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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重勞上字第3號 上　訴　人　馨洋行有限公司 法定代理人　陳錦堂 訴訟代理人　林見軍律師 被上 訴 人　陳佩郁 訴訟代理人　謝碧鳳律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國106 年10月13日臺灣臺北地方法院105 年度重勞訴字第43號第 一審判決提起上訴，本院於107 年8 月14日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人於原審起訴及本院主張：緣伊於民國（下同） 105 年4 月6 日與上訴人簽立契約（下稱系爭契約），約定 由伊擔任上訴人之品牌總監人員，負責品牌操作、行銷策略 擬定與建議以及所衍生之執行計劃等事項，對外無代表上訴 人之權限，工作上亦須受上訴人之指揮監督，每月薪資新臺 幣（下同）8 萬元，按月於次月5 日給付。又伊任職期間並 無不能勝任工作之情事，上訴人竟於同年8 月5 日以伊不能 勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款 規定終止系爭契約，顯不合法。再伊已於兩造調解時向上訴 人為給付勞務之通知，惟遭上訴人拒絕受領，依法上訴人應 給付自105 年8 月6 日起至105 年8 月31日止之薪資6 萬9, 333 元及自105 年9 月1 日起至其復職日止之每月薪資8 萬 元。此外，上訴人自105 年4 月6 日起至105 年8 月間止， 每月所提繳之退休金均有短少，總計短少1 萬1,844 元，及 應自105 年9 月1 日起至復職日止，按月提撥4,812 元至伊 勞工退休金個人專戶。爰依系爭契約、民法第487 條前段、 勞工退休金條例第31條第1 項規定，提起本件訴訟，並聲明 ：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；㈡上訴人應給 付被上訴人6 萬9,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢上訴人應自105 年9 月 1 日起至被上訴人復職日止，按月於次月5 日給付被上訴人 8 萬元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈣上訴人應提繳1 萬1,844 元至勞動部勞工 保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶；㈤上訴人應自 105 年9 月起至被上訴人復職日止，按月提繳4,812 元至勞 動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶；㈥前 開㈡至㈤部分，願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以下列情詞資為抗辯： ㈠因被上訴人於受僱期間，就所負責「波波小姐」案件之拍攝 工作，本應拍攝「完美版」與「隱形版」之穿戴影片，卻未 盡其監督、檢視職責，造成「波波小姐」案件僅拍攝有「隱 形版」穿戴影片，以及被上訴人未積極尋思行銷方式，於伊 多次請被上訴人進行網路行銷項目、網路平台項目及參展推 廣效益等評估及回報後均無回應，顯見被上訴人對執掌工作 並不積極用心。再者，被上訴人報請進修之課程均屬行銷基 礎，亦徵被上訴人行銷業務之學識及能力，實非無疑。是被 上訴人前開行為已符合勞基法第11條第5 款規定之確有不能 勝任工作之情形，則伊於105 年8 月5 日以不能勝任工作為 由，主張終止系爭契約，自屬合法有據。 ㈡再者，被上訴人受任為策略行銷經理／副理為行銷主管，該 工作係依其本身之專業能力為規劃進行，況其受領之薪資明 顯高於一般受僱員工之薪資，可知其對事務之處理具有相當 的獨立性，擁有相當自主權與裁量權，故兩造間之系爭契約 關係實應屬民法上之委任關係，而非屬勞基法之僱傭關係。 依此，伊自亦得依民法第549 條第1 項規定隨時終止，而伊 已於105 年8 月5 日為終止意思表示，倘認伊上開時點終止 不合法，伊亦於107 年3 月22日當庭為終止委任之意思表示 ，故兩造間之系爭契約關係確已不存在。 ㈢被上訴人受聘擔任伊之行銷主管，負責公司網站架設及行銷 推廣業務，惟伊於107 年3 月5 日收到被上訴人提出之勞工 保險被保險人投保資料表（明細）（下稱系爭勞保投保明細 ），經比對被上訴人履歷內容，始發現被上訴人所陳履歷多 有不實甚且有捏造情形，致伊因此有遭受詐欺情事，依民法 第92條規定，伊自得撤銷意思表示。