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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第399號 上　 訴　 人　伸大有限公司 兼法定代理人　唐建雄 上　 訴　 人　廖月鳳 　　　　　　　唐建民 共　　　　同 訴　訟代理人　游敏傑律師 複　代理　人　黃婕語律師 被　上訴　人　國揚實業股份有限公司 法　定代理人　林子寬 訴　訟代理人　呂偉誠律師 　　　　　　　游聖佳律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國107年4月 13日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第887號第一審判決提起上 訴，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按攻擊或防禦方法，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結 前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾 時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁 回之，民事訴訟法第196條定有明文。又未於準備程序中主 張之事項，除有民事訴訟法第276條第1項規定之情形外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查本件上訴人主張 之事實為：上訴人依兩造於民國100年8月29日、同年11月1 日簽訂委建契約書、變更範圍補充協議書（下各稱委建契約 、補充協議，合稱系爭契約）約定，得分回之房屋面積（不 含地下一樓及一樓店鋪）及車位數量，依其提供坐落新北市 ○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（100年8月17日合併為 同段1639地號，下稱系爭土地）之「建築貢獻度」計算，此 亦為兩造主要爭執之事項，則有關建築貢獻度約定之證明（ 證物及證人），即為重要之攻擊或防禦方法，應依訴訟進行 之程度，適時提出。上訴人於第二審提出載有「To：唐總； Fr：國揚劉」之傳真文件（見本院卷第257頁），主張係時 任被上訴人規畫部襄理劉志良（下稱其名）於104年2月3日 按建築貢獻度所計算出上訴人得分回之房屋面積云云，然上 開傳真，上訴人在原審非無提出之機會，其遲至107年9月25 日始行提出，已非無可歸責事由；又被上訴人否認傳真形式 之真正，上訴人復不能提出原本，已無證據力，則上訴人於 107年10月29日具狀聲請鑑定傳真文件及劉志良之筆跡，訊 問證人張筱涵（見本院卷第283至295頁），即不無延滯訴訟 程序之意圖，有礙於訴訟之終結，不應准許。至其於準備程 序終結後提出訴外人劉清課之聲明書（見本院卷第401頁） ，並無民事訴訟法第276條第1項各款之情形，不得於言詞辯 論時主張之，先予敘明。 二、上訴人主張：上訴人廖月鳳（下稱其名）於100年8月29日與 被上訴人簽立委建契約，約定由廖月鳳提供面積合計201.98 平方公尺之系爭土地，委託被上訴人整合同地段17筆土地規 劃興建「雲天綠第建案」（下稱系爭建案），廖月鳳得分回 之面積依84年汐建字867號建造執照之權狀面積，比例為10. 07%，其變更設計核准之權狀面積亦同。嗣因廖月鳳將系爭 土地之應有部分708/ 10000、2517/10000、2517/10000分別 移轉登記予上訴人伸大有限公司（下稱伸大公司）、唐建雄 、唐建民（下各稱其名，合稱伸大公司等3人），且被上訴 人亦僅能整合其中14筆土地，建築基地範圍變更，兩造乃於 同年11月1日簽立補充協議書，約定基地面積變更為1,740平 方公尺，伊得分回之房屋面積及車位數（除一樓店鋪按17.9 8%計算外），均按系爭土地之建築貢獻度計算，房屋為12.2 6%、車位為11.67%。