裁判書系統

                                    107年度重上字第723號

上  訴  人  盧文正 

訴訟代理人  陳思妤律師

            胡原龍律師

被 上訴 人  盧怡君 

            盧怡芳 

共      同

訴訟代理人  李瑀律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年7月31日臺灣臺北地方法院第一審判決（105年度重訴字第1264號）提起上訴，本院於108年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

甲、程序方面：

    本件被上訴人盧怡芳經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）

    於民國105年8月3日以105年度監宣字第59號裁定為受輔助宣

    告之人，並選定洪雪卿為輔助人，該裁定可稽（原審卷㈠第

    13至14頁），洪雪卿同意其為本件訴訟行為（本院卷第132 

    頁），核先敘明。 

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊二人與盧金守（原名盧建佑、盧天辰）為兄妹關係。盧金守與上訴人、劉福池於104年7、8月間決定合夥經營金融選擇權商品，約定上訴人及劉福池依序提供新臺幣（下同）250萬元、450萬元，最終投資額合計為800萬元（下稱原投資額），盧金守則負責操作選擇權交易，並依序與上訴人、劉福池簽署投資契約書。然盧金守迄至105年2月間因操作不當慘賠殆盡，要求增資600萬元（下稱增資額，如與原投資額下合稱投資總額），上訴人及劉福池為圖渠等投入之原投資額獲得適當擔保，佯稱如盧金守提供與投資總額價值相當之擔保品，彼等願交付增資額予盧金守續行投資。盧金守遂向上訴人、劉福池表示可由伊二人提供如附表一所示之共有房地（下稱系爭房地）設定抵押權以供擔保。盧金守於105年3月30日偕同盧怡芳至臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所），就其所有之系爭房地應有部分，設定附表二編號1所示最高限額抵押權予上訴人（下稱甲抵押權），惟盧怡芳因智能不足，欠缺意思能力，於為甲抵押權之設定時，已陷於精神障礙或有其他心智缺陷之情況，依民法第75條，所為抵押權設定行為無效；又上訴人係為填補對於盧金守之債權清償可能性而設定系爭甲抵押權，該抵押權因上訴人並無與盧怡芳繼續發生獨立債權之意思，已轉為普通抵押權之效力，並因無所擔保上訴人對於盧怡芳之債權存在，甲抵押權亦因欠缺從屬性而消滅。盧怡芳自得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭甲抵押權之登記。又上訴人係經營福邑建設有限公司（下稱福邑建設公司），並非福邑工程建設有限公司（下稱福邑工程公司）。盧金守向被上訴人盧怡君詐稱可參與盧文正經營之福邑工程公司房屋投資案，盧怡君需就其名下之系爭房地應有部分設定最高限額抵押權1,750萬元，擔保盧金守投資福邑工程公司之800萬元、額外向該公司貸款之400萬元、盧怡君如提供其名下系爭房地應有部分設定抵押權所可獲取之中間利息200萬元，以及設定費用350萬元，並提出契約書以誆騙盧怡君，致盧怡君陷於錯誤相信上開投資計畫確實存在，於105年4月25日簽署「福邑投資合約暨房屋設定貸款同意書」（下稱系爭同意書），於同年月26日將其名下系爭房地應有部分，設定附表二編號2所示之最高限額抵押權予上訴人（下稱乙抵押權，與甲抵押權下合稱系爭抵押權），上訴人在場，明知或可得而知盧金守對於盧怡君之欺罔情節。