臺灣高等法院民事判決
107年度重上更一字第148號
上 訴 人 青田音樂文化事業有限公司
上 訴 人 福茂唱片音樂股份有限公司
共 同
訴訟代理人 陳美玲律師
葉偉立律師
上列
當事人間請求
損害賠償等事件，
上訴人對於中華民國103年5月27日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第863號第一審判決提起一部上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於109年6月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人福茂唱片音樂股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分
假執行之
聲請，
暨訴訟費用（除確定部分外）之
裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人福茂唱片音樂股份有限公司新臺幣肆佰零玖萬貳仟柒佰壹拾陸元，及自民國一○一年七月十三日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人福茂唱片音樂股份有限公司負擔二十分之五，上訴人青田音樂文化事業有限公司負擔二十分之四，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人福茂唱片音樂股份有限公司以新臺幣壹佰參拾柒萬元或同面額之上海商業銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供
擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰零玖萬貳仟柒佰壹拾陸元為上訴人福茂唱片音樂股份有限公司
預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、不變更
訴訟標的，而更正事實上之陳述者，
非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第256條規定即明，依同法第463條規定，於第二審程序
準用之。上訴人於原審主張：以被上訴人民國99年度演藝活動淨收入總額新臺幣（下同）7,494萬1,670元之40％計算，上訴人青田音樂文化事業有限公司（下稱青田公司）將其中6/8讓與上訴人福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司），則青田公司自100年7月5日至102年5月4日共22個月
期間之所失利益為1,373萬9,306元，福茂公司於該22個月期間之所失利益為4,121萬7,919元（見原審㈢卷第27頁背面之民事辯論意旨狀第48頁所示）。
嗣於本院改稱：以被上訴人92年度至99年度演藝活度淨收入平均計算，青田公司將其中6/8讓與福茂公司，則青田公司自100年7月5日至104年2月8日共43個月期間之所失利益為1,531萬4,780元，福茂公司於該43個月期間之所失利益為4,594萬4,339元；另青田公司將未能發行第7張專輯之所失利益900萬0,945元全部讓與福茂公司，福茂公司受有900萬0,945元之所失利益等語（見本院㈠卷之更一附表4所示、本院㈢卷第254、245、252頁之民事綜合辯論意旨狀第36、27、34頁）。核其所為，屬不變更訴訟標的而更正所失利益之事實上陳述，非為訴之變更或追加，
合先敘明。
二、當事人於第二審不得提出新攻擊或
防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。
本件經最高法院發回更審後，福茂公司於本院提出更一上證2至更一上證6之書證（見本院㈠卷第123至151頁），係為
佐證附表所示詞曲著作權人之授權範圍及條件，
核屬其就支出詞曲費所受損害攻擊方法之補充，依
上開規定，應許其提出。
貳、實體方面