伊已於107 年3 月22日 當庭為撤銷被詐欺之意思表示，是系爭契約亦因上訴人撤銷 被詐欺之意思表示而溯及自始當然無效。 ㈣另被上訴人履歷註明曾任職於沃華國際控股集團、樺霖廣告 、金牌小龍、香港商陽獅廣告、吾黨創意行銷、聚眾國際、 意庫行銷諮詢等公司，然經比對被上訴人之系爭勞保投保明 細始發現履歷內容除誇大不實外，還多所造假，被上訴人顯 係以積極的手段造假欺騙伊，而被上訴人之履歷真實與否， 涉及被上訴人能否勝任所擔任之工作之判斷。更何況，勞工 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害 之虞者，雇主也得不經預告終止契約。是被上訴人前開行為 應認亦符合勞基法第12條第1 項第1 款規定，且上訴人已於 107 年3 月22日當庭依上開規定終止系爭契約，故系爭契約 確已不存在，被上訴人之請求並無理由。 三、原審就被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。 四、查被上訴人於105 年4 月6 日與上訴人簽立系爭契約，約定 由被上訴人擔任上訴人之品牌總監人員，負責品牌操作、行 銷策略擬定與建議暨所衍生之執行計劃等事項，被上訴人每 月薪資為8 萬元，以及上訴人前為被上訴人已提繳之退休金 有短少，短少金額合計為11,844元等情，為兩造所不爭執（ 見原審卷第25頁、本院卷第113 頁、第345 頁），並有被上 訴人已繳納勞工個人專戶明細資料影本1 份在卷可稽（見原 審卷第11頁），堪信為真。 五、本件之爭點，厥為：㈠兩造間所訂立系爭契約之法律性質究 係委任抑或僱傭？㈡兩造間系爭契約是否業經上訴人依勞基 法第11條第5 款規定合法終止？㈢兩造間系爭契約是否業經 上訴人依民法第549 條第1 項規定合法終止？㈣上訴人是否 受被上訴人詐欺而與之訂立系爭契約？該意思表示是否業經 合法撤銷？㈤兩造間系爭契約是否業經上訴人依勞基法第12 條第1 項第1 款規定合法終止？㈥被上訴人請求確認系爭契 約之僱傭關係存在，並請求上訴人按月給付薪資、提繳退休 金暨補繳退休金差額，有無理由？金額若干？等項，茲析述 如下： ㈠兩造間所訂立系爭契約之法律性質究係委任抑或僱傭？ ⑴按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當 事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在 從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約 ，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係 不同。申言之，勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間之從屬 性，通常具有①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受雇主之人事監督、管理、懲戒或 制裁之義務。②經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。③組織上 從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目 的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。因此，公司經理 人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基 於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷 。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之 指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理 一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處 理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（ 最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照）。 ⑵上訴人主張被上訴人受任為策略行銷經理／副理為行銷主管 ，工作係依其本身之專業能力而為規劃進行，況其受領之薪 資明顯高於一般受僱員工之薪資，可知其對事務之處理具有 相當的獨立性，擁有相當自主權與裁量權，故兩造間系爭契 約應屬委任關係云云，為被上訴人所否認。