臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第608號
上 訴 人 伊利企業有限公司
許森棋（兼被選定人）
共 同
訴訟代理人 劉智園律師
上列
當事人間請求返還土地等事件，
上訴人對於中華民國107年5月9日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1345號第一審判決提起上訴，本院於109年3月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決
主文第一項更正為：上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上如附圖所示甲乙丙丁及ABCD區域內面積合計49.6平方公尺之補板拆除，並依臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖所示
回復原狀後，將如附圖所示
上開區域面積合計83.38平方公尺之土地返還予被上訴人及選定人
暨其他共有人。
原判決主文第二項更正為：上訴人應給付被上訴人及選定人新臺幣壹佰捌拾肆萬壹仟伍佰參拾貳元，及自民國一百零五年十二月八日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零五年十月一日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人及選定人新臺幣參萬捌仟肆佰零柒元。
事實及理由
一、
本件如原判決附表一、二所示有共同利益之人原選定原判決附表一所示許森棋、張明詩、畢翰中等3人為全體進行訴訟提起本件訴訟，經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院審理中，前開被選定人畢翰中，經終止選定（畢翰中仍選定許森棋、張明詩為被選定人），
業據被上訴人
具狀陳明（見本院卷第209頁)，並為上訴人所不爭執，合於民事訴訟法第41條、第42條規定，應予准許，
合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人及原判決附表一所列編號3畢翰中、附表二所列禾佳貿易有限公司等37人之選定人（下合稱選定人）係坐落臺北市ＯＯ區○○○○○○○○○○（下稱
系爭大廈）之部分區分
所有權人，上訴人則為系爭大廈1樓之
區分所有權人。上訴人未經系爭大廈全體區分所有權人同意，無權占用該大廈住戶共有之系爭大廈坐落基地臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示甲乙丙丁及ABCD區域之法定空地，面積83.38平方公尺（下稱系爭法定空地），並擅自拆除2樓陽台內緣垂直投影1樓位置所在RC牆壁，於1、2樓間增建面積合計49.6平方公尺之補板（下稱系爭補板），以增加其1樓室內營業空間出租他人使用，侵害其他共有人之所有權；且無
法律上原因而受有利益，伊及選定人自得請求拆除系爭補板還地，並返還伊及選定人就系爭土地
應有部分比例計算之
不當得利等情，
爰依
民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭補板，並按臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖所示回復原狀後，返還占用土地予伊及選定人暨其他共有人，並給付伊及選定人自起訴日回溯5年
期間（即自100年10月17日起至105年9月30日止）相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）184萬1,532元，及自
起訴狀繕本送達
翌日即105年12月8日起加付法定
遲延利息；暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元之判決。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭大廈原始興建規劃時，即以
分管契約約定左右天井即系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用；縱無明示分管契約，由1樓使用執照竣工圖之設計可知，左右天井標示1、4、5之部分為落地玻璃鋁門窗，依工程契約圖說，分別為門號1、4、5之「門」，可開啟以進出左右天井，各共有人亦有默示同意由1樓之所有權人使用，伊
非無權占用。又被上訴人及選定人請求拆除系爭補板回復原狀，屬
權利濫用。另請求相當於租金之不當得利亦屬過高等語，資為
抗辯。並於本院
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及選定人在第一審之訴及
假執行之
聲請均駁回。
四、查，㈠上訴人為系爭大廈1樓區分所有權人，被上訴人及選定人為系爭大廈之部分區分所有權人；㈡系爭大廈坐落基地即系爭土地為被上訴人及選定人、上訴人暨其他住戶所共有。被上訴人及選定人就系爭土地之權利範圍合計為36335/82080；㈢上訴人占用系爭土地中之系爭法定空地，並於1、2樓間增建系爭補板，規劃為其1樓室內空間使用等情，有臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖、土地登記謄本、系爭補板及規劃為1樓室內空間使用之照片、系爭大廈2樓建物勘測成果表