一、上訴人主張：青田公司於91年1月21日與被上訴人簽訂合約書（下稱
系爭合約），約定合約有效期間自91年1月21日起至95年9月1日止，若未在該期間內錄製完成10張國語演唱專輯，則合約期間延長至10張演唱專輯發行完畢日後3個月。嗣青田公司將演唱專輯發行權、經紀權委託訴外人光合作用音樂有限公司（下稱光合作用公司）行使，光合作用公司再委託福茂公司（與青田公司則合稱為上訴人）行使，均經被上訴人同意。
詎被上訴人於福茂公司著手製作第7張演唱專輯（下稱第7張專輯）及青田公司已投入相當心力訓練、培養被上訴人之際，以100年7月4日
存證信函（下稱系爭存證信函）通知青田公司終止系爭合約，係不利於上訴人之時期終止契約，應依
民法第549條第2項規定負
損害賠償責任。福茂公司製作第7張專輯而支出附表所示150萬6,951元（下稱系爭款項），青田公司因被上訴人終止系爭合約，致該專輯無法製作完成，而對福茂公司負有損害賠償責任，
爰將對被上訴人此部分損害賠償
債權讓與福茂公司，福茂公司自得請求被上訴人賠償該部分所受損害150萬6,951元。又青田公司因被上訴人終止系爭合約，受有未能發行第7張專輯可得之利益900萬0,945元，青田公司已將該部分所失利益之損害賠償債權全部讓與福茂公司；另青田公司自100年7月5日至104年2月8日止共43個月期間，預期可獲得被上訴人演藝活動淨收入40％之利益，因被上訴人終止系爭合約，青田公司受有該部分所失利益，爰將該部分損害賠償債權6/8即對被上訴人請求演藝活動淨收入30％即4,594萬4,339元
債權讓與福茂公司，福茂公司就900萬0,945元、4,594萬4,339元之所失利益，
一部請求450萬元。青田公司就上開43個月期間所受10％之所失利益1,531萬4,780元，一部請求151萬元
等情。爰依民法第549條第2項規定，求為命被上訴人給付青田公司151萬元、給付福茂公司600萬6,951元（計算式：0000000+0000000＝0000000），並均加計自
起訴狀繕本送達
翌日起算法定
遲延利息之判決（原審就該部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。其餘部分均已確定，不予贅列）。其
上訴聲明為：（一）原判決除確定部分外，關於駁回下列第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）被上訴人應再給付青田公司151萬元、福茂公司600萬6,951元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供現金或等值之上海儲蓄商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：青田公司於伊終止系爭合約前之9年5個月期間，僅為伊發行6張專輯，且怠於處理伊之演藝事業，讓伊權益受損，伊終止系爭合約係因青田公司未能善盡
善良管理人責任所致，並無可歸責原因，且非於不利上訴人時期終止該合約。系爭款項
乃福茂公司為取得該等歌曲錄音製品權利及詞曲使用權利之成本費用，並非因被上訴人終止系爭合約所受損害。福茂公司支出「我的願望」、「折疊式夢想」、「漂浮」詞曲費後，仍得交由他人演唱而無損害；「Where is the light」已完成混音；訴外人蔡尚文就「眼睛裡的光（內地活動版本）」與其他製作完成之歌曲一併請款，應認該歌曲已製作完畢；「眼睛裡的光」、「磨損」等歌曲，伊已完成配唱，是否混音與伊
無涉；「暫停」、「洶湧」、「聽說」等歌曲，雖未完成混音，然已無須伊配合；福茂公司支出「沒有了」之混音費用，
堪認該歌曲伊已配唱並完成混音，
難認福茂公司受有系爭款項之損害。上訴人未證明其有何已定演藝活動、發行專輯之計畫，不得請求伊賠償演藝活動淨收入40％之所失利益、福茂公司亦不得請求伊賠償未能發行第7張專輯之所失利益等語，資為
抗辯。