嗣系爭房地經設定系爭抵押權後，上訴人並未交付增資額予盧金守，甚至本於抵押權人地位，夥同劉福池前往伊家中索取1,750萬元，盧怡君始知受騙，自得依民法第92條規定對於上訴人撤銷被詐欺所為意思表示；又盧怡君既無為盧金守過去投資關係積欠上訴人之債務擔任保證人之意思，乙抵押權所載盧怡君保證盧金守對於上訴人之債務即屬上訴人之不當得利；退步言，乙抵押權經上訴人聲請拍賣抵押物裁定而確定轉為普通抵押權，擔保之債權確定為零，乙抵押權因欠缺從屬性不存在。盧怡君自得依民法第767條第1項中段或第179條規定，請求上訴人塗銷乙抵押權之登記等情（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：盧金守自104年8月間起陸續以其就股票、期貨市場權證交易頗有獲利，可給付高額紅利為由，向伊及劉福池借款，至105年1月底止，伊及劉福池借貸金額依序達330萬元、500萬元。因盧金守自104年12月起，未能持續給付紅利，為避免伊及劉福池抽回欠款，並圖繼續借貸，主動於104年12月23日簽署承諾書，承諾於105年3月中旬前向金融機構貸款800萬元至1,200萬元，併提撥500萬元至盧金守與盧文正共同設立之帳戶作為還款擔保，及願提供系爭房地供設定抵押權為其借款債務之擔保，為取信伊及劉福池，更於105年1月27日、28日提出盧金守與被上訴人分別簽立之借據，向伊及劉福池依序借貸80萬元、50萬元。盧金守並於105年3月30日偕同盧怡芳至松山地政事務所，就系爭房地盧怡芳之應有部分設定甲抵押權。嗣盧金守於105年4月8日為向伊及劉福池再借款600萬元，提議可提供被上訴人之系爭房地設定最高限額抵押權900萬元、850萬元以為擔保，伊及劉福池為保障上述過去及現在借款債務，始同意就系爭房地設定最高限額抵押權，盧金守並於105年4月26日偕同盧怡君至上開地政事務所，就系爭房地盧怡君之應有部分設定乙抵押權。本件盧怡芳於105年3月30日完成甲抵押權之設定時，已經松山地政事務所人員依通常程序核對人別資料及確認申辦抵押權之意思，並非無意識或精神錯亂而不解設定抵押權之意思，不得以盧怡芳事後經臺北榮民總醫院鑑定屬中度智能不足，回溯推斷盧怡芳於設定甲抵押權時係在無意識中所為而無效。伊並未同意盧金守提議以福邑工程公司名義投資合約取信盧怡君，本件係盧金守自行製作伊未見過之系爭同意書，以福邑工程公司名義誆騙盧怡君同意設定乙抵押權，以利其繼續取得伊及劉福池之款項；伊並無被上訴人所指明知盧金守詐欺之事實或可得而知，任由盧金守持系爭同意書向盧怡君表示有投資獲利之情形，盧怡君雖受盧金守詐欺而訂立抵押權設定契約書及為乙抵押權之登記，與伊無涉。又盧怡君與伊於105年4月26日簽署最高限額抵押權設定契約書，雙方合意盧怡君為擔保盧金守與盧文正間之債權債務關係，提供系爭房地應有部分設定抵押權，盧怡君係出於有目的及有意識之給付，乙抵押權之設定原因關係確實存在，伊並無不當得利。被上訴人請求伊塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（本院卷第10至11、134、319、363至364頁）：

