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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度重上字第63號 上　訴　人　超盛管理顧問股份有限公司 法定代理人　陳吳含笑 訴訟代理人　陳佳景 　　　　　　林坤賢律師 被上訴人　　外交部 法定代理人　吳釗燮 訴訟代理人　王歧正律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年 12月13日臺灣臺北地方法院99年度建字第162號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人起訴主張其於95年間承攬被上訴人對馬拉威共和 國（下稱馬國）之援外工程，經我國政府同意認可並委任伊 赴馬國承作施工後，由伊直接與馬國之國家道路管理局（下 稱馬國國道局）就Karonga-Chitipa道路（下稱系爭道路） 施工工程（下稱系爭工程）簽訂Construction of the Karonga-Chitipa Road Project Contract Agreement之工 程契約（下稱系爭契約），系爭工程款項經被上訴人與馬國 約定由被上訴人為承擔，或約定被上訴人應向伊給付工程款 ，因而主張依債務承擔、委任、第三人利益契約法律關係， 請求被上訴人給付本件工程款（見本院卷第332頁至第333頁 、第338頁）。則上訴人主張兩造間發生前揭法律關係之時 間，及本件繫屬原審法院之時間〔見原審卷㈠第4頁〕，均 在涉外民事法律適用法於民國（下同）98年12月30日修正公 布前。是本件為涉外民事事件（詳後述），則應依98年12月 30日修正公布前涉外民事法律適用法（下稱修正前涉外民事 法律適用法）規定，定其應適用之準據法。按民事事件涉及 外國者，為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定其應 適用本國或外國之法律。所稱涉外，係指構成民事事件事實 ，包括當事人、法律行為地、事實發生地等連繫因素，與外 國具有牽連關係者而言。依上訴人提出之系爭契約係於馬國 簽訂，且就系爭工程施工地點及上訴人請領給付工程款項之 地點亦均在馬國，是本件即屬涉外民事事件，並應適用修正 前涉外民事法律適用法之規定。次按修正前涉外民事法律適 用法第6條第1項、第2項雖分別規定：「法律行為發生債之 關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同 者依行為地法……。」，惟對於債務承擔、委任、第三人利 益契約法律關係之準據法則未設有明文。且就債務承擔、委 任、第三人利益契約法律關係之成立及效力，究應適用何國 法律，上訴人主張兩造意思不明，故應適用中華民國法律（ 見本院卷第332頁、第338頁），被上訴人則否認兩造間有債 務承擔、委任、第三人利益契約法律關係，並辯稱伊給付工 程款項予上訴人為縮短給付關係，且縱有上訴人前述之法律 關係，亦應適用馬國法律云云。則兩造間是否存有債務承擔 、委任、第三人利益契約法律關係既有爭執，且對應以何國 法律為準據法亦有不明，而上訴人為依中華民國法律成立之 私法人，被上訴人則為中華民國之政府機關，依修正前涉外 民事法律適用法第6條第2項規定，自應以兩造之本國法即中 華民國法律為本件應適用之準據法，合先敘明。 二、被上訴人之法定代理人原為李大維，嗣於107年2月變更為吳 釗燮，並具狀聲明承受訴訟等情，有聲明承受訴訟狀附卷可 稽（見本院卷第129頁、第131頁），經核並無不合，應予准 許。 三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依債務 承擔法律關係〔上訴人另主張之共同定作人之承攬法律關係 、合夥、保證法律關係，及依民法第242條規定行使代位權 ，於本院均不再為主張（見本院卷第333頁、第338頁），下 不再贅述〕起訴請求被上訴人應給付美金（下同）325萬元 本息〔見原審卷㈠第4頁〕，嗣上訴人上訴後，追加依委任 、利益第三人契約之法律關係為請求（見本院卷第320頁、 第333頁、第338頁），經核其追加請求之基礎事實與起訴請 求之基礎事實，均係本於系爭工程及系爭契約所衍生之爭執 ，二者請求之基礎事實為同一，與民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於95年間承攬被上訴人對馬國之援外工程， 經我國政府同意認可及委任赴馬國承作施工，由伊直接與馬 國國道局就系爭工程簽訂系爭契約，系爭工程款項經被上訴 人與馬國約定由被上訴人為承擔，及由被上訴人直接給付予 伊。