三、青田公司於91年1月21日與被上訴人簽立系爭合約，約定合約有效期間自同年月21日起至95年9月1日止，如未能在系爭期間內錄製完成10張國語演唱專輯，合約有效期間延長至10張演唱專輯發行完畢日後3個月；被上訴人以系爭存證信函終止系爭合約，並於100年7月5日送達青田公司；福茂公司唱片製作流程依序略分為：a.製作企劃。b.唱片公司決定該張專輯音樂製作方向後開始進行詞、曲收歌工作。c.歌手試唱以決定該曲是否
適合歌手並決定曲調高低（即對Key) (歌手必須親自參與)。d.確定收錄的歌曲。e.決定製作人。f.進行編曲。g.請歌手配唱（歌手必須親自參與）。h .檢查配唱錄音、歌手唱得好不好（即音準/節拍/情感等問題）及歌詞是否要修改。i.歌手再補唱（若歌手唱得不好）。j.進行混音。k.專輯母帶的處理等事實，為
兩造所不爭執（見本院㈠卷第157、158、403頁），
堪信為真正。
四、上訴人依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償青田公司151萬元、福茂公司600萬6,951元各節，為被上訴人以上開情詞所否認。
經查：
（一）關於勞務給付之契約，不屬於
法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文。審諸系爭合約第10條記載：本合約有效期間內，青田公司擁有被上訴人的經紀權，青田公司應盡力推廣被上訴人於演藝有關的活動，被上訴人參加國內外各項登台演唱、電視、電影演出或拍攝廣告、宣傳性短片、封面、寫真集以及各種場合節目主持或幕後主唱等與演藝事業相關之所有活動，均須經由青田公司或青田公司所委託之第三方代為接洽安排，由上述所取得的費用後，青田公司扣除必要成本，例如：交通、人員、住宿及造型‧‧等之後，保留百分之七十給被上訴人，而保留百分之三十給青田公司。若有對被上訴人訓練課程的費用產生，其必須性及費用由青田公司負擔等內容；第11條記載：被上訴人在本合約期限內不可自行或與任何其他唱片公司或機構合作錄製發行國語或其他語言之有聲製品及音樂性視聽製品等內容；及第12條記載：被上訴人保證於本合約有效期限內未對其他
第三人簽訂與本合約相同或類似之授權等內容（分見原審㈠卷第23頁背面、24頁），可知於系爭合約
存續期間，被上訴人全權授權青田公司為其提供演唱、表演等訓練課程，及國內外演藝事業之經紀、媒介與管理，安排各種與演藝事業活動相關之演唱、演出、宣傳、主持、戲劇、廣告、寫真集等事項，代為收取
報酬及收益，並為被上訴人錄製專輯唱片，被上訴人則給付青田公司交通、人員、住宿及造型等必要成本，由青田公司逕自應交付被上訴人之收益中扣除，
堪認系爭合約確有青田公司為被上訴人提供勞務之性質。參以系爭合約前言記載：在本合約期間內，被上訴人為青田公司之專屬藝人，雙方基於平等互惠的原則，為青田公司錄製青田公司所要求之著作物產品，包括唱片、錄音著作、視聽著作及其他相關影音事業表現內容物等之製作及出版之事務等內容；第1條記載：本合約自簽約日起生效。有效期間自91年1月21日起至95年9月1日止，合約期間雙方應共同合作完成錄製被上訴人國語演唱專輯至少十張（每張專輯不得少於十首歌），但合輯、精選輯、單曲唱片及EP則不限數量，若在合約到期之前，青田公司、被上訴人雙方未能合作前述數量之被上訴人專輯唱片，則本合約將自動延長至所有被上訴人專輯製作唱片發行完畢，並配合每張專輯之至少3個月的宣傳期等內容；及第14條記載：被上訴人應於上述專輯唱片錄製期間，全力配合青田公司所安排之錄製工作等內容（分見原審㈠卷第22、24頁及背面）以觀，可見系爭合約係約定被上訴人應與青田公司共同合作完成錄製國語演唱專輯至少10張。佐以系爭合約第3條、第6條約定，被上訴人得領取發行專輯唱片之演唱酬勞及獎金等內容（分見原審㈠卷第22頁背面、第23頁）以察，可認被上訴人就專輯之配唱，負有提供勞務及完成一定工作之義務。是系爭合約所含演藝經紀、專輯唱片製作部分，具有相互依存關係，且專輯唱片製作屬演藝經紀之一部，系爭合約性質上屬於混合性勞務契約，依民法第529條規定，應適用關於委任之規定。按當事人之任何一方，得隨時終止