系爭建案完工後之主建物及附屬建物面 積合計為18,547.01平方公尺，伊應分回住宅面積（不含地 下一樓及一樓店鋪）2832.72平方公尺、車位14.35個，實際 分回住宅面積為2717.15平方公尺，短少115.57平方公尺， 車位則短少0.35個，依委建契約第2條第4項第2款、第5條第 2項約定，被上訴人應分別找補伊1,634萬6,522元、106萬4, 000元，合計1,741萬0,522元；又被上訴人不為完全給付， 致伊受有損害，伊依債務不履行法律關係，亦得請求被上訴 人賠償前開損害等語。爰依系爭契約約定，民法第227條第1 項、第398條準用第360條規定，求為擇一判命被上訴人給付 1,741萬0,522元本息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：伸大公司等3人非系爭契約之當事人，無從 依契約關係或債務不履行法律關係請求伊找補或賠償損害。 又廖月鳳依委建契約可分回之房屋面積係依權狀面積計算， 比例為10.07%。因系爭建案基地面積變更，雙方再簽立補充 協議，約定廖月鳳可分回之房屋面積確定為「900坪」、車 位約14.05個，而廖月鳳實際分回房屋之面積超出約定面積 18.25坪（含店鋪及住宅），車位則不足0.28個，應找補款 業經伊與廖月鳳於105年6月8日結算完畢，廖月鳳對伊無找 補款，亦無損害等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲 請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,741萬0,522元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。 五、查廖月鳳與被上訴人於100年8月29日簽訂委建契約，提供系 爭土地予被上訴人整合鄰近17筆土地興建系爭建案，廖月鳳 於簽立委建契約後將系爭土地應有部分移轉予伸大公司等3 人。系爭建案嗣僅整合14筆土地，廖月鳳與被上訴人於100 年11月1日簽立補充協議，伸大公司等3人與廖月鳳同列為甲 方等情，為兩造所不爭執，堪信為真。本件應審酌者厥為： 伸大公司等3人是否為系爭契約之當事人？兩造有無約定按 建築貢獻度計算上訴人分回房屋之面積及車位？上訴人請求 被上訴人找補1,741萬0,522元或賠償損害，有無理由？經查 ： ㈠關於伸大公司等3人是否為系爭契約之當事人部分： 1.按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料 ，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人之真意。 2.查委建契約第12條第2項約定：「本契約權利義務，對甲、 乙法律上之繼承人及繼受人均具同等效力」（見原審卷一第 38頁、卷二第20頁反面），足見兩造於簽立委建契約時，已 明文約定由繼受人承擔委建契約之權利義務。又系爭土地原 為廖月鳳單獨所有，惟廖月鳳則早於100年8月19日將系爭土 地應有部分708/10000出售予伸大公司、另贈與唐建民、唐 建雄各708/10000，委建契約簽立同日送件辦理移轉登記； 嗣再於101年6月12日贈與唐建雄、唐建民各1809/10000，同 年7月9日送件登記等情，有新北市土地建物異動清冊足參（ 見原審卷二第207至211頁），足見伸大公司等3人於100年11 月1日簽署補充協議時，與廖月鳳同為系爭土地之共有人； 參以補充協議書將伸大公司等3人與廖月鳳同列為甲方，並 於前言明載：本補充協議書為甲、乙雙方於100年8月29日簽 定之委建契約書之補充條款等情（見原審卷一第46頁）；及 證人黃廷揚證稱：因廖月鳳將土地過戶給伸大公司等3人， 將伸大公司等3人同列為補充協議之甲方，房屋則依上訴人 之要求登記等語（見本院卷第213頁），堪認兩造在伸大公 司等3人取得系爭土地所有權後，均有使伸大公司等3人繼受 廖月鳳委建契約權利義務之意思，上訴人主張其等均為系爭 契約之當事人，即非無據。