  ㈠洪雪卿於105年3月15日向新竹地院聲請對盧怡芳為監護宣

    告，經該法院於105年8月3日以105年度監宣字第59號宣告盧怡芳為受輔助宣告人，洪雪卿為盧怡芳之輔助人，並於105年9月1日確定，有該裁定可稽（原審卷㈠第13至14頁）。

  ㈡上訴人及劉福池至105年1月底，已依序交付盧金守330萬元、500萬元。

  ㈢系爭房地為被上訴人共有，權利範圍分別如附表一所示。

  ㈣系爭房地於105年3月30日以權利人為上訴人、債務人及義務

    人為盧怡芳、擔保債權金額為900萬，設定甲抵押權予上訴人；又於105年4月26日以權利人為上訴人、債務人盧金守、義務人為盧怡君，擔保債權金額為850萬元，設定乙抵押權予上訴人。

  ㈤上訴人以盧金守及被上訴人涉犯詐欺罪嫌為由，向臺灣桃園

    地方檢察署（下稱桃園地檢署）提出告訴，經桃園地檢署以106年度偵字第17524號對被上訴人為不起訴處分確定；兩造及劉福池以盧金守涉有詐欺、偽造文書等罪嫌，向桃園地檢署提出刑案告訴，經該署以106年度偵字第4656號、17524號提起公訴。業經本院調閱前述偵查案件卷及臺灣桃園地方法院107年度審訴字第939號刑事卷宗核對無誤（外附）。

四、關於盧怡芳請求塗銷甲抵押權登記部分：

  ㈠依臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院（下稱新竹馬偕醫院）106年3月7日函文所附病歷，於104 年3月26日神經內科門診病歷記載盧怡芳為「…epilepsy person with a medication control in台大（中譯：在台大以藥物控制之癲癇病人）」（原審卷卷㈠第166頁）；新竹馬偕醫院105年6月17日診斷證明書記載盧怡芳所罹病名為「癲癇，非難治之癲癇，未伴有癲癇重積狀態」，其醫師囑言則記載「病患（即盧怡芳）因上述疾病於民國94年12月24日起門診至今（105年6月17日）並用多項抗癲癇藥物強力控制，但仍容易於刺激下發作以致神志喪失」（原審卷㈠第22頁反面）等情，可知盧怡芳早於94年間即因癲癇疾病而持續於新竹馬偕醫院治療，如因刺激發作有可能心神喪失。又臺北榮民總醫院對於盧怡芳在設定甲抵押權登記當日之心神狀態進行鑑定，其鑑定結果：「七、心理衡鑑...（三）衡鑑總結：盧女從小就有智能發展上的障礙，且達中度智能障礙範圍。盧女除了智識能力低，對日常生活情境之瞭解、判斷及問題解決亦明顯困難，也難以分辨事情的輕重緩急。在複雜困難的情境下，明顯易焦慮不安...」、「八、職能治療評估...●財務處理技巧－數錢、找錢以及存/匯款單模擬操作：...銀行往來方面，未能確實注意或理解存款或匯款單上之內容，亦無法自行找出所示存摺或是訂購單所呈現之訊息，未能完成單據之填寫。●溝通技巧－...對於長度較長之句子或是連續數句以上之訊息，則未能完整掌握正確訊息內容。請其根據口語要求撥打電話向特定對象傳遞特定之訊息內容，盧女僅能正確傳達低於一半的訊息內容。盧女基礎文字能力不足...閱讀書面內容困難，請其唸出書面內容，速度緩慢且部分字詞無法唸出，無法獨力閱讀完Α4長度之文字內容，亦無法依書面所示內容正確回答提問。此外盧女雖可自行簽名，但書寫過程緩慢...