委任契約，民法第549條第1項定有明文。被上訴人以系爭存證信函向青田公司終止系爭合約，於100年7月5日送達青田公司（見上三所示），是系爭合約已於同日終止，可以確定。
（二）當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項定有明文。依系爭合約第10條、第11條分載：青田公司擁有被上訴人的經紀權，被上訴人參加與演藝事業相關之所有活動，均須經由青田公司或青田公司所委託之第三方代為接洽安排；青田公司有權將以上唱片或視聽產品交由第三者於全世界發行、銷售等約定（見原審㈠卷第23頁背面、第24頁）以觀，可見青田公司得將對被上訴人之經紀權、演唱專輯發行權委託他人行使。參以青田公司與光合作用公司於100年8月9日簽立之合約書、光合作用公司與福茂公司於103年1月30日簽立之合約書（見本院前審㈡卷第113至116頁、117至119頁）以考，足認青田公司係將對被上訴人之經紀權、演唱專輯發行權委託光合作用公司行使，光合作用公司再委託福茂公司行使，是福茂公司有安排被上訴人演藝工作、製作發行被上訴人演唱專輯之權利。而福茂公司於被上訴人終止系爭合約前，已為被上訴人發行6張專輯乙節，為被上訴人所無異詞（見本院㈠卷第157頁民事
陳報狀所示）。
參諸鐵腕音樂工作室函覆本院稱：該工作室所開立
發票日期為99年12月13日之發票，其對應的服務內容包含為福茂公司製作發行被上訴人第7張專輯之歌曲「暫停」、「洶湧」、「聽說」的製作人費用。伊有收取每首歌曲之製作人費用17萬8,500元（含稅）等語（見本院前審㈡卷第269頁）；證人朱敬然於本院證稱：伊是新歌有限公司的員工，擔任「Where is the light」的製作人。有約定該歌曲製作完成後，由福茂公司取得著作權。依新歌有限公司與福茂公司簽立之詞曲使用同意書（見本院㈠卷第127至128頁）第2條第3點約定，僅授權使用在「被上訴人的專輯裡面」等語（見本院㈠卷第210至211頁）；及福茂公司依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償其支出第7張專輯服裝造型費63萬元乙節，
業據本院前審判准確定等情（見該103年度重上字第553號判決第18、20頁所示）以考，足認福茂公司於被上訴人終止系爭合約前，即有著手製作被上訴人第7張專輯及預計發行之事實，至為明晰。嗣被上訴人於100年7月5日終止系爭合約，致青田公司受有不能發行該專輯可獲利益之損失，及應賠償福茂公司因支出製作該專輯費用之損害（詳後述），堪認被上訴人確係在不利於青田公司之時期終止系爭合約。被上訴人雖稱：青田公司於伊終止系爭合約前之9年5個月期間，僅為伊發行6張專輯，且怠於處理伊之演藝事業，讓伊權益受損，伊終止系爭合約係因青田公司未能善盡善良管理人責任所致，並無可歸責原因
云云。然系爭合約性質上屬於混合性勞務契約，依民法第529條規定，應適用關於委任之規定，依同法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，已如前述。倘被上訴人不認同青田公司對被上訴人演藝活動之處理態度，即可於第7張專輯尚未進行前終止系爭合約，其捨此不為，卻於福茂公司著手製作第7張專輯期間終止系爭合約，自難認有不可歸責於己之事由。以故，被上訴人辯以：其終止系爭合約係因不可歸責於己之事由所致云云，
要非可取。
（三）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。被上訴人係於不利於青田公司之時期終止系爭合約，青田公司得依民法第549條第2項規定請求損害賠償。佐諸青田公司、福茂公司與光合作用公司於101年5月20日簽立之和解協議書第1條第3項記載：因被上訴人為青田公司專屬藝人，就被上訴人拒絕履行系爭合約義務，青田公司將預期演藝活動淨收入之30％直接轉讓予福茂公司等內容；第2條第2項記載：就被上訴人拒絕履行系爭合約之義務，青田公司承認其應就該違約對光合作用公司及福茂公司負擔最終賠償責任，‧‧因此，青田公司將其得請求被上訴人賠償第7張專輯已投入成本與費用之損害賠償債權讓與福茂公司，以履行其損害賠償責任等內容（見原審㈠卷第39頁背面及第40頁）以考，堪認青田公司已將對被上訴人預期演藝活動淨收入30％之