可稽（見原審卷㈠第9頁、第11至27頁、第32至34頁、第131至134頁），復經原審會同
兩造及臺北市中山地政事務所測量人員至現場
履勘無誤，有
勘驗筆錄、現場照片、
土地複丈成果圖、被上訴人及選定人106年5月1日民事調查證據
聲請狀及臺北市中山地政事務所106年7月3日北市中地測字第10631189700號函
足憑（見原審卷㈠第136至143頁、第153頁、第156至159頁、第172頁），並為兩造所不爭執，
堪信為真實。
五、本件應審究者為㈠被上訴人及選定人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭補板，並按臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖所示回復原狀後，返還占用土地予伊及選定人暨其他共有人，是否有理？㈡被上訴人及選定人依民法第179條規定，請求上訴人給付自起訴日回溯5年期間（即自100年10月17日起至105年9月30日止）相當於租金之不當得利共計184萬1,532元，並加付法定遲延利息；暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元，是否有理？茲分別論述如下：
㈠被上訴人及選定人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭補板，並按臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖所示回復原狀後，返還占用土地予伊及選定人暨其他共有人，是否有理？
⒈按所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，
占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，
土地所有權人對其土地被無權占有之事實無
舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度
台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨
參照）。本件系爭土地為被上訴人及選定人、上訴人暨其他共有人所共有，上訴人於其中占用系爭法定空地並增建系爭補板等情，已如前述，則上訴人抗辯其有權占用系爭法定空地，既為被上訴人及選定人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉上訴人雖以系爭土地於64年7月4日由林利錟取得所有權，林利錟
復於65年11月2日以買賣為原因移轉登記予敬業建設股份有限公司（下稱敬業公司），敬業公司再於67年11月1日起陸續移轉登記予承購戶；系爭土地上之系爭大廈，乃林利錟、沙榮峰出資委託台灣馥記營造股份有限公司（下稱馥記公司）興建，原始規劃興建時，即以分管契約約定系爭大廈左右天井即系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用，此為被上訴人及選定人所明知，
渠等為林利錟、沙榮峰之直接或間接受讓人，該分管契約對於
渠等應繼續存在。
退步言之，縱敬業公司未與各承購戶明文約定左右天井由1樓所有權人使用，
惟依1樓使用執照竣工圖之設計可知，左右天井標示1、4、5之部分為落地玻璃鋁門窗，依工程契約圖說，分別為門號1、4、5之「門」，可開啟以進出左右天井，敬業公司移轉系爭大廈予各區分所有權人時，各共有人就左右天井有默示之
合意成立分管契約由1樓所有權人使用等為由，主張其有權占有系爭法定空地
云云，並提出工程契約、土地登記謄本、臺北市政府地政局土地開發總隊網頁資料、1樓竣工圖節錄、工程圖說節錄、系爭大廈建造執照所附門表及門型圖、天井補板其上排風口照片、天井補板其上排水孔照片、財政部國有財產局臺灣北區辦事處函、土地所有權狀及地籍圖謄本、委託書、建造執照申請書及土地使用同意書、建造執照、使用執照申請書、土地登記簿（見原審卷㈠第68至75頁、原審卷㈢第30至36頁、第144至145頁、第161至162頁、本院卷第81至140頁），及舉證人林利錟在原審之證詞（見原審卷㈢第2至5頁）為證。
惟查：
⑴依上訴人提出之林利錟、沙榮峰與馥記公司簽訂之工程合約，記載林利錟、沙榮峰等58戶興建系爭大廈，工程交由馥記公司承包（見原審卷㈠第68至75頁），再參以
65年11月2日林利錟移轉系爭土地所有權登記予敬業公司，而其上之系爭大廈，於66年6月4日建造起造人變更為除敬業公司、沙榮峰、林利錟外，尚有中聯信託投資股份有限公司等36人，66年10月11日系爭大廈竣工，67年7月11日敬業公司陸續移轉土地所有權予大廈承購戶50多人等情，有卷附土地及建物登記謄本、建造執照、使用執照申請書、起造人名冊、土地登記簿