許多常用文字無法自行寫出。...盧女...對於一般生活常識、時事理解十分有限...沒有自己管理金錢或是銀行使用的相關經驗。...僅具備基礎金錢概念，可以處理小金額之日常物品購買，然而進一步較複雜之財務處理和管理過程所需具備之能力不足，包含較大筆的金額概念模糊，長內容的口語說明以及閱讀和理解書面契約內容困難，對於銀行往來相關之常識概念和經驗欠缺，故盧女應難以勝任銀行往來或大宗買賣之複雜財務處理」、「十、鑑定結果...(三)職能治療評估結果：盧女評估施測簡短版技能表現評量（UPSA-brief繁體版）總得分為36分（滿分為100分，分數越高代表生活事務操作表現越好），整體功能表現程度不佳。盧女僅具備基礎金錢概念，可以處理小金額之日常物品購買，然而進一步較複雜之財務處理和管理過程所須具備之能力不足，包括較大筆的金額概念模糊，長內容的口語說明以及閱讀和理解書面契約內容困難，對於銀行往來相關之常識概念和經驗欠缺，故盧女應難以勝任銀行往來或大宗買賣之複雜財務處理。...(五)貴院請本院代為鑑定之盧女精神狀態時間為民國105年3月30日（即房地產抵押設定當日），屬過往之時，然盧女自幼即為一中度智能不足之人，教育課程僅能使其有限的潛能中有機會學到一些基本生活技能及勝任一些在結構性安排及提供技巧監督之工作，完全的獨立生活對其來說，可能性很小，盧女自幼中度智能不足之心智缺陷狀態應屬恆定且持續終身，故盧女民國105年3月30日（即房地產抵押設定當日）之精神狀態仍應屬於『中度智能不足』之心智缺陷狀態，本次之鑑定過程亦顯示盧女無論在精神狀態檢查、心理衡鑑之智能測驗及職能測驗結果皆符合其中度智能不足之精神狀況，因此以盧女過往精神狀態及鑑定時之心神狀態評估結果（請見上述分項結論）推斷盧女民國105年3月30日（即房地產抵押設定當日）之精神狀態時，盧女於當時應無能力自行管理處分自己財產及進行相關法律行為（如本件房地抵押權設定之行為）」之鑑定意見（原審卷㈠第238頁及外放資料袋）。依甲抵押權設定登記內容，係盧怡芳提供其所有系爭房地之應有部分，為擔保對於上訴人之債務，於申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約填寫不動產資料、抵押權擔保內容，並繳納規費（原審卷㈠第41至47頁），上開情節，涉及複雜書面契約內容之閱讀、法律效果之理解，自非當時因智能不足、心智缺陷之精神障礙程度已達無法自行管理處分自己財產及進行相關法律行為、欠缺辨識甲抵押權登記情節將發生附表二編號1所示房地設定抵押權之權利變動之私法效果意思能力之盧怡芳所能理解。又盧怡芳雖畢業於新竹高工綜合職能科（即俗稱之特教班），及於財團法人新竹常青啟智文教基金會附設智能不足者日間托育中心、大鼎清潔有限公司等處工作，有其畢業證書、勞工保險及就業保險投保記錄等可稽（本院卷第119至127頁、504至505頁），於105年8月3日始受輔助宣告（見前述乙、三、㈠），惟依前述鑑定意見所載，盧怡芳因中度智能不足，教育課程僅能使其有限的潛能中學習基本生活技能及勝任結構性安排及提供技巧監督之工作，完全獨立生活之可能性極小，其智能不足之心智缺陷狀態係「恆定且持續終身」（見鑑定書第十、㈤），顯見盧怡芳之學經歷，難以補其心智缺陷狀態恆定且持續終身存在