經查：①上訴人 於原審審理時，對於兩造間之系爭契約關係乃係屬僱傭關係 之勞動契約乙節，並未加否認，僅抗辯業經上訴人依勞基法 第11條第5 款規定終止云云，是上訴人於上訴後始抗辯兩造 間系爭契約為委任契約之法律關係乙節，是否屬實，已非無 疑。②再者，上訴人雖有提出其組織架構圖（見本院卷第39 頁）以資證明被上訴人為行銷經理，兩造間系爭契約乃屬委 任關係云云。惟被上訴人已否認上開組織架構圖之真正，而 該架構圖乃私文書，於經上訴人證明其真正以前，亦難認具 有實質的證據力可言。況參酌上訴人當初為應徵條件時，已 載明「不需負擔管理責任」等語（見原審卷第71頁），再佐 以依上訴人所提出之攝影工作承攬合約之立約人甲方負責人 陳錦堂即上訴人之法定代理人，被上訴人僅列為「聯絡人」 乙節（見原審卷第33頁），以及於工作上亦必須受上訴人之 指揮監督等情，有卷附之往來電子郵件及通訊軟體對話截圖 可稽（見原審卷第35至38頁、第40頁、第95頁）；另被上訴 人申請參加培訓課程亦須經上訴人法定代理人之同意等綜合 以觀，益足認被上訴人之工作內容僅係受上訴人指揮、執行 上訴人行銷業務之部門主管而已，與委任契約之受委任人， 以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同甚明 。③至於受領薪資報酬之多寡，乃兩造合意之結果，與被上 訴人究係受僱於上訴人抑或係受上訴人之委任，彼此間並無 絕對之關連性，自無法僅因被上訴人所受領之薪資高於上訴 人其他員工，即謂兩造間係成立所謂之委任關係。因此，上 訴人雖又提出被上訴人所受領薪資與其他員工受領薪資一覽 表等資料為憑（見本院卷第311 至339 頁），然上開證據資 料仍無法逕採為有利上訴人之認定，依上所析，自無待言。 ⑶從而，被上訴人既係在從屬於上訴人之關係下，提供職業上 之勞動力，具有繼續性及從屬性，而由上訴人給付報酬，兩 造間所成立之系爭契約乃屬僱傭關係之勞動契約，尚非具有 經理權之委任契約甚明，上訴人所辯系爭契約乃委任契約， 非僱傭關係之勞動契約，並無勞基法之適用云云，自不足採 。 ㈡兩造間系爭契約是否業經上訴人依勞基法第11條第5 款規定 合法終止？ ⑴按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 ，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者 ，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履 行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動 契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上 字第2630號判決參照）。 ⑵上訴人稱被上訴人負責「波波小姐」案件之拍攝工作，本應 拍攝「完美版」與「隱形版」之穿戴影片，卻未盡其監督、 檢視職責，造成「波波小姐」案件僅有拍攝「隱形版」穿戴 影片乙節，為被上訴人所否認。惟按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 定有明文，而本件被上訴人既否認上訴人有要求拍攝「波波 小姐」案件之「完美版」穿戴影片之情，揆諸前開說明，自 應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。查，觀諸上 訴人所提出之攝影工作承攬合約內容（見原審卷第33頁）， 並無從查知「波波小姐」案件尚需拍攝「完美版」之穿戴影 片，且依卷附line對話內容（見原審卷第95頁）亦僅說明係 由被上訴人負責「波波小姐」案件之執行，猶無從證明仍須 拍攝「完美版」穿戴影片一事。此外，上訴人迄今亦未能舉 證證明其有指示被上訴人須就「波波小姐」案件拍攝「完美 版」穿戴影片，上訴人此部分抗辯，洵不足採。 ⑶上訴人另辯稱被上訴人未配合上訴人指示提出網路行銷、網 路平台項目及參展推廣效益等評估及回報，足見被上訴人並 不積極用心於其執掌之工作，且被上訴人任職後「波波小姐 」內衣銷售業績並無起色，無法彰顯當初聘任被上訴人之目 的，自有不能勝任工作之情形云云，並提出網路電子郵件資 料影本1 份為憑（見原審卷第35頁至第45頁）。惟被上訴人 係擔任上訴人之策略行銷主管，其主要工作應在於負責產品 行銷之策略，並替上訴人取得營業利益。因此，被上訴人是 否得以勝任工作，自著重於其所擬定之行銷策略是否得為上 訴人獲取營業利益。又觀諸上訴人之產品網路銷售量資料（ 見原審卷第70頁），被上訴人於105 年4 月6 日到職後，除 105 年5 月間母親節銷售檔次外，其餘期間仍處於大多些微 高於105 年1 月、2 月、3 月銷售量，即確有維持甚或微幅 提高上訴人以往營運產品銷售量之情形，則就被上訴人擔任 上訴人之行銷主管一職，已難認有無法達成雇主透過系爭契 約所欲達成客觀合理之經濟目的之情事。