可證（見原審卷㈡第12至334頁、原審卷㈢第164至171頁、本院卷第91至140頁），足見系爭大廈興建完成連同土地出售予承購戶後，系爭土地共有人至少50幾人，上訴人所提上開證物，並不能證明該等共有人有約定系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用之事實，自
難認系爭大廈興建之初或興建完成後有與系爭土地共有人間簽訂分管契約，協議系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用之情。上訴人抗辯系爭土地上之系爭大廈，乃林利錟、沙榮峰出資委託馥記公司興建，原始規劃興建時，即以分管契約約定系爭大廈左右天井即系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用，此為被上訴人及選定人所明知，渠等為林利錟、沙榮峰之直接或間接受讓人，該分管契約對於渠等應繼續存在云云，不足以取。
⑵衡諸證人林利錟於原審證稱上訴人當初由其設立，後來交給其太太林邱清燕經營等語（見原審卷㈢第2頁），足
見證人林利錟與上訴人有利害關係，證詞難免偏頗上訴人，客觀上難期據實以告。又證人林利錟雖於上訴人訴訟代理人詢問：系爭大廈1樓的天井及後院是否歸1樓管用？答稱：是。然與其另證稱：我不知道系爭大廈1樓有天井；我不清楚
買賣契約有寫到天井及後院歸1樓使用；我實在不記得敬業公司是否同意1樓使用天井及後院；我不知道大樓興建時地主有幾位；我不記得大樓共幾戶；我不記得房屋或買賣契約內容有分管契約等語（見原審卷㈢第3至7頁），明顯矛盾，且
徵諸林利錟為系爭土地共有人及系爭大廈起造人之一，原始取得系爭大廈12樓之1、12樓之4建物所有權（見原審卷㈡第107至109頁），如敬業公司就系爭法定空地有與其他共有人達成
分管協議，林利錟自無不知之理，但其卻稱向敬業公司購買1樓房屋時不記得有無分管協議約定（見原審卷㈢第5頁），有違常情；另由林利錟證稱天井補板係因樓上很多人抽菸往下丟，所以出賣人敬業公司就將天井樓板補起來，其購買時天井樓板就已經補起來等語（見原審卷㈢第3頁），可知敬業公司係因樓上住戶將煙蒂往下丟，才於1、2樓間增建系爭補板，上訴人辯稱系爭大廈原始規劃興建時，即以分管契約約定系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用云云，顯非實在，故證人林利錟在原審之證詞，無從為有利於上訴人認定。此外，上訴人不能舉證證明系爭土地當時之共有人為何人，渠等於何時訂立分管契約，分管範圍如何，渠等之繼受人為何應受該分管契約之
拘束之事實。是其抗辯系爭土地共有人間有協議系爭法定空地由1樓房屋所有權人使用之明示分管契約存在，自非可採。
⑶又按共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。上訴人雖抗辯依1樓使用執照竣工圖之設計可知，左右天井標示1、4、5之部分為落地玻璃鋁門窗，依工程契約圖說，分別為門號1、4、5之「門」，可開啟以進出左右天井，敬業公司移轉系爭大廈予各區分所有權人時，各共有人就左右天井有默示之合意成立分管契約由1樓所有權人使用云云。然按系爭大廈所留左右天井之法定空地，屬於建築基地之一部分，旨在使建築物便於日照、通風、採光等，以增進使用人之舒
適、安全與衛生，縱於天井設有鋁門窗可通往1樓，或僅係預留作為整理打掃該空間或其他備用，尚不足以證明共有人間有何默示合意由1樓房屋所有權人使用，上訴人此部分所辯，
並無可採。另被上訴人及選定人主張伊等並非全部知悉左右天井遭上訴人占用，且依系爭大廈使用執照7樓竣工平面圖，並非每戶格局都臨左右天井，例如7樓本號及出電梯左方面對梯廳之該戶建物等，以其坐落格局因未臨左右天井，無從知悉該天井遭占用之情事等語，業據其提出系爭大廈使用執照柒層平面圖為證（見原審卷㈢第121頁、本院卷第195頁），並非無據，上訴人復不能舉證證明系爭土地當時之共有人為何人，渠等分管範圍如何，有如何默示之意思表示，
而非單純之沈默，足以推知渠等訂立分管契約，渠等之繼受人為何應受該分管契約之拘束之事實。自不能以系爭補板存在多年，即認社區住戶已默認分管協議。上訴人抗辯存有默示分管協議，亦不可取。
⑷上訴人另抗辯若依被上訴人及選定人主張拆除系爭補板回復原狀，將造成伊所有1樓室內空間難以為有效之利用，被上訴人及選定人訴請返還系爭法定空地所得利益甚微，卻造成伊莫大損害，屬權利濫用云云。惟按民法第148條第1項
所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院45年台上字第105號判例參照）。本件系爭法定空地本不屬上訴人所有1樓房屋使用範圍，難認其因未能使用系爭法定空地受有何損害，且上訴人將系爭法定空地規劃為其1樓室內空間使用並出租他人營業牟利，已侵害其他共有人之所有權，被上訴人及選定人為保護系爭土地所有權之完整性，起訴請求上訴人拆除系爭補板並返還占用土地予全體共有人，其權利之行使，並非以損害上訴人為主要目的，並無權利濫用之情事。上訴人抗辯被上訴人及選定
人權利濫用，應無可取。