    之精神障礙。至證人即松山地政事務所人員林亭均雖稱該地政事務所人員會現場核對身分、確認有為抵押權設定之意思表示云云，然自承並未參與核對辦理甲抵押權登記之當事人身分，其對上訴人及盧怡芳亦無印象等情（本院卷第195至196頁），而證人盧金守更於原審證稱：其在事前教導盧怡芳面對地政事務所人員詢問是否知道抵押金額、內容、事項等問題時，均需答稱知道，而盧怡芳亦依其教導回答均稱知道等情（原審卷㈠第127頁），劉福池於桃園地檢署105年度他字第2693號案件偵查中亦稱盧怡芳於該地政事務所人員詢問擔保內容及責任時，均回答好、我知道等語（見該偵查卷第110至111頁）。是該地政事務所雖准予盧怡芳申辦甲抵押權登記，亦無從資為盧怡芳具有理解、辨識甲抵押權設定行為效果之能力，可為完整之意思表示之證明。 

  ㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。盧怡芳於105年3月30日所為甲抵押權設定登記之意思表示，既係欠缺意思能力時所為，依民法第75條後段規定，即屬無效。準此，甲抵押權設定之意思表示並未合致，上訴人即未取得甲抵押權，盧怡芳依上開規定，請求塗銷上訴人之甲抵押權登記，自屬有據。盧怡芳依民法第767條第1項中段規定為請求，既有理由，則本院無庸再就盧怡芳主張甲抵押權是否因欠缺從屬性而不存在乙節為論斷，附此敘明。 