況就商品（產品） 銷售業績之良窳，除與所採取之行銷策略是否妥適有關外， 與產品之種類、價格、品質、特性，甚或銷售時間等因素亦 息息相關，若僅以短短數月期間，空泛言及業績沒有起色為 由，即論斷被上訴人擔任行銷主管之能力有所不足，客觀上 亦欠公允。再者，被上訴人縱有上訴人所稱未積極配合提出 相關評估報告事實，惟由前開網路銷售量資料以觀，並無顯 著影響上訴人之經營與營運，是亦難認被上訴人有何怠惰致 無法達成合理經濟目的之情形。 ⑷至上訴人另以被上訴人向上訴人報請進修之課程內容，屬行 銷基礎，因而質疑被上訴人行銷業務之學識及能力乙節，惟 上訴人行銷策略能力之良窳，是否勝任，與其所選擇進修課 程之難易程度，應屬二事，且依被上訴人為大學廣告系畢業 ，並有多年擔任行銷策略經驗等情，此有應徵履歷資料影本 在卷可稽（見原審卷第138 至140 頁），及參以被上訴人選 擇進修課程之原因多端，猶難依此即認被上訴人之學識、能 力有不能勝任工作之情形。再參諸上訴人原係以被上訴人負 責「波波小姐」案件之拍攝工作，卻未盡其監督之責、未積 極尋思行銷方式以及欲進修行銷基礎課程為被上訴人不能勝 任工作之事由，嗣於本院審理中又稱係因被上訴人任職後業 績沒有起色，計畫進度的安排都過於散漫，無法彰顯當初聘 任被上訴人為行銷經理的目的為被上訴人不能勝任工作之事 由（見本院卷第345 頁）。然上訴人既始終無法明確就被上 訴人如何有不能勝任工作之情事予以指明，前後所陳不一， 益徵上訴人所辯被上訴人之能力不能勝任工作云云，難認有 據。此外，上訴人並迄未舉證證明如何有先給予被上訴人相 當處分之改過情形，則其逕予為本件解僱行為，揆諸前揭說 明，亦已違反解僱之最後手段性原則甚明。依此，上訴人主 張系爭契約業經上訴人依勞基法第11條第5 款規定合法終止 云云，顯無足採。 ⑸綜上，上訴人前開辯稱被上訴人有不能勝任現職工作情形， 不足採信。從而，上訴人依勞基法第11條第5 款規定，終止 系爭契約，並不合法。 ㈢兩造間系爭契約是否業經上訴人依民法第549 條第1 項規定 合法終止？ ⑴承前所述，兩造間所簽訂之系爭契約係屬僱傭，而非委任， 則上訴人主張業依民法第549 條第1 項規定，終止系爭契約 ，自無可採。 ⑵上訴人於原審雖未抗辯兩造間應為委任關係，且已於105 年 8 月5 日或107 年3 月22日，依民法第549 條第1 項規定終 止。然上訴人於原審時既已抗辯兩造間所成立之系爭契約關 係不存在云云，上開所為當屬就原審已提出兩造間系爭契約 關係不存在之攻擊防禦方法為補充，且若不允許上訴人提出 ，亦顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款之規定，應准許其提出，本院自得審酌，附此敘明。 ㈣上訴人是否受被上訴人詐欺而與之訂立系爭契約？該意思表 示是否業經合法撤銷？ ⑴按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示 以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者始足當之（最高法 院18年上字第371 號判例要旨參照），倘行為人欠缺主觀之 詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法 定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示 之餘地（同院87年度台上字第548 號、98年度台上字第171 號判決意旨參照）。又當事人主張其意思表示係因被詐欺而 為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任（同院21年上 字第2012號、44年台上字第75號判例要旨參照）。 ⑵本件上訴人主張於107 年3 月5 日收到被上訴人提出之系爭 勞保投保明細，經比對與被上訴人履歷中曾任職之公司名稱 及任職時間多有不符，被上訴人顯係以積極的手段造假欺騙 上訴人云云。惟為被上訴人所否認，並稱：填寫之履歷係依 104 人力銀行網頁既定格式及選項撰寫，填寫時並未核對其 系爭勞保投保明細，僅依記憶及手邊資料大致填寫，並無詐 欺之故意，應徵履歷記載「吾黨創意行銷、聚眾國際、意庫 行銷諮詢業務經理Account Manager 西元2001/04 ～2006/1 1 （5 年7 個月）」，係將之前行銷、媒體相關領域年資予 以整合記載，約5 年7 個月。