⑸依上所述，上訴人占用系爭法定空地興建系爭補板既無合法權源，自應認係無權占有，從而，被上訴人及選定人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭補板，並按臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照壹層竣工平面圖所示回復原狀後，返還占用土地予被上訴人及選定人暨其他共有人，
洵屬有據。
㈡被上訴人及選定人依民法第179條規定，請求上訴人給付自起訴日回溯5年期間（即自100年10月17日起至105年9月30日止）相當於租金之不當得利共計184萬1,532元，並加付法定遲延利息；暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元，是否有理？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人自60幾年間起無權占有系爭法定空地，已如前述，則其係無法律上原因受有使用該地之利益，致被上訴人及選定人受有不能使用該地之損害，依上說明，被上訴人及選定人請求上訴人給付自起訴日起回溯5年期間（即自100年10月17日起至105年9月30日止）按被上訴人及選定人就系爭土地應有部分比例計算之不當得利，及自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人就系爭土地應有部分比例計算之不當得利，
洵屬正當。
⒉次按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條
準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查被上訴人及選定人請求上訴人返還相當於租金之價額，未能證明系爭土地出租建屋之合理租金數額，乃主張
參酌前開土地法之規定以定之，堪可採取。
觀諸系爭土地坐落於臺北市ＯＯ區ＯＯＯ路Ｏ段，屬臺北市精華地段，附近商業繁榮，交通便利，生活機能良好，並上訴人將其1樓房屋（含系爭法定空地）、地下室出租予訴外人達森國際有限公司營業使用，每月租金35萬元，有土地登記謄本、原審勘驗測量筆錄、照片、房屋
租賃契約書及
公證書
可考（見原審卷㈠第11至27頁、第136至143頁、第178至187頁），本院審酌上情，認上訴人應返還相當於租金之價額，按土地法第97條規定，以系爭土地申報地價總價年息10%計算為當。查系爭土地申報地價於100至105年間如原判決附表三所示（參原審卷㈠第85至87頁之地價第三類謄本），依此計算結果，系爭法定空地自100年10月17日起至105年9月30日止相當於租金之不當得利數額為415萬9,983元（計算式詳如原判決附表三），被上訴人及選定人就系爭法定空地之權利範圍合計為36335/82080（如原判決附表一、二所示），是被上訴人及選定人請求上訴人給付自100年10月17日起至105年9月30日止相當於租金之不當得利數額為184萬1,532元（計算式：4,159,983元×36335/82080＝1,841,532元，元以下四捨五入），及加付自起訴狀繕本送達翌日即105年12月8日（見原審卷㈠第57頁）起至清償日止之法定遲延利息；暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元（計算式：83.38㎡×124,866元×10%÷12×36335/82080＝38,407元），應屬有據。上訴人抗辯其僅使用天井補板下方之1樓空間，未使用補板上方至12樓之空間範圍，被上訴人僅得依其使用範圍之比例即12分之1為請求，且其將1樓（含天井）及地下室面積合計1,163.32平方公尺以每月租金35萬元出租，經換算每月出租天井之租金收益為1萬4,923元（350,000元÷1,163.32㎡×49.6㎡＝14,923)，被上訴人上開請求相當於租金之不當得利，顯屬過高云云，殊非可取。
六、
綜上所述，被上訴人及選定人依民法第767條第1項、第821條、第179條之規定，請求上訴人拆除系爭補板，並按臺北市政府工務局67年使字第169號使用執照之壹層竣工平面圖所示回復原狀後，返還占用土地予被上訴人及選定人暨其他共有人，並給付被上訴人及選定人184萬1,532元，及自105年12月8日起至清償日止，
按年息5%計算之利息；暨自105年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人及選定人3萬8,407元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。此外，原判決判命上訴人應返還系爭法定空地（即如附圖所示甲乙丙丁及ABCD區域面積合計83.38平方公尺）部分，於原判決附圖標示畫「斜線」以示該部分，
顯有誤載之錯誤，此為兩造所不爭（本院卷第303頁、第376至377頁），爰依民事訴訟法第232條第1項規定，逕予更正如主文第三項所示，以資適法；又原判決判命上訴人給付相當於租金之不當得利部分，應係給付被上訴人及選定人，逕予更正如主文第四項所示，以資明確。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 湯美玉
法 官 曾部倫
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。