被上訴人抗辯伸大公司等3人列 為補充協議甲方，僅為分配房屋，彼等非系爭契約之當事人 云云，洵無可取。 ㈡關於兩造有無約定依建築貢獻度計算上訴人分回房屋之面積 及車位部分： 1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，為民 事訴訟法第277條所明定。上訴人主張兩造約定按建築貢獻 度計算上訴人分回房屋之面積及車位數量等情，既為被上訴 人所否認，即應由上訴人就該事實負舉證之責。 2.上訴人主張兩造約定上訴人得分回之面積，依建築貢獻度計 算，所謂建築貢獻度係指「上訴人提供的土地佔委建建案全 部建築面積的比例」，即系爭契約第2條手寫文字、兩造100 年10月6日會議紀錄4及補充協議第4條之約定（見本院卷第1 08頁）云云。然查： ⑴委建契約第14條第5項約定：甲方（即上訴人）確認了解本 委建所生權利或減免之義務，均以本書面委建契約書之明文 規定為準；甲方不得以簽約前乙方之受僱人、使用人或任何 第三人之書面或言詞陳述未經載明於本委建契約書中任何事 項爭執或主張權利（見原審卷一第39頁），明確約定雙方之 權利義務依系爭契約為準。而委建契約第2條手寫內容為： 甲乙雙方同意本約中甲方委建分回之面積計算係舊建照之權 狀面積（含陽台）為依據比例為10.07%，其變更設計核准之 權狀面積（含陽台雨遮）亦為比例為10.07%（見原審卷一第 35頁），已約定上訴人分回之面積計算為權狀面積，比例為 10.07%，並非建築貢獻度，此外，並無任何建築貢獻度之文 字記載。 ⑵兩造100年10月6日會議紀錄（下稱100年10月會議）4雖記載 ：「廖月鳳土地委建分回之可選配房屋坪數，依騎樓與非騎 樓地建築面積於全案之建築面積所佔之貢獻度為基準，未來 以該基準乘以全案可銷售之房屋面積作為廖月鳳之委建房屋 面積，未來分配以面積換面積計算，不以價格做計算；…… 。」等語（見原審卷一第69頁），惟參諸參與該次會議之代 書即證人林懇伶於本院證稱：該次會議係唐建雄要跟國揚公 司談建築貢獻度的問題，因國揚公司開發部主管已經換人， 沒辦法馬上決定，還要簽呈，當天沒有結論等語（見本院卷 第148頁）。可見前開會議紀錄，充其量僅能證明唐建雄於 兩造簽立補充協議前提出按建築貢獻度分回房屋之要求，不 足為兩造合意之證明。 ⑶補充協議書第4條約定：「因基地範圍變更致建築規劃調整 ，甲方委建可分回總坪數為900坪，其中，甲方取得地下1樓 之權狀面積，以七五折換算後自甲方分回總坪數中扣除，甲 方可選配之1樓店面面積則以新台五路深進30公尺內之土地 建蔽率貢獻度為計算基準，計算方式及標準如附件1所示， 粗估為全案1樓店鋪可售面積之17.98%，分配之面積同樣自 總分回坪數中扣除後，剩餘面積即為住宅可選配面積。」（ 見原審卷一第46至47頁）對於上訴人委建可分回總坪數明確 約定為「900坪」，核與代書即證人林懇伶證述：因興建土 地面積變小，所有分配面積都變小，廖月鳳可以分配的面積 固定為900坪等語（見本院卷第145至146頁）；證人黃廷揚 證稱：委建契約原約定廖月鳳可分回面積按照容積貢獻度比 例分配，後來因為部分土地沒有納入合建，變更為議定坪數 ，議定廖月鳳可以分回的坪數確定為900坪等語（見本院卷 第210至211頁）相符，則唐建雄於100年10月會議提出按建 築貢獻度計算分回房屋面積之要求，既未明定於其後簽立之 補充協議，即堪認兩造並無以建築貢獻度計算上訴人分回房 屋面積之共識。 ⑷唐建雄、唐建民均係建設公司之股東，有經濟部商工登記公 示資料查詢服務足參（見本院卷第365頁），廖月鳳則為其 等之母親，均係具有建築經驗之人，對於委建、合建應均不 陌生。而系爭委建案關於建物部分，對上訴人權益影響最大 者，應為委建工程款之數額及上訴人應分配取回房屋之面積 ，對於可分回房屋面積之計算方式及依據，即無不予明確約 定之理。上訴人在簽立委建契約後，補充協議簽立前，既於 100年10月會議提出按貢獻度計算分回房屋面積之要求，而 補充協議第4條記載上訴人委建可分回總坪數為900坪，衡情 即無不要求於補充協議記載按建築貢獻度計算之理。