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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第867號 上　訴　人　游登瑞 訴訟代理人　陳薏如律師 被 上訴 人　羅國棟 訴訟代理人　湯其瑋律師 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年 8 月13日臺灣桃園地方法院107 年度重訴字第11號第一審判決提 起上訴，本院於108 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行 之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應將桃園市○○區○○○段○○○段○○○地號土地返 還予上訴人，並自民國一百零六年八月十八日起至返還上開土地 之日止，按月於每月十八日給付上訴人新臺幣肆萬貳仟元，及各 自該月十九日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息 。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬參仟捌佰元，及自民國一 百零六年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人 負擔。 本判決第二項於上訴人以新臺幣伍佰肆拾肆萬元供擔保後，得假 執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰參拾壹萬柒仟陸佰元為上 訴人預供擔保後，得免為假執行。 本判決第三項於上訴人以新臺幣伍萬肆仟陸佰元供擔保後，得假 執行。但被上訴人如以新臺幣壹拾陸萬參仟捌佰元為上訴人預供 擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人於原審以被上訴人未依兩造租賃契約約定在租賃土地 上興建建物為由，終止與被上訴人間之租賃契約，而依租賃 契約關係及民法第455 條、第767 條第1 項前段、第179 條 規定，請求被上訴人返還租賃土地，並給付短少之租金及相 當於租金之不當得利（見原審卷第96頁正反面、第100 頁正 反面）。原審判決其全部敗訴，上訴人提起上訴，於本院函 詢桃園市政府農業局（下稱農業局）（見本院卷第131-132 頁）後，追加租賃契約違反農地農用規定，依民法第71、72 條規定為無效（見本院卷第131-132 、141-142 頁）之新攻 擊或防禦方法，堪認其未於第一審提出乃非可歸責於其，如 不許其提出，有顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項但 書第5 、6 款規定，應予准許。 二、上訴人主張：伊於民國101 年間經訴外人魏光煥介紹，將伊 所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段000 地號土地（下 稱系爭土地）出租予訴外人楊哲政興建鐵皮屋轉租，約定每 月租金新臺幣（下同）4 萬2000元，租賃期間17年，嗣經楊 哲政要求，改由楊哲政之合夥人即被上訴人於103 年1 月28 日與伊重簽租賃契約（下稱系爭租約），租金相同，租賃期 間自103 年3 月20日起至123 年3 月19日止，租賃目的仍係 供被上訴人在系爭土地上興建建物轉租他人，租賃期間屆滿 後，該建物所有權即歸伊所有。惟因系爭土地為農牧用地， 兩造上開約定違反農業發展條例農地農用之規定，依民法第 71、72條規定，系爭租約應屬無效。倘認租約非屬無效，惟 楊哲政及被上訴人在系爭土地上興建之建物經桃園市政府建 築管理處（下稱建管處）通知拆除2 次，楊哲政與被上訴人 即向伊表示系爭租約第4 條約定需於6 個月內復建廠房時間 過短，要求以給付一半租金之方式延長復建廠房期間，伊表 示同意，兩造即在系爭租約末行手寫註記「如遇縣政府強制 拆除建物，每月租金調整為2 萬1000元」（下稱系爭條款） 。詎被上訴人遲未復建建物，復於105 年4 間將系爭土地轉 租他人作為停車場使用，顯已無意復建，伊乃於106 年1 月 24日向訴外人方麗蕊即楊哲政配偶為系爭租約於同年3 月20 日終止之意思表示，再於106 年4 月13日發函催告被上訴人 於3 個月內復建廠房，逾期則解除系爭租約，被上訴人於同 年月17日收受該函，未於3 個月內復建廠房，系爭租約已於 106 年3 月20日或於106 年7 月17日終止。綜上，伊得依租 賃契約關係及民法第455 條、第767 條第1 項前段規定，請 求被上訴人返還系爭土地，並給付短少租金，及依民法第17 9 條規定請求其給付相當於租金之不當得利如下：㈠若系爭 租約自始無效或於106 年3 月20日終止，則請求自106 年3 月20日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不 當得利4 萬2000元及法定遲延利息。