前3期工程款均由伊提出付款憑證後，被上訴人分別於 95年7月26日、12月28日、96年8月23日各付款200萬元、150 萬元、250萬元。嗣伊於97年1月8日依施工進度再次提出付 款憑證送交馬國政府認證後，請求被上訴人給付第4期工程 款325萬元，經馬國相關單位完成驗收後，於同年月11日簽 核完成，並於同年月14日送達我國駐馬大使館（下稱駐馬使 館）並轉請被上訴人付款。詎我國政府與馬國政府於同年月 14日發生斷交情事，並停止一切援助計畫而未給付該工程款 予伊，馬國政府亦於同年月23日行文伊，要求伊自翌日起停 工，終止系爭契約。依系爭契約約定馬國國道局應在每一項 憑證作成日起45日內將工程經理所確認的金額支付予伊，被 上訴人基於援外計畫，與馬國政府訂立債務承擔契約，負擔 系爭工程款給付之債務，伊於95年7月26日起接受駐馬使館 之付款，承認該項債務承擔關係，爰依系爭契約第43.1條約 定，求為命被上訴人應給付上訴人325萬元，及自97年2月22 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願提供現 金或無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行〔上訴 人於原審雖有備位聲明，惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人僅就先位聲明部分不服，提起上訴，並於本院追加依委任 、利益第三人法律關係為請求權基礎，請求本院擇一為上訴 人有利之判決（見本院卷第338頁），備位聲明未據上訴〕 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 325萬元，及自97年2月22日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈢願提供請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：馬國原為我國邦交國，因馬國擬進行其境內 Karonga至Chit○○○區段道路之改良與修繕工程，乃敦請我國 提供協助，我國鑑於兩國交誼而同意提供援助。馬國國道局 將系爭工程公開對外招標，係上訴人自行投標後得標，並於 95年6月26日與馬國國道局簽訂系爭契約。我國基於上開援 助計畫，原應先將援助資金撥付馬國政府，由馬國政府將所 需經費撥交馬國國道局後，再由馬國國道局將各期工程款付 予承作廠商即上訴人。惟考量馬國政府運作效率，並基於保 護臺商權益之目的，俾免撥款時程延誤致影響工進，乃例外 採不經馬國政府轉付之方式，將相關款項直接匯付上訴人指 定之帳戶。是系爭工程施作期間，上訴人應將工程進度暨進 度需求表送交馬國國道局審核通過後，再由馬國國道局向駐 馬使館請款，經駐馬使館確認後，再送伊審核撥款（上開所 述支付系爭工程款之方式，下稱系爭付款方式）。至我國與 馬國於95年7月間簽訂之系爭備忘錄僅提及系爭道路興建之 援款及貸款援助一節，未提及馬國與上訴人簽訂之系爭契約 ，系爭備忘錄非屬契約性質，上訴人僅以伊同意提供資金予 馬國興建道路，擅自擴大解釋為伊與馬國約定由伊承擔系爭 工程款債務、承擔系爭契約，與事實相悖。嗣於97年1月14 日，因馬國與我國斷交，我國乃決定中止與馬國之外交關係 ，並停止一切援助計畫。上訴人執其與馬國國道局間之承攬 關係，片面主張伊與馬國間有債務承擔、第三人利益或委任 關係云云，並無理由。另上訴人擬向馬國國道局請求之325 萬元款項為預付工程款，與一般工程款之性質尚屬有異，而 馬國國道局既已於97年1月23日終止系爭契約，上訴人自應 依系爭契約第60.2條之約定結算相關費用。惟上訴人尚未依 約辦理結算工作，不得逕行請求給付預付工程款325萬元。 