請求權，及因第7張專輯無法發行而得向被上訴人請求之損害賠償（包括所受損害及所失利益）請求權，均讓與福茂公司，且據上訴人以起訴狀通知被上訴人（見原審㈠卷第14頁）。如青田公司因被上訴人終止系爭合約而得向被上訴人請求賠償，於上開讓與範圍內，自得由福茂公司逕向被上訴人請求賠償。
（四）依福茂公司與光合作用公司之合約書第2條第1項記載：被上訴人之專輯唱片由福茂公司負責製作，並負擔全部製作費用，其著作權為福茂公司擁有，福茂公司亦負責生產、宣傳、企劃及發行事宜，並負擔其必需之費用。‧‧用於該唱片上之詞曲使用費由福茂公司負擔等約定（見本院前審㈡卷第117頁）以考，可知被上訴人專輯內歌曲之著作權為福茂公司所有，製作費用、詞曲使用費應由福茂公司負擔。倘因被上訴人終止系爭合約，致歌曲無法製作完成而受有支出費用之損害，始得請求被上訴人賠償。茲就福茂公司附表之請求，分述如下：
１、福茂公司就「我的願望」詞曲費3萬1,500元、「折疊式夢想」曲費1萬8,900元，已支付予訴外人香港商百代音樂股份有限公司臺灣
分公司（下稱百代公司），及「折疊式夢想」詞費1萬2,600元，已支付訴外人葛瑞特音樂經紀有限公司（下稱葛瑞特公司），且該2首歌曲僅授權福茂公司使用於被上訴人之演唱等情，業據提出其與百代公司簽立之同意書、葛瑞特公司曲目報價資料、上海商業儲蓄銀行存款對帳單為佐（見本院㈠卷第123至125、147、369頁），堪信為真正，則福茂公司主張因被上訴人終止系爭合約，無法為被上訴人製作該2首歌曲，致喪失對該2首歌曲之使用權，受有「我的願望」詞曲費3萬1,500元、「折疊式夢想」曲費1萬8,900元、「折疊式夢想」詞費1萬2,600元之損害，自屬有據。
２、「聽說、聽說」（即是歌曲「聽說」，見本院㈠卷第411頁之民事辯論意旨㈢狀所示）詞曲費3萬1,500元、「Puppet Master（暫停）」詞曲費3萬1,500元、著作權費2萬8,000元、「洶湧」詞曲費3萬1,500元、「暫停、洶湧、聽說」製作人費53萬5,500元部分：審諸鐵腕音樂工作室負責人陳偉函覆本院稱：福茂公司製作發行被上訴人第7張專輯之歌曲「暫停」、「洶湧」、「聽說」，福茂公司一直沒有給指令把這3首歌曲完成，所以歌曲未混音，而未能完成全部製作程序，故每首歌曲的製作人費用減收後僅收取17萬8,500元（含稅）等內容（見本院前審㈡卷第269頁），可知該3首歌曲僅未完成混音。參以福茂公司唱片製作流程之進行混音階段（見上三所示），並無須被上訴人配合，則其未完成混音，與被上訴人終止系爭合約無關，尚難認福茂公司受有「聽說、聽說」詞曲費3萬1,500元、「Puppet Master（暫停）」詞曲費3萬1,500元、著作權費2萬8,000元、「洶湧」詞曲費3萬1,500元、「暫停、洶湧、聽說」製作人費53萬5,500元之損害。
３、「Where is the light」詞曲費3萬1,500元、製作人費21萬5,355元部分：依證人即新歌有限公司員工朱敬然於本院證述：伊擔任「Where is the light」的製作人，配唱結束，剪了第一個版本，也進行混音，交給福茂公司，有約定該歌曲製作完，由福茂公司取得著作權等語（見本院㈠卷第210至211頁）以觀，可知該首歌曲完成混音，已無須被上訴人配合，
難謂福茂公司受有「Where is the light」詞曲費3萬1,500元、製作人費21萬5,355元之損害。
４、福茂公司就「磨損」詞曲費3萬1,500元，已支出予訴外人福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂國際公司）；「眼睛裡的光」編曲費4萬4,100元，已支付予訴外人無限願景音樂工作室；及「眼睛裡的光」製作人費15萬7,500元、「磨損」製作人費15萬7,500元，已支付訴外人彎的音樂有限公司等節，業據提出匯款明細表、明細傳票、統一發票為佐（分見本院㈠卷第371至372、378至379頁；原審㈠卷第289頁），並有證人陳建良於本院證述：伊負責製作「眼睛裡的光」、「磨損」歌曲，有領到製作費，不含稅是1首15萬元，含稅要再加百分之5等語（見本院㈠卷第208至209頁），堪信為真正。