五、關於盧怡君請求塗銷乙抵押權登記部分：

  ㈠經查，證人盧金守於原審證稱：伊與上訴人、劉福池分別簽署萬寶生活百貨館（來格有限公司）合夥投資協議書，上訴人及劉福池投資伊之期貨買賣，上訴人及劉福池一開始投資時並未要求提供房屋設定抵押，嗣因增加投資金額，渠等要求房屋設定抵押，伊向上訴人、劉福池提到以「福邑」名義投資合約，使被上訴人相信同意設定抵押，上訴人雖同意投資事情可以拿出來講，但不可以用現有福邑建設公司名稱，福邑工程公司是伊想出來的。上訴人及劉福池要伊自行製作同意書，資金用途由伊決定，105年3月29日才提出系爭同意書（原審卷㈠第18至19頁）內容，簽署日期是盧怡君應有部分要設定抵押前，伊有跟上訴人、劉福池口頭說明內容，但他們說不想看內容跟他們無關，他們只想設定抵押。上訴人及劉福池說貸款500萬元每月配息要給他們，但合約完成其他部分連本帶利要還給上訴人及劉福池。被上訴人不知伊積欠上訴人及劉福池投資款，伊出具系爭同意書內容給被上訴人看，告知因投資500萬元，故需就系爭房地進行抵押權設定，上訴人、劉福池有來家中跟盧怡君談過，以取信於盧怡君，但當時並未告訴投資有多少獲利，僅告知福邑公司營業項目、經營者為上訴人等情（原審卷㈠第124至129頁）；其於桃園地檢署偵訊中亦稱：實際上沒有福邑工程公司存在，伊曾與上訴人、劉福池商量可否假借投資該公司為正當理由設定抵押權予上訴人後，由上訴人拿出增資額，當下盧文正有說不要與他公司（即福邑建設公司）扯上關係；其捏造系爭同意書之合約細目，就是貸款600萬元下來之的項目分取出來的金額200萬元給盧怡君、400萬元給其之資金用途，上訴人不知道細目的部分，也未見過系爭同意書，但同意貸款600萬元給其，但貸款用途、內容不得影響福邑公司之運作，所以其請上訴人來解釋福邑建設公司的營業內容，來張冠李戴；上訴人及劉福池簽署承諾書，要求其需提出物保始會再出資，其稱需有投資合約說明，盧怡君才會願意出借系爭房地抵押予上訴人及劉福池，因盧怡君已不信任其，故其找上訴人來其家裡跟盧怡君說福邑公司的狀況不錯，等於是找盧怡君投資福邑公司；盧文正當下（105年3月27日）稱其做什麼行為他都不會管，有事情他們不會承擔責任等情（桃園地檢署105年度他字第2693號卷第19至20頁、95頁、112頁、126頁）。劉福池於上開偵查案件則稱其等有告知盧金守稱增資需要提供物保，盧金守稱其妹妹不可能抵押房屋，需投資合約說明，其等則稱此係盧金守個人問題需自行解決，其遇到盧怡君會有順便提到其公司的事，不是刻意說服；當天盧金守至伊家，伊等與盧金守講好隔天要做房子設定，盧金守回應說沒有合約他無法說服等語（同上偵查卷第112至113頁）。上訴人亦於桃園地檢署刑案偵查中自承：伊跟盧金守說怎麼做是他的事，伊之初衷只是要取得債權保障，沒有要謀奪被上訴人的家產，只是設定而已（同上偵查卷第126頁）。觀盧金守於乙抵押權設定前之105年3 月27日與劉福池間透過電話交談時，已表明「我要蓋甚麼福邑。盧大哥（即上訴人）說不要用他的公司啊！要用另外一家公司去蓋呀...」、「不然盧大哥這個小章只能先用他的東西蓋。不是，你房子抵押是給盧大哥，對不對，所以，你產權一定會有金流流向，總是外面要有一份合約書，抵押多少錢給盧大哥...」、「我到時候有個合約，就是福邑那邊的合約，我弄好來，簽好名，蓋好章就ok了！我有把我們的方案，那六年，本金還掉，甚麼之類的內容」、「...我講了一些些，沒有全部講完...福邑那個合約我還沒有給她（即其妹盧怡君）看！我只有給她看簡表合約，是1560萬，那邊我有跟她講過了，她現在有點，有點還需要消化一下！...所以我才需要盧大哥幫忙啦！」、「我第一次我跟我妹講300＋200萬總共是500萬時候，我妹也是需要消化，第二次盧大哥再講一遍，她才能接受，她才去辦權狀的請領的動作呀」等情（見桃園地檢署第2963號偵查卷第133至135頁），其於105年3月29日（即甲抵押權設定前一日）對盧怡君提出之系爭同意書契約前言以打字記載甲方為「福邑工程公司」，並蓋有該公司名稱及上訴人名義之印文各1枚，乙方則為時名「盧建佑」之盧金守，於第1條記載透過房屋抵押予上訴人、貸款金額共計1,750萬元，內容包含800萬元投資並不存在之「福邑工程公司」、及無償貸款600萬元分給盧金守200萬元、400萬元予盧怡君，第2條記載盧文正主持「福邑工程建設公司」，第4條則記載屋主盧怡君設定850萬元、盧怡芳設定900萬元、完成設定日三日內，領取共計600萬元為房屋貸款、以「福邑工程公司盧文正」為房屋設定對象及「台北市○○○○○段之房屋，關係人盧建佑債權係以投資福邑工程公司為指定債權為單一設定，非其他合約所制約」（原審卷㈠第18頁），該同意書所附「擔保抵押設定說明資金分配如下」表（下稱資金分配表）則記載「盧文正先生，同意接受甲方盧怡君、盧怡芳建物地上權設定。房貸給盧文正，並設定完成3日內，領取房屋貸款，資金分配如下：     