再者，系爭契約第5節之契約特別條款補充契約一般條款（ GCC）第51.1條已明定：預付工程款應於付款憑證開立日起 60日內給付予承包商，則上訴人逕以憑證作成日起45日計算 法定利息，亦非適法等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴 及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第158頁、第186頁、第194頁 〕： ㈠上訴人於95年6月26日與馬國國道局簽訂工程契約，向馬國 承攬施作系爭工程。 ㈡系爭工程施工期間，上訴人在將工程進度暨進度需求表送交 馬國國道局審核通過後，由馬國國道局向駐馬使館請款，經 駐馬使館確認後送被上訴人審核撥款，被上訴人或其所屬駐 馬使館分別於95年7月26日匯款200萬元、於95年12月28日匯 款美金150萬元、於96年8月23日匯款250萬元予上訴人。 ㈢上訴人於97年1月8日再提出付款憑證予馬國，請求給付系爭 工程之工程款325萬元，經馬國確認無誤，於97年1月11日簽 核完成。 ㈣我國於97年1月14日中止與馬國之外交關係，並停止一切援 助計畫。 ㈤馬國國道局於97年1月23日行文上訴人，要求上訴人自97年1 月24日起停止系爭工程，並終止系爭契約；上訴人尚未與馬 國依系爭契約第60.2條約定程序進行工程結算。 四、本件上訴人主張伊經我國政府同意及認可後，向馬國政府承 攬系爭工程，並與馬國國道局簽訂系爭契約，被上訴人與馬 國政府約定由被上訴人承擔系爭工程款項，或由被上訴人向 伊給付，爰依債務承擔、委任、第三人利益契約法律關係， 請求被上訴人給付本件工程款325萬元等語；被上訴人則以 前開各詞置辯。是本件應審究者厥為被上訴人主張依債務承 擔、委任、第三人利益契約等法律關係，請求被上訴人給付 325萬元，有無理由？ 五、得心證之理由： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後 ，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨同此 見解）。經查： ㈠被上訴人有無承擔系爭契約之工程款債務？亦即被上訴人與 馬國國道局間、或兩造之間，就馬國國道局應給付予上訴人 系爭工程之工程款債務，有無債務承擔契約存在？ 按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉於該第三人；民法第300條有明文規定。 次按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三 人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債 務人之同意。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務 承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者 為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債 務人並未脫離債務關係（最高法院52年台上字第925號、49 年台上字第2090號民事判例意旨同此見解）。是以，所謂之 債務承擔契約，係指由第三人與債權人訂立契約承擔債務人 之債務而言。本件上訴人主張其與馬國國道局簽訂系爭契約 ，依該約第43.1條約定〔見本院卷㈠第41頁〕，馬國國道局 應在每一項憑證作成45日內將工程經理所確認之金額給付給 承包商即上訴人，被上訴人基於援外計畫，與馬國訂立債務 承擔契約，負擔系爭工程款給付債務，被上訴人並已自95年 7月26日起分別給付第1期至第3期之工程款項云云，並提出 系爭契約（含英文版及中譯本）、中國國際商業銀行購入外 匯水單及手續費收入收據、付款憑證、西元2005年12月12日 馬國致駐馬使館函等件影本為據〔見原審卷㈠第9頁至第56 頁、第192頁〕為據。惟觀諸系爭契約第43.1條約定：「付 款得因扣除預付款與扣押物而調整。雇主（按指馬國國道局 ）應在每一項憑證的作成日起45日內，將工程經理所確認的 金額給付給承包商（按即上訴人）。」等語〔見原審卷㈠第 41頁〕可知，馬國國道局於上訴人就系爭工程施工後，於相 關憑證做成日起45日內，將所確認之金額支付予上訴人，此 係馬國國道局對上訴人基於系爭契約所生之承攬報酬債務。 