觀諸福茂公司提出其與福茂國際公司間之授權合約書內容（見本院㈠卷第129至131頁），可知「磨損」歌曲僅授權福茂公司使用於被上訴人之演唱。而依證人陳建良於本院證稱：「眼睛裡的光」、「磨損」的進度一樣，都配唱過，有剪接過1次，已經給公司聽了，聽了之後公司有表示可能要再配唱過，以其個人的經驗，通常第1次給公司聽過後，公司有百分之7、80的比例要求重新配唱，該2首歌曲還沒有進行到混音階段等語（見本院㈠卷第209至210頁）以觀，顯見「眼睛裡的光」、「磨損」歌曲，仍需被上訴人參與配唱，堪可確定。以故，被上訴人辯稱：伊就「眼睛裡的光」、「磨損」已配唱完成云云，並不足採。職是，福茂公司主張被上訴人於「眼睛裡的光」、「磨損」未配唱完成前，終止系爭合約，致不能完成該2首歌曲之製作，因此受有「磨損」詞曲費3萬1,500元、「眼睛裡的光」編曲費4萬4,100元、「眼睛裡的光」製作人費15萬7,500元、「磨損」製作人費15萬7,500元之損害，應屬有據。
５、福茂公司就「漂浮」詞曲費3萬1,500元，已支付予福茂國際公司，且該首歌曲僅授權福茂公司使用於被上訴人之演唱等情，業據提出匯款明細表、明細傳票、其與福茂國際公司授權合約書為佐（分見本院㈠卷第371至372、129至131頁），堪信為真實，則福茂公司主張因被上訴人終止系爭合約，無法為被上訴人製作該首歌曲，致喪失對該首歌曲之使用權，受有「漂浮」詞曲費3萬1,500元之損害，
即屬有據。
６、「沒有了」詞曲費3萬1,500元、吉他樂手費4,000元、大提琴樂手費4,000元、弦樂樂手費6,000元、製作人費用3萬3,333元、混音錄音室費用3,360元、1,470元部分：福茂公司主張已支出「沒有了」歌曲之混音錄音室費用，可認該首歌曲已進行混音而製作完成，並無須被上訴人再為配合，難認福茂公司受有「沒有了」詞曲費3萬1,500元、吉他樂手費4,000元、大提琴樂手費4,000元、弦樂樂手費6,000元、製作人費用3萬3,333元、混音錄音室費用3,360元、1,470元之損害。
７、福茂公司主張支付蔡尚文「眼睛裡的光（內地活動版本）」製作人費3萬3,333元，依其提出傳票號碼00000000000之勞務報酬單金額為9萬9,999元（見原審㈠卷第286頁），係支出「沒有了」、「眼睛裡的光（內地活動版本）」、「傷日快樂」製作人費各3萬3,333元（見原審㈠卷第272頁）。因蔡尚文就該3首歌曲請領之製作人費金額相同，而該「沒有了」歌曲已製作完成（見上６所述），另「傷日快樂」歌曲，兩造亦不爭執於系爭合約終止前已發行單曲（見本院㈠卷第158、403頁），可見該勞務報酬單併列之「沒有了」、「傷日快樂」，均係蔡尚文製作完成之歌曲，應可推認「眼睛裡的光（內地活動版本）」亦經蔡尚文製作完成，無須被上訴人再為配合，難謂福茂公司受有「眼睛裡的光（內地活動版本）」製作人費3萬3,333元之損害。
８、基此，福茂公司因被上訴人終止系爭合約，致歌曲無法製作完成而受有支出「我的願望」詞曲費3萬1,500元、「折疊式夢想」曲費1萬8,900元、詞費1萬2,600元、「磨損」詞曲費3萬1,500元、「漂浮」詞曲費3萬1,500元、「眼睛裡的光」編曲費4萬4,100元、「眼睛裡的光」製作人費15萬7,500元、「磨損」製作人費15萬7,500元之損害，合計為48萬5,100元（計算式：31500+18900+12600+31500+31500+44100+157500+157500＝485100），得請求被上訴人賠償。
（五）福茂公司得請求被上訴人賠償第7張專輯無法發行之所失利益360萬7,616元。