又廠房復建之合理期間 為1 年，被上訴人理應於105 年3 月20日復建完成並按月給 付租金4 萬2000元，其遲未復建致每月租金短少2 萬1000元 ，伊得請求被上訴人給付1 年短少租金25萬2000元及法定遲 延利息；㈡若系爭租約於106 年7 月17日終止，伊得請求被 上訴人給付自106 年3 月20日起至同年7 月17日租金16萬38 00元，及自106 年7 月18日起至返還系爭土地之日止，按月 給付相當於租金之不當得利4 萬2000元及法定遲延利息，及 105 年3 月20日至106 年3 月20日短少租金25萬2000元及法 定遲延利息等語。 三、被上訴人則以：系爭租約並非無效，且伊承租系爭土地後， 依約在系爭土地上興建鐵皮屋，因遭舉報為違章建築而經建 管處通知拆除2 次，伊始不敢再建，兩造乃另行約定系爭條 款，約定租金自104 年3 月20日起變更為每月2 萬1000元， 上訴人同意伊以空地轉租，伊已無依系爭租約第4 條約定重 建建物之義務。伊自104 年3 月20日起即按月給付租金2 萬 1000元，自106 年3 月20日起至107 年3 月19日之租金則提 存於原法院，並未積欠租金或受有不當得利等語，資為抗辯 。 四、上訴人在原審先位聲明：㈠被上訴人應返還系爭土地予上訴 人，並自106 年3 月20日起至返還系爭土地之日止，按月給 付原告4 萬2000元及自到期日之翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息：㈡被上訴人應給付上訴人25萬2000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上 訴人應返還系爭土地予上訴人，並自106 年7 月18日起至返 還系爭土地之日止，按月給付上訴人4 萬2000元及自到期日 之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被上 訴人應給付上訴人41萬5800元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保請准宣 告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，其先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應返還系 爭土地予上訴人，並自106 年3 月20日起至返還系爭土地之 日止，按月給付上訴人4 萬2000元及自到期日翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴 人25萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。備位 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應返還系爭土地予上訴人 ，並自106 年7 月18日起至返還系爭土地之日止，按月給付 上訴人4 萬2000元及自各月到期日翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人41萬5800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 五、經查，上訴人主張系爭租約原出租予被上訴人之合夥人楊哲 政，嗣經楊哲政要求，改由被上訴人出名，兩造乃於103 年 1 月28日簽訂系爭租約，上訴人將系爭土地出租予被上訴人 興建地上建築物，每月租金4 萬2000元，租賃期間自103 年 3 月20日起至123 年3 月19日止共20年，系爭土地係農業發 展條例施行細則第2 條所稱之農業用地，被上訴人未申請建 築執照逕在系爭土地上興建鐵皮廠房建物，經建管處於103 年3 月17日發函，要求補行申請或自行拆除，被上訴人乃自 行改善而結案，被上訴人此後未在系爭土地上重建建物，僅 開立支票給付自104 年3 月起至106 年2 月之租金每月2 萬 1000元予上訴人，嗣因上訴人主張終止系爭租約，被上訴人 將106 年3 月20日至107 年3 月19日之租金提存原法院等情 ，業據上訴人提出土地所有權狀、系爭租約、原法院106 年 度存字第502 號提存通知書為證（見原審卷第10-13 頁、第 26頁），並有桃園市政府農業局（下稱農業局）108 年4 月 23日函、建管處108 年6 月25日函可憑（見本院卷第177 頁 ），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第77-78 、142 、20 6 、213-214 頁），堪信為真實。 六、上訴人雖主張系爭租約約定被上訴人有興建地上建物之義務 ，違反農地農用規定，故系爭租約無效云云，惟為被上訴人 所否認。按土地法第82條規定：「凡編為某種使用之土地不 得供其他用途之使用」，係取締規定，而非效力規定（最高 法院71年度台上字第4423號判決、87年度第3 次民事庭會議 決定意旨參照）。