而被上訴人就其駐馬國使館分別於95年7月26日匯款200萬元 、95年12月28日匯款150萬元、96年8月23日匯款250萬元予 上訴人，則係基於我國政府為援建系爭工程，與馬國政府簽 訂系爭備忘錄，依系爭備忘錄承諾由提供馬國政府之援助款 中所撥付，此分屬二事。另參以證人即前派駐馬國使館人員 吳體金於原審證稱：系爭工程，剛開始我國駐馬使館有參與 工程諮商，一直到由馬國國道局與上訴人簽約。我國政府與 馬國政府簽訂系爭備忘錄，由我國援助馬國興建系爭工程， 並援助部分工程款，其餘則辦理貸款。援助之工程款項原應 付給馬國政府，惟因考慮馬國政府官員會拿回扣，所以決定 等每一段工程完成並經驗收後，再付款給上訴人，此對上訴 人比較有保障。而且這也是為了幫助上訴人才有的權宜措施 ，如果我國與馬國斷交，援助就會中止。另伊並未向上訴人 表示如果馬國國道局無法依照系爭契約給付工程款，或拒絕 給付工程款時，被上訴人會為馬國國道局給付工程款給上訴 人等語〔見原審卷㈣第170頁背頁、第171頁背頁〕可知，我 國政府雖與馬國政府簽署系爭備忘錄，承諾提供馬國政府援 助款及貸款作為興建系爭道路之用，並由上訴人與馬國國道 局簽立系爭契約，由上訴人承攬施作系爭工程，惟因考量馬 國政府運作之效率及保護臺商權益之目的，俾免撥款時程延 誤而影響工進，乃採不經馬國政府轉付，而係上訴人將工程 進度暨進度需求表送交馬國國道局審核通過後，再由馬國國 道局向駐馬使館請款，經駐馬使館確認後，再送被上訴人審 核後撥款予上訴人之方式付款。至上訴人提出之西元2005年 12月12日馬國致駐馬使館函雖記載駐馬使館關於將負責資助 14 .9公里長自Karonga至Mwesia工程款「（……,I wish to inform Your Excellency that the Malawi Government agree that the Embassy of the Republic of China ( Taiwan)will be responsible to fund the construction of the 14.9 km road from Karonga to Mwesia）」等語〔 見原審卷㈠第192頁〕，然該函所稱「Karonga至Mwesia」道 路，與系爭契約所約定系爭道路「Karonga-Chitipa」有所 不同，且其用語亦係負責資助（be responsible to fund） ，並未曾提及馬國國道局因系爭契約所生債務由被上訴人承 擔之意旨。是尚難僅憑系爭備忘錄、被上訴人曾匯款3次工 程款予上訴人之購入外匯水單及手續費收入收據〔見原審卷 ㈠第53頁至第55頁〕及前開馬國致駐馬使館函，即逕認被上 訴人就馬國國道局依系爭契約第43.1條約定應為之付款，採 前述之付款方式，而認被上訴人與馬國政府間，或兩造之間 ，就馬國國道局對上訴人應給付系爭工程之工程款債務有免 責之債務承擔契約存在。此外，上訴人復未能提出其他事證 證明其主張被上訴人有承擔系爭契約之工程款債務之事實為 可採信，是上訴人依債務承擔法律關係，請求被上訴人給付 系爭工程之工程款325萬元，尚屬無據。 ㈡上訴人依委任法律關係，請求被上訴人給付本件工程款325 萬元，有無理由？ 第按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。民法第528條定有明文。是以，委任乃 受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務，該契 約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理。本件上訴 人主張系爭道路係被上訴人應允馬國代為興建，而被上訴人 並無專業能力可興建系爭道路，僅能委任具專業能力之公司 代為興建系爭道路，則被上訴人既同意由伊所指定之超盛營 造有限公司興建系爭道路，應認兩造間存有委任關係，故伊 得請求被上訴人給付本件工程款項云云；惟此為被上訴人所 否認，並辯稱上訴人係於95年6月26日與馬國國道局簽立系 爭契約，而我國與馬國則係於95年7月間始簽署系爭備忘錄 ，故上訴人稱伊係為履行授助馬國興建系爭道路，才委任上 訴人施作系爭道路，並與馬國國道局簽立系爭契約，顯與事 實不符等語。