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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第936號 上　訴　人　吳薏文 訴訟代理人　呂偉誠律師 　　　　　　游聖佳律師 被　上訴人　世達建設股份有限公司 法定代理人　林錦雲 被　上訴人　杰林建設有限公司 法定代理人　邱文玲 共　　　同 訴訟代理人　陳豪杉律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107 年10月26 日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第983 號第一審判決提起上 訴，本院於民國108 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國96年10月18日簽署土地合作興建房 屋契約書（下稱合建契約），約定由上訴人提供其所有坐落 於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（應有部分4 分 之1 ，下爭系爭315 土地），被上訴人出資興建12樓以上及 地下3 層之房屋（下稱本合建案），再於99年6 月11日簽署 協議書（下稱系爭協議書），又於99年11月25日簽署分屋協 議書（下稱系爭分屋協議），由上訴人分得F區9樓，被上訴 人並辦理變更設計興建地上15層地下4 層之大樓（下稱系爭 大樓）。被上訴人於99年11月10日取得建造執照，於104 年 6 月始取得使用執照，由上訴人分得9F之7房屋、9F之8房屋 （下稱系爭9F之7房屋、系爭9F之8房屋，下合稱系爭房屋） ，但被上訴人遲未依約辦理交屋，並有屋內坪數不足（主建 物及露台）、公共設施比率超過約定比例、逾期完工、積欠 土地價差補貼款及地價稅、房屋瑕疵未修繕、減損房屋價值 等情。爰：㈠擇一依系爭合建契約第2 條第2、3款、系爭協 議書第1 條約定、民法第354、359、360 條或同法第227 條 第1 項、第226 條規定，請求被上訴人找補面積不足新臺幣 （下同）131萬8,080元；㈡擇一依系爭合建契約第2 條第1 、3 款、系爭協議書第1 條約定、民法第354、359、360 條 或同法第227 條第1 項、第226 條規定，請求被上訴人賠償 公設過高損害134萬8,742元；㈢依系爭協議書第3 條約定， 請求被上訴人給付逾期完工賠償199萬1,797元；㈣依系爭協 議書第4條約定，請求被上訴人給付土地差價補貼款54萬7,2 00元；㈤依系爭合建契約第8 條約定，請求被上訴人給付10 0-105 年地價稅3萬1,223元；㈥擇一準用民法第354、359、 360 條或同法第227 條第1 項、第226 條規定，請求被上訴 人賠償系爭房屋之瑕疵45萬4,153 元；㈦依系爭合建契約第 17條約定，請求被上訴人加倍賠償損失。並聲明：㈠被上訴 人應給付上訴人1,146萬3,990元，及自106 年2 月16日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告 假執行。（未繫屬本院者，不予贅述） 二、被上訴人則以： ㈠系爭合建契約、協議書簽署時，被上訴人仍在整合基地，設 計圖說尚未確定，兩造乃以上訴人參與合建基地之基地面積 換算上訴人應分得之建物總面積約為56坪，並依上訴人之要 求約定室內面積（不含附屬建物面積）為40坪，公設面積則 僅記載上限比例，並非計算上訴人分得之房屋面積排除附屬 建物面積；其後系爭分屋協議書則明訂最終分得面積應依主 管機關核准之面積為準，均未約定計算找補時不計入附屬建 物面積，亦未約定倘上訴人取得之建物逾56坪時，無須找補 予被上訴人，上訴人實際分得主建物面積為39.8059 坪，不 足面積為0.1941坪，依系爭合建契約第2 條約定以被上訴人 公開銷售第一次表列單價九折計算之；露台依法屬不得辦理 所有權登記，只能依現況丈量，不論是否有欄杆區隔均為露 台，經鑑定後不足面積為2.5 坪，惟露台價值以室內面積三 分之一計算之，實屬過高。 ㈡系爭房屋辦理建物登記時分為主建物、附屬建物、公有設施 ，公有設施面積則由地政機關依法計算配賦，並以建物總面 積計算之，被上訴人依系爭合建契約約定以整戶分屋為原則 ，將系爭房屋分配予上訴人，並依竣工圖、主管機關測量結 果就主建物、附屬建物為登記，及依法辦理公共設施之登記 ，該部分既登記予上訴人，且契約並未約定以56坪之比例計 算公共設施之面積，則就所有權人記載高於公有設施比例30 %始由被上訴人負擔之，故系爭房屋坪數為68.006坪，30%公 共設施20.4018坪，權狀登記之公有設施面積20.9703坪較之 多0.5685坪，此部分應由被上訴人負擔。 ㈢本合建案於99年11月10日申請建造執照時，系爭315 土地未 列入建築基地，且因臨地同段327-4、327-5地號土地（下稱 系爭327-4、327-5土地）面積小於法定最小建築面積，屬畸 零地，依臺北市畸零地自治條例規定，須與該2 筆土地進行 畸零地協調，而先行以同段328地號等6筆土地申請建造執照 ，旋遭臺北市政府要求進行畸零地協調，迄至100 年9 月20 日臺北市政府都市發展局（下稱都發局）始核准包含系爭31 5 土地內之20筆土地單獨建築，因而於101 年1 月16日獲准 第一次變更設計，是系爭協議書始約定簽訂後三年內完成其 他私有土地之合建，雖未就系爭合建契約文字修正，然真意 應為以被上訴人整合完成後始開始興建；被上訴人以100 年 9 月23日申報開工係為符合建築法第54條之規定，以免建造 執照作廢而須重新申請，申報開工僅有簡單整地工程，應以 都發局同意變更設計後，進行實際放樣勘驗程序作為完工期 限之起算日方為適宜。 ㈣系爭房屋除橫樑經認定未依法變更外，其餘並未認定有瑕疵 ，橫樑部分變更設計業經上訴人同意；上訴人所提出之天花 板、儲物櫃、玄關櫃、高櫃均非系爭合建契約所約定之內容 ，所稱之缺失即非系爭合建契約約定被上訴人應履行之義務 ，另牆面部分除膨拱之類確屬瑕疵外，其餘亦非系爭房屋之 瑕疵；況上訴人已辦理複驗，顯見被上訴人確已修繕完畢， 而上訴人較之其他住戶辦理多次驗收，可知所稱之瑕疵均為 上訴人擅自主張，而無理由。 ㈤土地差價補貼款及地價稅部分，則因被上訴人已於104 年10 月18日通知上訴人辦理交屋，依約已毋庸給付，且地價稅應 由上訴人自行負擔。 ㈥系爭合建契約第17條約定加倍賠償僅限於被上訴人違約不建 時，不及於其他違約情形，否則何以約定依上訴人應分得建 物、坪數計算之理，縱使有亦應酌減。 ㈦上訴人分得之房屋坪數為68.006坪，較之系爭協議約定之56 坪為多，扣除應找補予上訴人之主建物面積、公有設施，上 訴人依約應找補予被上訴人為11.4375坪，依公開銷售第一 次表列單價九折計算，上訴人應給付627萬9,175元，予以抵 銷等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提 起一部上訴，並擴張上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二 項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡被 上訴人應給付上訴人1,146萬3,990元，及自106 年2 月16日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准 宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（ 逾此部分未據不服，業告確定） 四、兩造不爭執事項（見本院卷第181 頁）： ㈠兩造於96年10月18日簽署系爭合建契約，約定上訴人提供所 有系爭315 土地，由被上訴人出資合作興建大樓（下稱系爭 大樓）（原審卷第15-21頁）。 ㈡兩造於99年6 月11日簽署系爭協議書，同意就系爭合建契約 部分內容，修正如系爭協議書條款（原審卷第22頁）。 ㈢被上訴人以坐落於臺北市○○區○○段0小段327、327-3、3 27-6、328、329、329-1地號土地為基地，申請興建建築物 ，由都發局於99年11月10日核發99建字第0425號件建造執照 ，被上訴人於100 年4 月26日申請第一次變更設計，包含增 加系爭315 土地等20筆土地為基地，都發局於101 年1 月16 日核准（原審卷第90-93頁）。 ㈣兩造於99年11月25日簽署系爭分屋協議書，約定上訴人同意 合建分得9樓F區1 戶，分屋圖樣及房屋面積僅供參考，以主 管機關核准之使用執照及總登記面積為準，有差額時，依系 爭合建契約規定互為找補（原審卷第23頁）。 ㈤都發局於104 年6 月1 日核發系爭系爭大樓104年使字第014 9 號使用執照（原審卷第24頁）。 ㈥被上訴人於104 年10月13日以光武郵局000607號存證信函通 知上訴人，系爭大樓已於104 年6 月30日接通水電可辦理交 屋驗收，請上訴人於期限內繳納契稅，若未繳納無法辦理過 戶及點交房屋，若不點交房屋，不得將點交房屋之責任歸於 被上訴人，從此被上訴人將不再按月支付補貼款給上訴人， 該存證信函經上訴人於104 年10月19日收受（原審卷第94-9 8 頁）。 ㈦上訴人於104 年11月16日螢橋郵局存證號碼000190號存證信 函回覆被上訴人，其迄未收悉被上訴人交屋驗收之書面通知 ，請被上訴人就有關兩造權益事項，依約以書面掛號通知上 訴人知悉（原審卷第31-33頁）。 ㈧兩造於105 年1 月3 日就坐落於臺北市○○區○○段0○段0 000 號即門牌號碼臺北市○○街○○○弄○號9樓之7房屋即系爭 9F之7房屋、同小段2339號即同址9F之8房屋即系爭9F之8 房 屋進行初驗；於105 年8 月13日進行複驗。系爭房屋於104 年11月12日以買賣為原因登記為上訴人所有，系爭9F之7 房 屋登記總面積為38.14平方公尺、陽臺3.59平方公尺、雨遮 2.28平方公尺，共有部分為同小段2422建號（面積4,216.74 平方公尺、權利範圍465/100000）；系爭9F之8 房屋登記總 面積為93.45平方公尺、陽臺8.17平方公尺、雨遮9.86平方 公尺，共有部分為同小段2422建號（面積4,216.74平方公尺 、權利範圍1179/100000 ）；兩造於106 年7 月21日合意完 成交屋（原審卷第29-30頁、第99-100頁）。 ㈨被上訴人未給付自104 年11月起至106 年7 月止土地差價補 款及地價稅為58萬8000元。 ㈩系爭315 土地105年之地價稅為1萬5,334元（原審卷第45-51 頁）。 五、本院之判斷 兩造均同意簡化本件爭點之項目（見本院卷第183 頁），茲 分述如下： ㈠上訴人擇一依系爭合建契約第2 條第2、3款、系爭協議書第 1 條約定、民法第354、359、360 條或同法第227 條第1 項 、第226 條規定，請求被上訴人就面積不足為找補131萬8,0 80元，是否有據？ ⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院108年度台上 字第881號民事判決意旨參照）。查： ⑴系爭合建契約第2條第2、3 款約定「二、甲方（上訴人）分 得地上建物之坪數為50.5坪（室內實際建坪至少為35.3坪） ，外加8 坪之露台、地下平面車位乙位。三、甲方分得之房 屋由甲方選定，其樓層原則上優先為八樓、九樓或十樓，分 屋以整戶為原則，如不足或超出一完整使用單位時，則雙方 同意按乙方（即被上訴人）公開銷售之第一次表列單價之九 折為找補依據。」（見原審卷第12-13頁）。 ⑵系爭協議書前言「緣自甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方於 民國96年10月18日簽訂之『預定土地合作興建房屋契約書』 ，今經甲乙雙方協議，同意就上開契約書部分內容修正如下 ，此項修正取得先前相關之一切書面或口頭契約、協議、備 忘或約定」、第1 條約定「第2條第2款：『二、甲方（即上 訴人）分得地上建物之坪數為56坪【室內實際面積（主建物 ）至少為40坪，不含附屬建物面積】，外加露台至少8 坪、 地下平面車位（250cm×600cm）壹位。…」（見原審卷第22 頁）。 ⑶由上可知，系爭合建契約原約定上訴人分得之地上物為50.5 坪（室內實際建坪至少為35.3坪），外加8 坪之露台、地下 平面車位1 位，且由上訴人自行選定分屋位置，並以整戶為 原則，嗣後則協議修正系爭合建契約部分內容，其中第2 條 第2款將分屋坪數修正為「56坪」，主建物面積「至少為40 坪」、「露台至少為8 坪」及地下平面車位一位，原契約其 餘分屋位置及若有不足或超出，應以公開銷售之第一次表列 單價之九折為找補部分，則未為修正，是契約文字已明白記 載當事人之真意，自無須別事探求，而捨原契約未修正之條 款不予適用。 ⑷上訴人實際分得之房屋為系爭9F之7房屋、9F之8房屋，而依 建物登記第一類謄本（見原審卷第39-40頁），系爭9F之7房 屋面積為44.01平方公尺（主建物面積38.14平方公尺＋陽台 3.59平方公尺＋雨遮2.28平方公尺＝44.01平方公尺）、系 爭9F之8房屋面積為111.48平方公尺（主建物面積93.45平方 公尺＋陽台8.17平方公尺＋雨遮9.86平方公尺＝111.48平方 公尺），合計建物面積為155.49平方公尺，加計共有部分69 .323平方公尺（系爭9F之7房屋4216.74平方公尺×465/1000 00＝19.608，系爭9F之8房屋4216.74平方公尺×1179/10000 0＝49.715），總計224.813平方公尺即68.006坪（2 24.813 平方公尺×0.3025＝68.006坪，小數點三位以下四捨五入） ，主建物面積為131.59平方公尺即39.806坪【（38.1 4平方 公尺＋93.45平方公尺）×0.3025＝39.806坪】，共有部分2 0.970坪（69.323平方公尺×0.3025＝20.97坪），是系爭房 屋之主建物面積確實不足40坪。 ⑸系爭合建契約第2 條第3 款已約定，不足部分以公開銷售之 第一次表列單價之九折，則依訴外人信義房屋仲介公司所提 供之本建案公開銷售第一次表列單價表九樓房屋之平均單價 為60萬8,000 元（見本院卷第425 頁），據此計算被上訴人 應給付之主建物找補金額為10萬6,157元【（40－39.806） ×（60萬8,000元×90%）＝10萬6,157元，元以下四捨五入 ）】。 ⒉次按解釋契約，應探求當事人立約當時之真意，而真意如何 ，除於文義上及論理上詳為推求外，並應斟酌訂立契約當時 及交易上之習慣，本於經驗法則及誠實信用原則為斷定之標 準。查： ⑴依建築技術規則建築設計施工編第1 條第20項規定「露臺及 陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮 蓋物者稱為陽臺。」 。 ⑵遍查系爭合建契約、系爭協議書均未就露台為定義，而本合 建案係依建築相關法令申請建造執照，並於興建完成後取得 使用執照，再依登記相關法令為所有權第一次登記，則就露 臺之定義探求立約當時之交易習慣，本於經驗法則及誠實信 用原則，應認系爭合建契約第2 條第2 款、系爭協議書第1 條所稱之露臺即為依建築技術規則建築設計施工編所定義之 直上方無任何頂遮蓋物之平臺。 ⑶再參以本合建案使用執照所附之竣工圖（見原審卷第112 頁 ），系爭9F之8 房屋外有露臺之標示；原審委託財團法人新 北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）鑑定，該鑑定報 告結果記載依建築技術規則建築設計施工編第1 條第20項， 系爭9F之8 房屋欄杆範圍內外無頂遮蓋物之平臺為18.18 平 方公尺，約為5.5 坪（見鑑定報告第14頁），核與建築技術 規則建築設計施工編第1 條第20項規定之露台定義相符，堪 認上訴人所分得之系爭房屋露臺為5.5坪。 ⑷上訴人雖辯稱該露臺應僅及於該平臺之欄杆內云云。惟查， 依前述，露臺之定義僅為「直上方無任何頂遮蓋物之平臺」 ，與該平臺是否設置欄杆無涉；而系爭9F之8 房屋竣工圖上 所標示露臺部分尚有「雨遮」，依臺北市建築管理工程處10 8 年3 月19日函文「依內政部建築技術規則建築設計施工編 第1 條第20款之露臺及陽臺陽台規定及本處104 年6 月26日 營建法規研究小組地319 次會議紀錄（如附件），旨案平面 圖所標示『雨遮』為上方雨遮投影線範圍，其部分應屬『露 臺』。」（見本院卷第211 頁），可知雨遮部分不影響為露 臺之認定，故上訴人分得系爭房屋之露臺面積確實為5.5 坪 ，其上雨遮、欄杆均不影響露台之面積，上訴人前揭所辯， 不足為採。 ⑸又露臺雖非屬依法令可登記之建物面積，但露臺之價值經原 審委託新北市建築師公會鑑定，認約為房屋單價3分之1計算 即每坪21萬7,000 元（見外放鑑定報告第15頁），審酌露臺 非屬依法為所有權登記之面積，使用之效用不如建物室內面 積，然仍可增加生活空間使用，具有一定之經濟價值，是鑑 定報告認約為房屋單價約為市價3分之1計算應屬可採，上訴 人僅分得5.5坪，不足之2.5坪，應找補之價金為54萬2,500 元。 ⒊從而，上訴人依系爭合建契約第2 條第2、3款、系爭協議書 第1 條約定，請求被上訴人給付找補金額64萬8,657元。 ㈡上訴人擇一依系爭合建契約第2條第1、3款、系爭協議書第1 條約定、民法第354、359、360條或同法第227條第1項、第 226條規定，請求被上訴人就公設過高部分賠償損害134萬 8,742元，是否有據？ ⒈系爭合建契約第2條第1項約定「乙方承諾合建大樓之公設比 最高為百分之30，超過部分由乙方負擔，公設若未達百分之 30時，乙方承諾以室內面積補足。」（見原審卷第12頁背面 ），是由前揭文義可知，公設比百分之30係指以「合建大樓 」為據。 ⒉依建物登記第一次謄本，系爭9F之7房屋、系爭9F之8房屋所 登記之共有部分為69.323平方公尺約為20.97坪（系爭9F之7 房屋4216.74平方公尺×465/100000＝19.608平方公尺，系 爭9F之8房屋4216.74平方公尺×1179/100000＝49.715平方 公尺），系爭房屋主建物、附屬建物及共有部分總面積為68 .006坪，據此計算百分之30為20.402坪，上訴人分得之共有 部分超過0.568坪（20.97坪－20.402坪＝0.568坪），依約 應由被上訴人負擔，則被上訴人應找補之金額31萬0,810元 【0.568×（60萬8,000元×90%）】。 ⒊上訴人雖主張依系爭協議書第1 條約定，公設面積不得超過 16坪（即56×30%＝16.8 坪）云云。然依前述，所謂公設比 最高為百分之30業已於系爭合建契約中明定係以系爭大樓計 算出之公設比，而此部分亦經建築物所有權登記中明載於共 有部分面積；另系爭協議書第1 條僅約定主建物面積至少為 40坪，不含附屬建物面積，附屬建物部分依建築物登記第一 類謄本為陽台、雨遮（見原審卷第39-40 頁），與其他登記 事項共有部分之梯廳、戶外安全梯、一般安全梯、垃圾暫存 室、管理員室、防空避難室兼停車空間、自來水水箱、排煙 室、汙水機房、電信機房、台電配電室、發電機室、屋頂水 箱、停車空間、緊急升降機、乘客兼行動不便人員、排風機 房、進風機房、一般乘客升降機、雨水機房等27項不同，且 附屬建物之所有權亦登記予上訴人，此部分所有權既登記為 上人所有，自應計入上訴人應分得之建物坪數68.006坪，不 能僅以系爭協議書第1 條之約定遽認上訴人應分得56坪中主 建物面積40坪以外之面積即為公共設施之面積16坪，超過該 16坪即屬被上訴人應負擔之範圍，上訴人前揭抗辯，不足為 取。 ⒋從而，上訴人主張依系爭合建契約第2 條第1、3款、系爭協 議書第1 條約定，請求被上訴人給付找補金額31萬0,810元， 洵屬有據。 ㈢上訴人依系爭協議書第3 條約定，請求被上訴人給付逾期完 工賠償199萬1,797元，是否有據？ ⒈查： ⑴系爭合建契約第1 條約定之合建土地為同小段314、314-1、 318、319、320、321、322、323、324、325、326、327、32 7-3、327-4、328、329、329-1、330、331、332、333地號 等筆土地（見原審卷第12-13頁背面）。 ⑵系爭協議書第2 條約定：「第四條：『本約簽定後，乙方必 須於三年內完成其他私有土地之合建事宜，如尚有部分地主 未能參加合建，甲方同意以其所有地號○○○區○○段○○ 段地號315 ）與乙方於民國九十九年六月三十日前，已完成 與同地段313、313-1、314、314-1、318、319、320、321、 322、323、324、325、326、327、327-3、327-6、328、329 、329-1等地號之合建簽約之地號土地面積，作為合建興建 大樓之基地及申請建築。」（見原審卷第22頁） ⑶爭協議書第3 條約定「第十一條：本合約於核發建照日起， 甲方應於三個月內搬遷完畢，備齊地上辦理滅失拆除所需之 ㄧ切文件並用印，點交乙方辦理滅失拆除。乙方應於法定期 限內申報開工（得視實際狀況展延一次），並自開工日起11 00日曆天完成，以提出使用執照日申請為準，每逾期一天， 乙方按實際工程造價千分之ㄧ，按合建全部土地所有權人持 份比例加倍給予賠償。但如因中途法令變更、天災、戰爭、 甲方違反合約及不得歸究乙方責任之情事，則不在此限。」 （見原審卷第22頁）。 ⑷由上可知，系爭合建契約簽署時，已載明被上訴人尚需整合 其他私有土地之合建，嗣後並於系爭協議書內約定若於3 年 內未整合完，兩造同意以被上訴人於99年6 月30日已完成簽 約之地號土地面積作為本合建案之合建土地，顯見上訴人對 於本建案之基地於簽署系爭合建契約、系爭協議書時，尚需 整合、列入合建基地之範圍之事實知之甚詳。 ⒉次查： ⑴本合建案於99年11月10日取得99建字第425 號建造執照，該 建造執照記載之建築地點為系爭327、327-3、327-6、328、 329、329-1土地，不包含系爭315土地，新建一幢一棟地上3 層、地下0層，共2戶，並於100年9月23日申報開工，有建造 執照、使用執照可按（見原審卷第24、90-93頁）。 ⑵被上訴人世達建設股份有限公司於100 年4 月26日提出第一 次變更設計申請書，變更說明與理由並記載建築基地地號變 更為河堤段六小段313-1等20筆地號（含系爭315土地），經 都發局於100 年9 月20日同意前揭變更設計，並於101 年1 月16日獲准第一次變更設計申請之情，有建造執照、都發局 函及變更設計申請書可參（見原審卷第90-93、111-112頁） 。 ⑶都發局100 年9 月20日函文，內容略為「主旨：有關本市○ ○區○○段6小段313、313-1、314、314-2、315、318、319 、320、321、322、323、324、325、326、327、327-3、327 -4、327-5、327-6、328、329、329-1 地號等22筆土地申請 與同地段309-1、316-1、330、331、332、333、334、335、 33 6、337、338、339、340、341、342地號等15筆土地合併 使用案，請查照。