而意庫行銷諮詢股份有限公司 的前身為第三波資訊股份有限公司，被上訴人到職後公司更 名為意庫行銷，另石想整合行銷有限公司與吾黨創意行銷有 限公司為同一老闆所設立之公司；浩允企業有限公司與仁美 企業股份有限公司亦為同一老闆所設立之公司；又其離職後 ，以論件計酬方式承接前公司之案件亦同為累積工作經驗， 然無法於系爭勞保投保明細上呈現；就應徵履歷記載「香港 商陽獅廣告（4A廣告公司）AD客戶總監西元2007/02 ～2009 /11 （2 年9 個月），香港商陽獅廣告公司為香港商金獅子 廣告股份有限公司旗下的廣告代理公司，被上訴人確實於陽 獅廣告公司工作；就應徵履歷記載「金牌小龍（原深圳鼎泰 豐餐廳）品牌溝通總監西元2010/01 ～2010/10 （9 個月） 」係因任職之深圳公司未對臺灣幹部投保勞工保險，在爭取 後，公司始以「多泰實業股份有限公司」為投保單位，開始 投保；就應徵履歷記載「樺霖廣告業務總監西元2010/11 ～ 2011/07 （8 個月）」，因其為大陸公司，故被上訴人始於 西元2010年11月24日投保於樺霖廣告副總經理所開設之臺灣 關係企業「璉達有限公司」；就應徵履歷記載「沃華國際控 股集團行銷策劃總監西元2011/08 ～2014/06 （2 年10個月 ）」，因公司不願幫臺籍幹部投保臺灣勞工保險，故被上訴 人僅得自行投保於新北市美容職業工會，以保障權益等情。 經查，觀以被上訴人所提出為上訴人不爭執真正（見本院卷 第277 頁）之網頁影本、石想整合行銷有限公司及吾黨創意 行銷有限公司之公司基本資料查詢影本、維基百科資料、臺 北市廣告代理商業同業公會之會員資料影本、多泰實業股份 有限公司基本資料查詢、被上訴人有關電子機票請款郵件、 簽訂勞動合同郵件、修改金牌小龍品牌介紹郵件等影本、被 上訴人工作相關電子郵件、電話分機表及西元2011年4 月上 下班簽到簿影本、西元2011年到職後至西元2014年7 月之每 年郵件截圖，及西元2014台商產業轉型升級峰會企劃書、會 議紀錄及最近一次與陳柏光總裁拜年微信截圖等（見本院卷 第157 至255 頁），核與被上訴人上開所陳大致相符，堪認 被上訴人於撰寫履歷時，就任職情形縱有前後月份或期間之 差距，亦無損於被上訴人有該等工作經歷之事實，且由系爭 勞保投保明細係由被上訴人主動提出乙節觀之，亦堪認被上 訴人主觀上當無故意造假欺瞞上訴人之必要與故意。況參以 目前公司為勞工投保勞工保險，所用之公司名稱、投保薪資 與實際不符者，多有所聞，因此縱被上訴人依其系爭勞保投 保明細填寫履歷，亦難認係與實際相符，自不得據此即認被 上訴人有詐欺之行為及故意；此外，被上訴人長年於大陸地 區工作，其主張大陸地區設立之公司未以實際任職公司為其 投保，以及不願為其投保等情，按諸現今社會一般常情，亦 堪認非屬全然無由之狡詞，足以採信。是參前所析，被上訴 人並未實施詐欺之手段且主觀上亦無詐欺故意等情甚明。 ⑶再者，由被上訴人係經上訴人通知，由上訴人法定代理人親 自面試，且面試時間達1 小時之過程以觀，其面試之目的本 即在於上訴人對被上訴人之經歷、能力若有疑慮，可於面試 時加以詢問或以測試方式審查，而本件上訴人為面試時，其 法定代理人曾與被上訴人討論對公司有何建議，亦因被上訴 人曾在大陸地區工作，遂針對大陸之市場進行討論，再參以 上訴人於面試後，錄取被上訴人之電子郵件上係稱上訴人法 定代理人對被上訴人的經歷與能力甚為肯定等語（見原審卷 第68頁），足見上訴人係基於其自由意志，除評估被上訴人 所填履歷內容外，更係本於與被上訴人面試時所談論之內容 ，方引為是否錄用之判斷基礎，始同意錄取被上訴人，亦難 認有何受詐欺陷於錯誤情事。故上訴人主張被上訴人係施用 詐術使其陷於錯誤而訂定系爭契約，舉證尚有不足，應非可 採。準此，上訴人依據民法第92條第1 項規定，為撤銷系爭 契約之意思表示，尚非有據，難以准許。 ⑷上訴人於原審亦未抗辯因被上訴人填載履歷不實致上訴人有 遭受詐欺情事，依民法第92條第1 項規定，於107 年3 月22 日為撤銷受詐欺意思表示云云。惟基於上述㈢之⑵之相同理 由，亦應准許其提出，本院得併予審酌，附此敘明。 ㈤兩造間系爭契約是否業經上訴人依勞基法第12條第1 項第1 款規定合法終止？ ⑴上訴人固主張於107 年3 月5 日，收到被上訴人提出之系爭 勞保投保明細，始知被上訴人提出不實履歷，顯係以積極的 手段造假欺騙上訴人，依勞基法第12條第1 項第1 款規定， 其終止系爭勞動契約自屬合法云云，為被上訴人所否認，而 被上訴人於兩造訂立系爭契約時，並無為獲錄取而虛擬工作 資歷以欺瞞上訴人之情事，已如前述，且上訴人就其如何因 此有受損害之虞乙情，亦未見其有所舉證，則上訴人主張依 勞基法第12條第1 項第1 款規定終止系爭契約，與法不符， 自難認兩造間系爭契約業經上訴人於107 年3 月22日依勞基 法第12條第1 項第1 款規定合法終止。 ⑵上訴人於原審雖同未抗辯因被上訴人填載履歷不實致上訴人 有遭受詐欺情事，依勞基法第12條第1 項第1 款規定，於10 7 年3 月22日終止系爭契約云云。