查，上訴人提出由駐馬使館於95年3月22日出 具之同意書固載稱：「中華民國（台灣）駐馬拉威共和國大 使館茲同意超盛營造有限公司承攬馬拉威北部Karonga圓環 至Mwesia橋間之道路建造之規劃、設計、施工及監工等相關 工程……」等語〔見原審卷㈠第8頁〕，惟觀諸前開同意書 內容，駐馬使館僅係表示同意超盛營造有限公司承攬馬拉威 北部Karonga圓環至Mwesia橋間之道路建造之規劃、設計、 施工及監工等相關工程，並無委任超盛營造有限公司承攬、 施作Karonga圓環至Mwesia橋間之道路建造工程之意旨；並 與上訴人於95年6月26日與馬國國道局簽立系爭契約所約定 之施作道路為「Karonga-Chitipa」不同。且證人吳禮金於 原審證稱：原證1號之同意書跟系爭工程無關，不是同一件 事情等語〔見原審卷㈣第172頁背頁至第173頁〕；另參以系 爭契約是由上訴人與馬國國道局所簽立，而非超盛營造有限 公司出面簽約，亦非兩造所簽立之契約。是上訴人前揭主張 ，尚非有據。至上訴人於本院雖另提出上證4、7號之「 Karonga-Chitipa」公路建造工程細部設計合約書為證（見 本院卷第201頁至第205頁、第229頁至第232頁）。惟觀上證 7號之細部設計合約書之甲方雖為駐馬使館，然並未經駐馬 使館簽名及用印，亦未經乙方「TAIPLAN CONSULTING MANAGEMENT ING.」之簽名及用印，顯見駐馬使館並未將「 Karonga-Chitipa」工程之細部設計部分委由「TAIPLAN CONSULTING MANAGEMENT ING.」承作。另觀上證4號之細部 設計合約書可知，係由上訴人將「Karonga-Chitipa」工程 之細部設計部分委由「CHUNG TA ENGINEERING CO.LTD」承 辦，與被上訴人或駐馬使館無關；另證人宋志揚於本院並證 稱：伊是接受上訴人委託做設計，設計費用是跟陳佳景先生 拿的，伊並不清楚系爭工程的設計合約書之立約當事人為何 會一變再變等語（見本院第272頁至第273頁）。是上訴人所 舉上證4、7號之細部設計合約書及證人宋志揚，均不足證明 被上訴人有委任上訴人承作系爭工程，上訴人復未能舉證以 實其說。從而，上訴人主張兩造間就系爭工程存有委任關係 ，並請求被上訴人給付325萬元云云，亦乏依據。 ㈢上訴人依第三人利益契約法律關係，請求被上訴人給付本件 工程款325萬元，有無理由？ 另按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之 權，民法第269條第1項固定有明文。惟此利他契約，其受益 之第三人如逕依上開直接請求給付之權請求債務人為給付時 ，應先證明其係第三人利益契約之被指定人始可為請求（最 高法院83年度台上字第2127號民事判決意旨亦同此見解）。 本件上訴人固主張被上訴人將系爭備忘錄中之援助款不直接 給付給馬國政府，而是為保護承包商利益，並依據工程進度 比例直接付給承包商，故被上訴人代馬國政府將援助款直接 付給上訴人應為附條件之利益第三人契約云云；惟為被上訴 人所否認。查，依系爭備忘錄所載，我國政府與馬國政府於 系爭備忘錄中並無約定由我國將援助款直接付給系爭工程承 包商，尚難僅憑被上訴人未經馬國國道局直接將第1期至第3 期工程款匯給上訴人，即謂我國政府與馬國政府於系爭備忘 錄中有前開約定，上訴人並得有直接請求被上訴人給付系爭 工程工程款之權利，而上訴人就此部分主張亦未能舉證證明 之。是上訴人依第三人利益契約法律關係，請求被上訴人給 付本件工程款325萬元，為無理由。 六、綜上所述，上訴人依債務承擔之法律關係，請求被上訴人應 給付325萬元，及自97年2月22日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就前開 不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依 委任、利益第三人契約之法律關係為請求部分，亦為無理由 ，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 21 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 陳筱蓉 法 官 高明德 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 21 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。