１、福茂公司於被上訴人終止系爭合約前，即有著手製作被上訴人第7張專輯及預計發行之事實，業經認定如上（二）所述，則福茂公司主張其發行、銷售該專輯預定之計劃，而有可得預期之利益，應可確定。
２、參諸被上訴人提出訴外人林隆璇於100年8月5日寄送之電子郵件記載：青田公司「2011年1-6月版稅」是實體專輯的版稅明細（見本院㈢卷第75至76頁）；及林隆璇於100年7月26日寄送附有「2011年1月-6月版稅」電子郵件所附Period 2011/1/1-2011/6/30統計表（下稱0630統計表）記載：專輯代碼70194、70194A、70196（即更一附表4所示實體第1張專輯）之累積銷售量依序為59,642、6,611、32,491；專輯代碼70199、70202、70203（即更一附表4所示實體第2張專輯）之累積銷售量依序為49,263、33,370、1,323；專輯代碼70213、70216（即更一附表4所示實體第3張專輯）之累積銷售量依序為40,521、40,548；專輯代碼70221、70223、70222、70224（即更一附表4所示實體第4張專輯）之累積銷售量依序為39,290、18,602、12、28；專輯代碼70229、70228、70230、70231（即更一附表4所示實體第5張專輯）之累積銷售量依序為5,653、20,739、16,655、5,869；專輯代碼79018、70243（即更一附表4所示實體第6張專輯）之累積銷售量依序為9,120、6,292等內容（見本院㈢卷第73頁）以考，可知該累積銷售量係青田公司就被上訴人已發行之6張專輯統計至100年6月30日止之實體銷售數量。佐以上訴人對被上訴人所提上開100年7月26日、同年8月5日電子郵件之形式上真正並不爭執（見本院㈢卷第80頁），則0630統計表當可資為上訴人主張被上訴人之6張專輯實體銷售數量之佐證。至上訴人以被上訴人6張專輯之實體銷售數量應如更一附表4所示，且包括數位銷售數量云云，然其未舉證被上訴人6張專輯截至107年12月31日止之實體及數位銷售數量若干，且所提之更一附表4，並無數位銷售數量及售價等記載，則其就超過0630統計表
所載被上訴人6張專輯實體銷售數量之主張，即不足採。基此計算（即以更一附表4之售價〈倘該售價低於0630統計表價格計算出之未稅價，則以更一附表4所載售價計算；如該售價高於以0630統計表價格換算之未稅價，則以該未稅價計算〉乘以上開實體銷售數量後，等於未稅之銷售額）：第1張專輯銷售額為3,436萬2,912元（計算式：〈348×59642〉+〈348×6611〉+〈348×32491〉＝00000000）；第2張專輯銷售額為2,952萬2,310元（計算式：〈348×49263〉+〈357×33370〉+〈352×1323〉＝00000000）；第3張專輯銷售額為2,821萬2,012元（計算式：〈348×40521〉+〈348【更一附表4之售價367，高於以0630統計表之價格365換算出之未稅價348〈365÷1.05＝348，小數點下四捨五入，下同〉，爰以348計算】×40548〉＝00000000）；第4張專輯銷售額為2,057萬3,762元（計算式：〈348×39290〉+〈1714×12〉+〈1905×28〉+〈367×18602〉＝00000000）；第5張專輯銷售額為1,703萬5,442元（計算式：〈348×20739〉+〈304【更一附表4之售價348，高於以0630統計表之價格318.75換算出之未稅價304〈318.75÷1.05＝304〉，爰以304計算】×5653〉+〈357×16655〉+〈367×5869〉＝00000000）；第6張專輯銷售額為557萬9,144元（計算式：〈362×6292〉+〈362×9120〉＝0000000），則被上訴人發行6張專輯之銷售額合計為1億3,528萬5,582元（計算式：00000000+00000000+00000000+00000000+00000000+0000000＝000000000），每1張專輯之平均銷售額為2,254萬7,597元（計算式：000000000÷6＝00000000），以100年度唱片出版業之同業利潤標準記載之淨利率16％（見本院㈠卷第187頁）計算之利益為360萬7,616元（計算式：00000000×16％＝0000000），應可資為上訴人主張福茂公司於系爭合約終止前已著手製作被上訴人第7張專輯，其因發行、銷售該專輯預定之計劃，而可得預期利益之證明。準此，福茂公司請求被上訴人賠償第7張專輯無法發行之所失利益360萬7,616元，應屬有據。