故如有違反上開第82條規定，而供作其他 用途使用時，僅應由該管主管機關予以取締而已，當事人間 所訂租賃契約並非無效（最高法院87年度台上字第2367號判 決意旨參照）。查系爭土地屬農業用地，如未經申請在系爭 土地上興建鐵皮廠房建物，或經申請後違反申請內容者，未 符農業發展條例第3 條第1 項第10款、第12款有關農業使用 之規定，依同條例第69條規定：「農業用地違反區域計畫法 或都市計畫法土地使用管制規定者，應依區域計畫法或都市 計畫法規定處理」，此經農業局函覆本院明確（見本院卷第 131-132 頁）。故兩造約定在系爭土地上興建建物，縱非農 業使用，亦僅係違反土地法第82條、區域計畫法、都市計畫 法關於土地使用管制之規定，得由主管機關取締，系爭租約 並非無效。其次，違反建築法規之取締規定者，僅行為人應 受一定之制裁，或該違章建築物應禁止使用或拆除，但該違 反行為本身在私法上仍有效力（最高法院99年度台上字第16 67號、80年度台上字第1885號判決意旨參照）。查上訴人前 將系爭土地出租予楊哲政期間，曾經建管處於102 年6 月13 日開立查報單及102 年6 月14日稽查通知單，表示在系爭土 地上興建建物乃「違反建築法第25條及第86條規定應立即停 工，請於102 年9 月14日前補行申請執照，如申請執照不合 規定或逾期未補辦申請執照或補照期間繼續施工者及依建築 法第86條規定執行拆除」、「違反建築法第25條及實施區域 計畫地區建築管理辦法第3 條暨違章建築拆除基準規定，擅 自建造」，而認屬「程序違建」（見本院卷第99-111頁）， 嗣被上訴人於系爭租約租賃期間在系爭土地上興建鐵皮屋， 又經建管處以相同理由通知改善，由被上訴人自行拆除（見 本院卷第177 頁）。可見被上訴人係因未申請建築執照致建 物遭舉報，其所為乃違反行政取締規定，亦不能因此認為系 爭租約無效。上訴人主張系爭租約第4 條約定被上訴人有在 系爭土地上興建建物之義務違反強制或禁止規定而無效云云 ，並非可取。 七、上訴人又以被上訴人未依約興建地上建物，業經其終止系爭 租約，主張被上訴人應返還系爭土地、給付短少租金及相當 於租金之不當得利，亦為被上訴人所否認。查系爭租約第4 條關於「地上建築物之興建」明訂：「地上建築物及設施修 繕維護工程由乙方自行出資建造，如遇政府取締地上建築物 或遭強制拆除等不可抗拒情事，自原因發生之日起甲方同意 乙方停止支付租金，經乙方處置妥當或復建完成日起，乙方 應繼續支付租金但空窗期間契約年限應順延，雙方各不得異 議（乙方處理期限以半年為限，逾期雙方無條件解除本契約 ）……」（見原審卷第12頁），系爭租約第7 條約定：「除 第4 、6 條外，雙方若無違約情形，不得中途終止契約，若 中途主張解約之一方願賠償對方所受之損失」（見原審卷第 13頁），又系爭契約第2 條約定租賃期間為20年，契約期滿 如無違約情形，被上訴人有優先續約之權，租金租期另議（ 見原審卷第11頁反面），綜合上開約定內容，可見上訴人主 張兩造訂立系爭租約係以被上訴人在系爭土地上出資興建建 物為主要目的，若建物因故拆除，被上訴人仍有義務於半年 內重建建物，若被上訴人未能於半年內重建，上訴人得提前 終止系爭租約等情為可取。被上訴人雖抗辯兩造另以系爭條 款免除被上訴人重建建物之義務，惟為上訴人所否認。故 本件應探究者為：㈠系爭條款是否係兩造另行約定租金每月 2 萬1 千元，被上訴人免除系爭租約第4 條之重建建物義務 ？㈡上訴人以被上訴人遲未重建建物為由，終止系爭租約， 是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人返還系爭土地、給付終 止租約前之短少租金及終止租約後按月給付相當於租金之不 當得利，是否均有理由？爰分述理由如下： ㈠上訴人主張因被上訴人依建管處103 年3 月17日通知，自行 拆除系爭土地上建物後，兩造遂在系爭租約末行手寫註記系 爭條款：「如遇縣政府強制拆除建物，每月租金調整為2 萬 1000元」（見原審卷第13頁），業據證人楊哲政、魏光煥於 原審具結證述明確（見原審卷第79頁、第85頁反面、第87頁 ）。惟被上訴人稱：系爭條款係免除系爭租約第4 條約定被 上訴人之重建地上建物義務，則為上訴人所否認。經查： ⑴證人楊哲政雖證稱：伊與被上訴人一同向上訴人承租系爭土 地，依系爭條款，我們若未在系爭土地上興建地上建物，則 給付租金每月2 萬1000元，上訴人同意空地轉租云云（見原 審卷第78頁反面至第79頁），惟上訴人否認有同意被上訴人 空地轉租，亦不同意被上訴人無限期不重建地上建物。且證 人楊哲政亦證稱：兩造並未將系爭租約第4 條刪除（見原審 卷第81頁反面），可見兩造並未合意免除系爭租約第4 條之 權利義務。而證人方麗蕊即楊哲政配偶、廣達鋼構有限公司 （下稱廣達公司）會計亦稱：當時沒有注意聽到空地轉租之 事（見原審卷第84頁），證人即仲介兩造簽約之魏光煥亦稱 ：其不知道、不清楚、沒有過問上訴人有無同意空地轉租等 語（見原審卷第86頁、第87頁反面），則被上訴人辯稱：上 訴人同意其空地轉租，即等同於免除被上訴人重建建物之義 務云云，尚難逕信。 ⑵審諸證人楊哲政證稱：在不會被拆的情形下，其還是想蓋鐵 皮屋，系爭租約租賃期間20年就是因為要興建建物等語（見 原審卷第80頁反面、第81頁反面），又證人方麗蕊證稱：廣 達公司係以搭建鐵皮屋為營業，楊哲政與被上訴人合夥搭建 鐵皮屋，系爭租約租金曾由廣達公司開立支票支付予上訴人 ，手寫系爭條款時，被上訴人與楊哲政仍有打算要再蓋鐵皮 屋等語（見原審卷第82頁正反面、第83頁反面、第84頁）， 證人魏光煥亦稱：兩造當時約定，如果有辦法搭鐵皮屋就恢 復原來租金，如果搭不起來就租金減半，兩造都減少損失（ 見原審卷第86頁），且由上訴人於105 年9 月10日、11月24 日透過LINE向方麗蕊表示：空地出租與當初訂約不符，訂約 是以搭建為主，「租金降兩萬一（是拆在等待建時的這一段 時間的方便法）」等語（見原審卷第51頁），可見兩造仍維 持以搭建建物為租賃契約之主要目的，上訴人僅同意寬限重 建期間不限於半年，而寬限期間被上訴人應給付一半租金即 每月2 萬1000元予上訴人，上訴人仍有權請求被上訴人在系 爭土地上搭建建物，及回復租金為每月4 萬2000元，以平衡 兼顧雙方之權益。 ⑶又依系爭租約註：「本租賃契約於租期屆滿日，若無續約， 地上建築物歸予甲方所有」（見原審卷第13頁），上訴人據 此約定，於租期屆滿時得取得地上建物所有權。而參諸上訴 人所提內政部不動產資訊平台關於鄰近土地租金每坪149 元 （見原審卷第52頁），依系爭土地面積2092平方公尺換算63 2.83坪計算租金可達9 萬4292元【計算式：2,092 ×0.3025 ×149 ＝94,292，元以下四捨五入】，遠高於系爭租約約定 月租4 萬2000元及系爭條款約定之2 萬1000元。可見上訴人 以低於市價之租金出租系爭土地予被上訴人，主要目的在於 租期屆滿後取得被上訴人在系爭土地上已興建之地上建物。 而依證人方麗蕊、楊哲政前揭證詞，堪認被上訴人有興建地 上建物之資源及能力。則上訴人主張：因被上訴人有興建鐵 皮屋之資源及能力，租期屆滿時其得取得建物所有權，始以 低價出租系爭土地予被上訴人，租期長達20年，不可能以系 爭條款免除被上訴人重建地上建物之義務等語為可取。被上 訴人抗辯上訴人同意其得按月給付租金2 萬1000元，轉租空 地，而無須再搭建建物云云，顯與系爭租約之目的不符，並 非可取。故上訴人主張：其仍得請求被上訴人重建鐵皮屋並 回復每月租金4 萬2000元等語，應為可採。 ㈡兩造所訂系爭條款既未免除被上訴人重建建物之義務，僅寬 限重建建物期間不限於半年及於等待期間被上訴人應給付租 金2 萬1000元，則被上訴人重建建物之給付義務成為無確定 期限之債。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限， 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 229 條第2 項前段及第254 條分別定有明文。換言之，在給 付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付 而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當 期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法 院90年度台上字第2216號判決意旨參照）。又催告屬意思通 知之性質，其效力之發生，應準用民法關於意思表示之規定 （最高法院41年台上字第490 號判例意旨參照），而民法第 95條第1 項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以 通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已 居可了解之地位即為已足（最高法院54年台上字第952 號民 事判例意旨參照）。查上訴人於105 年9 月9 日透過LINE訊 對話向方麗蕊表示：被上訴人依系爭租約約定，應搭建地上 建物並自106 年3 月20日起回復租金為4 萬2000元，如不搭 建建物，則自106 年3 月20日解除契約等意思內容（見原審 卷第51頁），經方麗蕊轉達楊哲政，楊哲政轉達予被上訴人 ，據方麗蕊、楊哲政證述明確（見原審卷第81、84頁），惟 被上訴人未搭建地上建物，又因上訴人拒絕受領106 年3 月 20日至107 年3 月19日每月租金2 萬1000元，被上訴人於10 6 年2 月23日以郵局存證信函催告被上訴人受領租金（見原 審卷第14-16 頁），足證上訴人於105 年9 月間催告被上訴 人重建建物之意思通知已達到被上訴人，被上訴人至106 年 2 月間仍未重建，亦不回復給付租金每月4 萬2000元，堪認 被上訴人就重建地上建物及每月租金4 萬2000元之給付義務 ，均因上訴人催告而於106 年3 月20日起陷於給付遲延。上 訴人再於106 年4 月13日發函催告被上訴人於3 個月內復建 地上建物，逾期則系爭租約終止，有律師函及郵件收件回執 為證（見原審卷第20-22 頁），堪認已給予被上訴人相當之 履行期限催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即 為終止，係附有停止條件之終止租約之意思表示，如被上訴 人逾期仍不履行，則條件成就，即發生終止租約之效力，無 須再另為終止租約之意思表示（最高法院87年度台簡上字第 7 號判決意旨參照）。