又觀諸 補充協議第4條內容，文義並無不明而須解釋之情，堪信兩 造最終並無達成按建築貢獻度計算之共識至明。上訴人再執 補充協議前之會議紀錄，主張為兩造合意按建築貢獻度計算 云云，洵屬無稽。 3.上訴人雖以補充協議書第3條後段、第6條、第4條分別約定 ：……甲方分回權狀面積計算，粗估為1012.4坪；可選配車 位粗估為14.05個等語，主張委建之初未能確認總銷售面積 ，各項分回面積均以「粗估」方式為約定，補充協議之「90 0坪」，亦為預估值云云。惟查： ⑴補充協議第3條約定：「原委建契約書第二條第二款雙方約 定甲方委託乙方興建之委建工程款修正為每坪新臺幣壹拾貳 萬元整計自（含稅）。其委建面積之計算則依甲方分回權狀 面積計算，粗估為1012.4坪。」；第4條後段約定：「甲方 可選配一樓店面面積則以新台五路深進30公尺內之土地建蔽 率貢獻度為計算基準，計算方式及標準如附件一所示，粗估 為全案一樓店鋪可售面積之17.98%，分配之面積同樣自總分 回坪數中扣除後，剩餘面積即為住宅可選配面積。」；第6 條約定：「甲方可選配車位粗估為14.05個，採立體分配， 依甲方土地與整宗基地的可售車位百分比計算。」（見原審 卷一第46頁），係兩造對於上訴人委建之工程款、選配一樓 店面面積、選配車位個數，約定計算之方式及依據，並粗估 其可能分回之面積及數量，附件一亦明確記載為廖月鳳一樓 店面分得比例計算表（見原審卷一第47頁）。然就上訴人可 分回之總坪數則明載為「900坪」，並未記載「粗估」等語 及計算之依據，益見兩造對於上訴人可分回之面積係「確定 」之坪數。上訴人據此主張兩造可分回面積係採粗估值云云 ，洵無可取。 ⑵上訴人雖提出兩造於系爭契約簽立後之往來函文及會議內容 ，主張「900坪」為預估值云云。惟姑不論前開文件及會議 均發生在系爭契約簽立2年後。查： ①被上訴人102年12月4日之函，係對於上訴人詢問委託興建可 分回之權狀面積一事，說明系爭建案依系爭契約辦理，上訴 人可分回之面積依舊建照權狀面積，比例為10.07%（即銷售 面積），因目前為工程階段，銷售面積未能確定，所詢粗估 營造坪數1012.4坪、房屋900坪、車位14.05個為預估值等語 （見原審卷一第71頁），並未溢出系爭契約之內容；103年1 2月29日函係被上訴人通知上訴人支付差額金4,859萬1,000 元，同樣記載上訴人可分回之面積計算方式依系爭契約（見 本院卷第159至171頁）。 ②上訴人提出兩造104年1月24日之會議紀錄（見原審卷二第30 頁），係一傳真文件，其上有唐建雄手寫「須確認A.同才過 土地」、「唐OK」、「A.面積：樓上與B1土地比同？」等語 ，已難認係當天之會議結論。又證人黃廷揚證稱：該傳真會 議紀錄內容是伊按唐建雄的意思寫給唐建雄看，不是公司同 意。該次會議召開的原因是因為變更設計，上訴人不同意繳 納變更設計的錢，唐建雄要求按容積貢獻度比例分配重新計 算，被上訴人並不同意等語（見本院卷第211至214頁）；而 證人劉志良於原審證稱：唐建雄提出要以建築貢獻計算分回 面積之事，被上訴人沒有同意，因為當時沒有數據出來，所 以請唐建雄如果有算出來，以伊當窗口，再請建築師確認， 伊不知上訴人分回房屋面積計算之方式，當時都是開發部在 處理，當天只是聽取唐建雄的陳述，沒有會議結論，會議之 後亦未收到唐建雄提供其他數據資料等語（見原審卷二第57 頁反面至59頁），是被上訴人辯稱上訴人提出之會議紀錄是 草稿，非會議結論，即非無據。再依被上訴人提出經被上訴 人各層級簽核之會議結論為：雙方針對委建戶分回面積仍有 認知差距，改由規畫處劉志良對口等語（見原審卷二第40頁 ），可見雙方當日就上訴人分回房屋之面積計算方式，並未 另達成以建築貢獻度計算之合意。上訴人執未經被上訴人確 認之傳真文稿，主張係兩造之共識云云，洵無可取。 ⑶唐建雄友人即證人郭秀琴雖於原審證稱：伊陪唐建雄去開會 ，在場旁聽。會議是討論土地貢獻度怎麼分回、面積是多少 。