附屬建物： │ │ 市 區 │ │ │ │--------------│凝土造│陽台：9.37 │ │ 段 建號（│ │ │ │ 市 區 │ │雨遮：2.51 │ │7,598.52平方公尺│ │ │ │ 路 巷 號│ │ │ │，權利範圍：450/│ │ │ │ 樓 │ │ │ │100000 ） │ └─┴───────┴───────┴───┴───────┴──┴────────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 10 日 書記官 呂 筑 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。