…說明二：旨揭畸零地合併使用案，本局 依建築法第44、45、46條及『臺北市畸零地使用規則』第7 、8、9、11條規定通知土地所有權人召開調處會議，在考量 土地合併使用之完整性，且認為該建築基地確無礙建築設計 及市容景觀，經畸零地調處委員會決議依臺北市畸零地使用 規則第12條第1 款：『應合併之畸零地鄰接建築線，其面積 15平方公尺以下者。』及第4 款：『其他情形特殊經查明或 調處無法合併者。』規定，同意申請地保留327-4、327-5地 號等2 筆土地單獨建築」（見原審卷第111 頁）。 ⑷承上，本建案申請建造執照時，系爭315、同段327-4、327- 5 地號土地（系爭合建契約所約定之合建基地）等22筆土地 因與同段309-1 土地等15筆土地申請合併使用，其中又涉及 畸零地需經都發局同意是否合併使用或得單獨申請建築，堪 認本建案土地雖於99年11月10日已申請取得建造執照，然因 系爭合建契約第1 條約定之合建土地，涉及畸零地依法需經 都發局核准合併或單獨使用，而有不可歸責於被上訴人之事 由，始於100 年9 月20日取得都發局同意申請地保留同段32 7-4、327-5地號土地後單獨建築，而由被上訴人扣除前揭同 段327-4、327-5地號土地辦理建造執照第一次變更設計，納 入系爭315 土地等20筆土地做為本合建案之合建土地，是依 系爭協議書第3 條但書約定，該段期間應可不計入工期，則 本合建案之雖申報開工，但於都發局同意辦理第一次同意變 更設計日101 年1 月16日前，均可認定為不可歸責於被上訴 人事由扣除工期，據此計算完工日應為104 年1 月21日。 ⒊從而，本合建案使用執照上完工日為103 年12月24日，並未 逾越為104 年1 月21日，上訴人主張依系爭協議書第3 條約 定，請求被上訴人給付逾期完工賠償199萬1,797元，即屬無 據。 ㈣、㈤上訴人依系爭協議書第4 條、系爭合建契約第8 條約定 ，請求被上訴人給付土地差價補貼款及地價稅部分，業據兩 造同意協議簡化爭點以30萬元計算之（見本院卷第570 頁） 。 ㈥上訴人擇一準用民法第354、359、360 條或依同法第227 條 第1 項、第226 條規定，請求被上訴人就系爭房屋之瑕疵負 賠償責任，是否有據？ ⒈按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於 買賣之規定，民法第398 條定有明文。又物之出賣人對於買 受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無 滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契 約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之 規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其 價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減 少價金。民法第354 條第1 項前段、第359 條分別定有明文 。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易 觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者即為有瑕疵。 ⒉查，系爭合建契約1 條約定，上訴人提供系爭315 土地，由 被上訴人出資合作興建大樓；第3 條約定「本大樓由乙方擔 任起造人提出建造執照申請，甲、乙方應於建造執照核准後 20天內完成分屋，並決定起造人名義；乙方應依分屋協議於 開工前將起造人變更給甲方或甲方指定之人…」、第9 條第 2 項約定「基於保障本基地順利申請建照及興建完成及達到 相互產權保證需求，甲、乙雙方同意將基地內各自持有之土 地、建物及所有興建起造人名義共同信託移轉登記予金融機 構…」、第14條第2 項約定「本案房屋建築至屋頂結構體完 成時，甲方應將乙方所分得房屋應持分之土地面積移轉給乙 方或乙方指定之人…」（見原審卷第12-15 頁），及系爭9F 之7房屋、系爭9F之8房屋建物登記第一類謄本登記原因為買 賣（見原審卷第39-40 頁），堪認上訴人提供之系爭315 土 地與被上訴人出資興建之系爭大樓中上訴人分得之系爭9F之 7房屋、系爭9F之8房屋建物財產權互為移轉，而屬互易性質 ，準用買賣之規定。 ⒊上訴人主張橫樑部分： ⑴參以鑑定報告第16頁，竣工平面圖編號1 所示位置之屋頂橫 樑之寬度及高度，與使用執照之竣工圖不符，係將10之糞管 、排水管埋設於該處橫樑內，將來如發生該處糞管、排水管 堵塞、破損、滲漏情形時會有難以修繕之情形，且未經合法 變更設計申請，顯已影響上訴人使用系爭房屋，而有減少其 效用，堪認為系爭房屋之瑕疵，衡以被上訴人並未爭執該部 分為瑕疵且減損價值約為11萬2,100元（見本院卷第560頁） ，是此部分之價值減損以11萬2,100計算，洵屬有據。 ⑵被上訴人雖抗辯此部分業經上訴人同意云云，然依被證9之9 樓平面圖（見原審卷第144頁），其上僅記載「安裝木作天 花板界線」，無從知悉該部分橫樑之寬度、高度是否變更為 交屋時之施作範圍、是否未經合法變更，是縱使經上訴人同 意變更，被上訴人仍應依法申請變更設計，並施作與竣工圖 相符之橫樑，此部分所辯，即不足取。 ⑶至上訴人主張尚有橫樑瑕疵修繕之費用部分，然將來是否須 修繕、何時須修繕並無從認定，則此部分難認為物之缺點； 況該部分瑕疵業據上訴人主張為價值減損，而為瑕疵之一部 而應予賠償予上訴人，實難再主張修繕費用賠償上訴人。 ⒋上訴人主張系爭9F之7房屋、系爭9F之8房屋有瑕疵未修繕完 成，並提出初驗修繕單、複驗修繕單為證（見原審卷第29-3 0 頁）。查， ⑴初驗修繕單記載：系爭9F之7房屋「廁所排風管接至外牆倒 、廚房排油煙管位置抬高、曬衣架往上調、臥式下部鋁板」 ；系爭9F之8房屋「廚具瓦斯爐下最後抽屜不密和、地磚80 ×80彭拱（貼膠帶處×6處）、牆面油漆修補、廚房牆磚抹 縫。客戶建議：主臥鋁窗下半封鋁板」（見原審卷第29頁及 背面）。 ⑵複驗修繕單記載：系爭9F之7房屋「客戶建議：排油煙管往 上調、曬衣架往上提、臥室下部封鋁板（鋁窗）、廚房線版 封平（排油煙管需穿深）、鋁板天花因側氣窗無法施作、客 廳上方樑疑慮」；系爭9F之8房屋「臥室及主臥地磚（80× 80 ）膨拱4處、主臥鋁窗下部封鋁板、廚房冰箱預留空間位 置太小、臥室腳牆面裂紋、玄關門對面臥室樑太大、玄關門 對面臥室牆面裂紋、客廳牆面裂紋（全查）、全室牆面裂紋 」（見原審卷第30頁） ⑶是由上訴人所提出之前揭修繕事項，除地磚膨拱、牆面裂紋 、牆面油漆修補、廚房牆磚抹縫等屬系爭合建契約中房屋應 具備之品質外，其餘排油煙管往上調、曬衣架往上提、臥室 下部封鋁板（鋁窗）等均為住戶個人之需求，核與系爭合建 契約所約定之建材設備無關，此與證人即製作初驗修繕單、 複驗修繕單之工務經理周哲銘於本院審理時證稱系爭9F之8 房屋複驗修繕單項次1、4、6、7、8為瑕疵，其餘屬客戶建 議事項，非契約或圖說規範之範圍等語相符（見本院卷第39 0 、393 頁），是難認該部分為瑕疵，而有依約未履行之情 。 ⑷又證人周哲銘於本院審理時證稱：初驗修繕單、複驗修繕單 上客戶建議是客戶主觀意見陳述，而不是契約或圖說規範之 範圍，初驗修繕單上之記載非客戶建議部分，是我們確認過 為瑕疵，才記載，我們會派工修復，通知業主，再通知客戶 複驗，印象中複驗很多次，105 年8 月13日客戶並未同意複 驗驗收完成。瑕疵部分已經修繕完，否則客戶不會交屋，瑕 疵修繕費用是我們營造廠自行吸收，本件尚未交屋時，伊已 經離職，之後已無其他修繕，伊不清楚等語（見本院卷第39 0-394 頁）。是證人周哲銘雖證稱瑕疵部分已修繕完成，但 亦證稱尚未交屋前已離職，有無其他修繕不清楚等，是難以 證人周哲銘之證詞認地磚膨拱、牆面裂紋、牆面油漆修補、 廚房牆磚抹縫等瑕疵已修繕完成。 ⑸就系爭9F之7房屋、系爭9F之8房屋之牆面裂痕、油漆補土等 ，業據上訴人委由訴外人吳文進施工完成，並有報價單可按 （本院卷第251 頁），被上訴人亦不爭執因系爭9F之7 房屋 全室牆面裂痕支付1萬9,820元；系爭9F之8 房屋全室牆面裂 痕支付4萬9,550元（見本院卷第436 頁），是上訴人主張瑕 疵修繕部分6萬9,370元，洵屬有據。 ⒌從而，上訴人準用民法第354、359、360 條規定，請求被上 訴人給付18萬1,470元（11萬2,100元＋6萬9,370元），洵屬 有據。 ㈦上訴人依系爭合建契約第17條約定，請求被上訴人加倍賠償 損失，是否有據？ ⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文。