（六）青田公司自100年7月5日至104年2月8日止共43個月期間，並無預期可獲得被上訴人演藝活動淨收入40％之利益，福茂公司主張因被上訴人終止系爭合約，受有演藝活動之所失利益為4,594萬4,339元，一部請求450萬元，及青田公司主張因被上訴人終止系爭合約，受有演藝活動之所失利益為1,531萬4,780元，一部請求151萬元，均屬無據。
１、依系爭合約第10條所載：本合約有效期間內，青田公司擁有被上訴人的經紀權，青田公司應盡力推廣被上訴人於演藝有關的活動，被上訴人參加國內外各項登台演唱、電視、電影演出或拍攝廣告、宣傳性短片、封面、寫真集以及各種場合節目主持或幕後主唱等與演藝事業相關之所有活動，均須經由青田公司或青田公司所委託之第三方代為接洽安排等約定（見原審㈠卷第23頁背面）以觀，可知系爭合約並未約定被上訴人有接受青田公司或其委託之第三人所安排經紀演藝活動之義務。
２、上訴人就被上訴人於100年7月5日終止系爭合約前，確有接受福茂公司所安排經紀演藝活動等情，並未舉證
以實其說，難謂被上訴人有何依通常情形，或依已定計劃之演藝活動。參諸上訴人提出之100年6月29日通告表（見原審㈡卷第58頁）、訴外人稻草綜合製作有限公司（下稱稻草公司）101年5月7日出具之確認書及附件（見原審㈡卷第85、86頁）、中國丸美集團100年8月24日、100年9月14日電子郵件、拉芳集團100年7月27日電子郵件（見原審㈣卷第20至22頁）、廠商寄發之電子郵件、邀請函、福茂公司存證信函所列邀請工作明細、福茂公司寄予被上訴人之電子郵件等內容（見本院前審㈠卷第247至280頁）以考，並無被上訴人確實接受該演藝活動之記載。且依上訴人於原審所提民事準備㈥狀中陳稱：在100年7月5日以後，上訴人即未敢再承諾或接洽須由被上訴人參與之演藝活動或廣告代言等語（見原審㈡卷第44頁）以察，
益徵被上訴人於100年7月5日終止系爭合約後，亦無上訴人
所稱被上訴人有依通常情形，或依已定計劃之演藝活動存在，甚為明晰。上訴人不能證明青田公司有何依已定之計劃原本可預期取得之收益，係因被上訴人終止系爭合約而無從取得，其請求被上訴人賠償青田公司自100年7月5日至104年2月8日止共43個月期間就被上訴人演藝活動淨收入40％之利益，難認有據，福茂公司自無從因青田公司之讓與而取得對被上訴人演藝活動淨收入30％之利益，青田公司亦無該43個月期間可獲得被上訴人演藝活動淨收入10％之利益。
是以，福茂公司主張因被上訴人終止系爭合約，受有演藝活動之所失利益為4,594萬4,339元，一部請求450萬元，及青田公司主張因被上訴人終止系爭合約，受有演藝活動之所失利益為1,531萬4,780元，一部請求151萬元，均為無理由。
五、
綜上所述，福茂公司依民法第549條第2項規定，請求被上訴人給付409萬2,716元（計算式：485100+0000000＝0000000），及自起訴狀繕本送達（見原審㈠卷第47頁）翌日即101年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決該部分不當，為無理由，應駁回此部分之上訴。本判決第二項所命給付部分，兩造陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當
擔保金額准許之。另上訴人敗訴部分，該部分假執行之聲請，即失
附麗，應併予駁回。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。