故被上訴人於同年月17日收受該函後 ，仍怠於復建地上建物，則上訴人主張於催告3 個月履行期 限屆滿即106 年7 月17日時，系爭租約業已終止，應為可採 。至於上訴人先位主張依上開LINE對話所為意思表示，系爭 租約應於106 年3 月20日終止云云，然揆諸前揭說明，上訴 人於105 年9 月9 日所為僅係定期催告被上訴人重建地上建 物之意思通知，尚不得即行終止契約，上訴人主張系爭租約 於106 年3 月20日終止云云，難認可取。 ㈢系爭租約既於106 年7 月17日終止，則上訴人依民法第455 條、第767 條第1 項、第179 條等規定，請求被上訴人返還 系爭土地，並按月給付相當於租金之不當得利4 萬2000元， 即屬有據。又上訴人既係請求被上訴人給付「每月」所受相 當於租金之不當得利，自係以被上訴人無權占用系爭土地繼 續滿1 個月時始告發生，則上訴人應自106 年8 月18日起， 按月於每月18日給付相當於月租金之不當得利予上訴人。並 因上訴人於106 年8 月18日提起本件訴訟為請求及催告（見 原審卷第2-7 頁），即自106 年8 月19日起，於每月19日發 生遲延給付之效果，上訴人自得請求被上訴人給付法定遲延 利息。從而，上訴人請求被上訴人自106 年8 月18日起，按 月於每月18日給付相當於月租金之不當得利，並各自該月19 日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之法定遲延利息， 應屬可採，逾此範圍之利息請求則無理由。 ㈣再者，上訴人已於105 年9 月9 日催告被上訴人重建地上建 物並自106 年3 月20日起應回復給付租金每月4 萬2000元， 則揆諸前揭說明，被上訴人自106 年3 月20日起就每月租金 4 萬2000元亦陷於給付遲延。從而，上訴人依終止前之租賃 契約關係，請求被上訴人給付自106 年3 月20日起至同年7 月17日止，按每月租金4 萬2000元計算尚欠租金16萬3800元 【計算式：42,000×（3 ＋27/30 ）＝163,800 】，亦屬有 據。被上訴人雖將106 年3 月20日起至107 年3 月19日止每 月租金2 萬1000元合計25萬2000元提存於原法院，有提存書 為證（見原審卷第26頁），然其提存之原因事實與租金每月 4 萬2000元之債之本旨不符，不生清償之效力。至於上訴人 又主張被上訴人應於1 年合理期間內即105 年3 月20日前重 建建物但遲未為之，故其得請求被上訴人給付105 年3 月20 日至106 年3 月19日短少每月租金2 萬1000元合計25萬2000 元云云。惟上訴人並未提出積極證據證明被上訴人有於105 年3 月20日前重建建物之義務，則其主張租金自105 年3 月 20日起回復為每月4 萬2000元難認可採。從而上訴人請求被 上訴人給付105 年3 月20日起至106 年3 月19日止短少租金 每月2 萬1000元之請求並無理由。 八、綜上所述，上訴人於系爭租約終止後，依民法第455 條、第 767 條第1 項前段、第179 條規定，請求被上訴人返還系爭 土地，並自106 年8 月18日起至返還系爭土地之日止，按月 於每月18日給付4 萬2000元，及各自該月19日起至清償日止 ，均按週年利率5 ％計算之利息，並依租賃契約關係，請求 被上訴人給付租金16萬3800元，及自起訴狀繕本送達翌日即 106 年9 月14日（見原審卷第28頁之送達證書）起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾 此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許 部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許 部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，然 結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨就該部分仍執陳詞 指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由。又兩造均陳明 願供擔保聲請准、免假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 30 日 民事第二十五庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 王本源 法 官 林晏如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 9 月 2 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。