又違約 金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者 以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制 債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不 履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務 ，或不履行之損害賠償；又約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額，民法第252條定有明文。至是否相當，應 依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債 務人若能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡 量之標準，倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院 自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金 而異（最高法院 106年度台上字第446號、101年度台上字 第74號判決意旨參照）。 ⒉查系爭合建契約第17條約定：「…如乙方違約或不建，乙方 應加倍賠償甲方因此之損失（賠償金額以乙方依本契約第二 條應分配給甲方之房屋、車位等坪數，並按實際市價計算） ，甲方並得沒收保證金及將乙方建築完成之建築物、材料一 併沒收，乙方不得藉故將材料、設備運出本工地，乙方所簽 署之購屋者買賣契約概由乙方負責，不得有損害甲方之權益 ，並放棄先訴抗辯權」（見原審卷第15頁背面），是前揭契 約文字係約定被上訴人「違約」或「不建」時，上訴人得沒 收保證金，被上訴人應加倍賠償上訴人因此之損失，堪認系 爭違約金為視為因不履行而生損害之賠償總額。 ⒊依前述，被上訴人確有土地差價及地價稅補貼款未給付、系 爭房屋之瑕疵等違約情事，是本院審酌系爭房屋業已交付上 訴人使用，且已完成所有權移轉登記，上訴人因前揭原因所 受之損害，僅為該段時間無法即時使用系爭房屋之損害，認 上訴人請求依系爭房屋價值計算違約金仍屬過高，應酌減為 前揭違約情事（即土地差價補貼款、地價稅、瑕疵賠償）應 賠償金額加倍計算之違約金96萬2,940元較為適當。 ㈧被上訴人辯稱以其對上訴人有找補款債權6,279,188元行使 抵銷權，是否有據？ ⒈系爭合建契約第2條第3款約定，分屋以整戶為原則，如不足 或超出一完整使用單位時，兩造同意按被上訴人公開銷售之 第一次表列單價之九折為找補依據（見原審卷第13頁），已 如前述，而依建物第一類登記謄本（見原審卷第39-40 頁） 上訴人實際配得68.006坪之房屋，為兩造所不爭執，扣除系 爭協議書第1 條約定，上訴人應分得之56坪（見原審卷第21 頁），及依系爭合建契約第2 條第1 款約定公設比超過30% 即0.568 坪由被上訴人負擔（見原審卷第11頁背面），上訴 人應依約找補被上訴人11.438坪，則以前述兩造約定每坪54 萬7,200元計算，本件上訴人應找補被上訴人625萬8,873元 （計算式：54萬7,200元*11.438=625萬8,873元）。 ⒉至上訴人主張雨遮、陽台不應計入找補情形云云，依前述， 系爭協議書第1 條約定主建物面積至少為40坪，雖記載不含 附屬建物面積，然此為計算主建物面積之方式，且附屬建物 部分依建築物登記第一類謄本為陽台、雨遮（見原審卷第39 -40 頁），與其他登記事項共有部分27項使用用途設施不同 ，且附屬建物之所有權亦登記予上訴人，此部分所有權既為 上訴人所有，自應計入上訴人應分得之建物坪數56坪內；況 系爭合建契約第2 條第3 款並未記載附屬建物不列入找補範 圍，僅以整戶計算為原則，是上訴人主張附屬建物不列入找 補面積云云，不足為採。 ⒊綜上，被上訴人應找補、賠償上訴人之金額為240萬3,877元 （面積找補金額為64萬8,657元、公設比找補金額31萬0,810 元、土地差價補貼款及地價稅30萬元、系爭房屋瑕疵18萬1, 470元、違約金96萬2,940元），被上訴人以前揭625萬8,873 元予以抵銷，即無庸給付上訴人前揭賠償金額。 六、綜上所述，上訴人依系爭合建契約第2 條第2、3款、第17條 、系爭協議書第1、3、4、8條約定、準用民法第354、359、 360條規定，請求被上訴人給付1,146萬3,990元，及自106年 2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無 據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 馬傲霜 法 官 林玉蕙 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。