上訴人有提到要用土地貢獻度來計算坪數，被上訴人應該 也有這樣提，因為土地權狀還沒有下來，所以就坪數沒有結 論，但有同意要以土地貢獻度來計算，並決定被上訴人由一 個人當窗口告訴上訴人分回多少面積。當天有簽一張紙，但 伊沒有看到內容等語（見原審卷二第56頁反面至57頁）。然 郭秀琴並不知系爭契約之約定，對於兩造之爭議，在開會之 前，應係聽聞自唐建雄，而其證稱當日有簽一張紙，亦與事 實不符，證述兩造同意以建築貢獻度來計算分回面積，核與 經被上訴人內部簽核之會議紀錄不同，不足為上訴人有利之 認定。至於兩造以何標準得出上訴人可分回總坪數「900坪 」之結論，乃兩造磋商之過程，並非契約之內容，被上訴人 縱未說明，亦難認「900坪」係預估值。 ⑷上訴人執選配房屋單元確認書（下稱確認書）明載實際坪數 仍應依地政機關登載為準等語（見原審卷二第48至50頁，主 張補充協議之坪數「900坪」為預估值云云。惟確認書係就 上訴人就選配之房屋及車位位置為確認，並無選配房屋及車 位面積之記載，故其上有關實際坪數仍應以地政機關登載為 準之記載，無法得出補充協議記載上訴人可分回總面積「90 0坪」為預估值之結論。上訴人提出按建築貢獻度計算之方 式，既未經被上訴人採納並約定於補充協議，已如前述，其 嗣後不斷提出建築貢獻度計算之要求，使被上訴人必須不斷 重申契約內容或因此召開會議，縱令過程中曾對建築貢獻度 加以討論，倘未經兩造合意變更契約內容，均不足為上訴人 有利之證明。 ㈢關於上訴人請求被上訴人找補1,741萬0,522元或賠償損害， 有無理由部分： 1.補充協議第4條約定：甲方委建可分回總坪數為900坪。其中 甲方取得地下一樓之權狀面積，以七五折換算後，自甲方分 回總坪數中扣除；甲方可選配之一樓店面面積則以新台五路 深進30公尺內之土地建蔽率貢獻度為計算基準，計算方式及 標準如附件一所示，粗估為全案一樓店鋪可售面積之17.98% ，分配之面積同樣自總分回坪數扣除後，剩餘面積即為住宅 可選配面積。第6條約定：甲方可選配車位粗估為14.05個， 採立體分配，依甲方土地與整宗基地的可售車位百分比計算 （見原審卷一第46頁）。故關於面積增加或短少問題，兩造 既已約定找補方式，上訴人即不得再依債務不履行法律關係 請求賠償損害。 2.查上訴人對於被上訴人抗辯已分回房屋面積逾「900坪」等 情，並不爭執，僅爭執兩造並無分回房屋面積為「900坪」 之約定（見本院卷第280頁），且自承其實際分回之住宅面 積為2717.15平方公尺、地下一樓304.11平方公尺、一樓店 鋪44.21平方公尺（見本院卷第395頁），合計3065.47平方 公尺即927.30坪｛計算式：（2717.15＋304.11＋44.21）× 0.3025＝927.30坪，取至小數點第二位，下同）；車位14個 。則依委建契約第2條第4項第2款約定，上訴人就房屋面積 超出900坪部分即27.3坪（計算式：927.30－900＝27.30坪 ），即應按系爭建案第一次公開銷售底價每坪38萬元之95折 計算找補款予被上訴人；被上訴人就車位不足部分（上訴人 主張為0.35個、被上訴人主張0.28個），應依委建契約第5 條第2項約定找補予上訴人。依此計算結果，上訴人應找補 被上訴人之款項，遠超出被上訴人應找補予上訴人之款項， 經結算後，上訴人對被上訴人即無任何找補款。況廖月鳳業 於105年6月8日與被上訴人結算完畢，並支付被上訴人62萬 8,905元，有結算明細表、支票足參（見原審卷一第128、 146頁），縱令廖月鳳無代表全體上訴人結算之權限，惟據 此仍見上訴人對被上訴人確無找補款可請求。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，民法第227條第1項、第 398條準用第360條規定，請求擇一判命被上訴人給付1,741 萬0,522元本息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 何君豪 法 官 吳素勤 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。