      項次     資金使用者           金 額/單位：百萬

      1        「投資福邑建設公司」 800

      2        怡君親自領取         200

      3        建佑親自領取         400

      4        設定2成              260

      5        設定規費[屆滿6年還]  90

      總計     1750」等情，

    表末之「甲方同意人」為盧金守及被上訴人，「乙方同意 

    人」則為上訴人（原審卷㈠第19頁）。而劉福池於系爭抵押

    權登記完成後，即將其對於盧金守之債權540萬元如數讓予 

    上訴人，圖受系爭抵押權所擔保，有上訴人寄出之存證信函

    及債權讓與通知書可按（本院卷第207至209頁）。觀「福邑

    建設有限公司」之代表人為上訴人，有經濟部商業司公司資

    料查詢可稽（原審卷㈠第17頁），而盧金守對盧怡君提出      之該同意書及資金分配表刻意記載名稱相近之「福邑工程公

    司」、「福邑建設公司」，盧怡君名下系爭房地應有部分  抵押予同意書所載主持「福邑工程建設公司」之上訴人，又約定自上訴人處貸得款項中之800萬元用以投資「福邑工程公司」；然上訴人並未經營、主持所謂「福邑工程建設公

    司」或「福邑工程公司」，且同意書等關於「盧文正」及公

    司名義之印文均非其所蓋用，此為上訴人陳述在卷（本院卷

    第318頁），可見盧金守係經上訴人及劉福池要求提出不動

    產設定抵押以擔保渠等過往及未來交付之投資款，遂製作  內容不實之系爭同意書及投資分配表以取信盧怡君，使盧  怡君誤以為可就其所有之系爭房地應有部分設定抵押權方  式取得上訴人交付之金錢，用以投資上訴人經營之福邑公  司建案藉以獲益，因而同意提供上開房地設定乙抵押權予  上訴人。何況上訴人於本院辯稱伊因受盧金守欺騙，邀盧  怡君投資福邑建設公司，而向盧怡君說明現在坊間投資建  案之利潤結構，但盧怡君迄今尚未投資該公司等語（本院  卷第457至458頁），然盧怡君已於105年4月26日由上訴人  代理辦畢乙抵押權登記，若有上訴人所述盧怡君係因其遊  說設定乙抵押權籌措投資福邑建設公司資金情事，上訴人  豈會事後對於盧怡君提告刑案詐欺罪嫌（見乙、三、㈤    ），復聲請查封投資人盧怡君名下之系爭房地之理（原    法院107年度聲字第362號事件卷第9至11頁）？足見上訴人  所辯與情理不符。堪認盧怡君主張：伊受盧金守之詐騙，

    因而陷於錯誤，始為設定本件乙抵押權予上訴人之意思表

    示，而上訴人事前知情盧金守將以不實投資內容及獲利情節

    為餌，誘令伊設定抵押權予其，以為其及劉福池對於盧金守

    債權之擔保，即其明知盧金守上開詐欺事實，為貪圖自己及

    劉福池債權得獲保障，故利用盧金守之詐騙行為，登記為乙

    抵押權之債權人等情，尚非無據。

  ㈡次查，盧金守於原審證稱乙抵押權之設定書表，可能是上訴人所撰寫（原審卷㈠第126頁），依盧怡君之學經歷，並非嫻熟法令或從事不動產行業之人員，有學位證書及勞保投保資料可稽（本院卷第496至502頁）。其經閱覽系爭同意書及資金分配表內容，誤以設定乙抵押權係對於「福邑工程建設有限公司」投資款項之擔保在先，於105年4月26日即乙抵押權設定當日，又係上訴人代理申辦該項土地登記事宜於後，有土地登記申請書等可稽（原審卷㈠第48至53頁），是盧怡君辯稱：其不知乙抵押權設定契約記載擔保債權種類及範圍為盧金守對上訴人所負債務，即非無據。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。上訴人明知盧金守於系爭同意書記載之「福邑工程公司」投資情節事屬虛構，為圖自己對於盧金守之債權獲得擔保，任令盧金守持系爭同意書欺罔盧怡君如就系爭房地應有部分設定抵押權籌措投資款項，可藉此獲利等情，致盧怡君陷於錯誤設定乙抵押權，盧怡君依民法第92條後段規定，於105年11月12日以起訴狀繕本之送達向上訴人為撤銷被詐欺而為乙抵押權之意思表示，有起訴狀及送達證書可稽（原審卷㈠第3至16、32頁），並未逾一年之除斥期間，亦無不合，其與上訴人設定抵押權之物權行為依民法第114條規定，視為自始無效，從而盧怡君依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷乙抵押權登記，自屬有據。又盧怡君於撤銷與上訴人間乙抵押權之意思表示後，依民法第767條第1項中段之請求既有理由，其另依同法第179條規定，為同一聲明之請求，即無庸審究，附此敘明。 

六、綜上，盧怡芳之設定甲抵押權之意思表示，因欠缺意思能力不生法律效力，盧怡君依民法第92條第1項後段規定為撤銷乙抵押權之意思表示；盧怡芳、盧怡君依民法第767條第1項中段規定，依序請求上訴人塗銷甲抵押權登記、乙抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 

七、又按劉福池已於刑案偵查中陳述明白（見前述乙、五、㈠

    ），因此上訴人於本院第二審程序聲請訊問劉福池，即        無必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦      方法及提出之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影        響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1

    項、第78條，判決如主文。

中    華    民    國    109    年    1     月    8    日

                  民事第二十三庭 

                          審判長法  官  蕭胤瑮

                                法  官  李昆霖

                                法  官  袁雪華

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中    華    民    國    109   年    1     月    10    日

                                書記官  陳美宜

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表二：