然承上㈢之⑵所持之相同 理由，應准許其提出，本院得予一併審酌，亦併敘明。 ㈥被上訴人請求確認系爭契約之僱傭關係存在，並請求上訴人 按月給付薪資、提繳退休金暨補繳退休金差額，有無理由？ 金額若干？ ⑴系爭契約之法律性質為僱傭，並非委任，且迄未經上訴人合 法終止或撤銷等情，均已如上述，則被上訴人訴請確認兩造 間系爭契約之僱傭關係仍存在，自屬於法有據，應予准許。 ⑵按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 ；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第23 4 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受 領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時， 其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補 服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第19 79號判決要旨參照）。經查，系爭契約未經上訴人合法終止 ，迄今兩造間仍有僱傭關係存在等情，已如前述，且上訴人 既於105 年8 月5 日，通知被上訴人終止系爭契約，足認上 訴人有為拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在 上訴人表示解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦有 向上訴人表示繼續提供勞務之意（此觀被上訴人於上訴人不 法解雇後，隨即聲請勞資爭議調解，並請求與雇主恢復僱傭 關係等情足以推知，見原審卷第10頁），堪認被上訴人已將 準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，揆諸前揭 說明，上訴人即應負受領遲延之責。又上訴人於受領遲延後 ，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要 之協力，依上開規定及說明，被上訴人無補服勞務之義務， 仍得請求上訴人給付薪資。 ⑶查被上訴人主張其於上訴人任職期間，每月薪資8 萬元乙節 ，業據提出上訴人寄發予被上訴人錄取通知信件中載明被上 訴人每月薪資為8 萬元之錄取通知影本1 份在卷可稽（見原 審卷第68頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第113 頁） ，堪信為真。從而，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付被 上訴人於105 年8 月6 日至31日之薪資6 萬9,333 元（計算 式：80,000×26/30 ＝69,333，元以下四捨五入），及自10 5 年9 月1 日起至被上訴人復職日止，按月於次月5 日給付 被上訴人薪資8 萬元，即屬有據，應予准許。 ⑷再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條例 之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又勞工退 休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合 同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。經查，被上 訴人既自105 年4 月6 日起受僱於上訴人，每月薪資8 萬元 ，如前所述，屬勞工退休金月提繳工資分級表第47級，應以 8 萬0200元月提繳工資之6 ％計算應提繳之勞工退休金，則 上訴人每月即應為被上訴人提繳退休金4,812 元（計算式： 80,200×6 ％＝4,812 ）至勞保局設立之被上訴人退休金個 人專戶甚明，且為上訴人所不爭執（見本院卷第345 頁）。 惟上訴人於105 年4 月6 日起至105 年8 月間僅為被上訴人 提繳勞工退休金1 萬1,414 元，有已繳納勞工個人專戶明細 資料影本1 份在卷可稽（見原審卷第11頁），是被上訴人依 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項及第31條第1 項規定，請求上訴人應補提繳105 年4 月6 日起至105 年8 月止不足之退休金差額1 萬1,844 元【計算式：（4,812 × 25/30 ＋4,812 ×4 ）－11,414＝11,844】，及自105 年9 月1 日起至復職之日止，按月提繳4,812 元至勞保局設立之 被上訴人退休金個人專戶，同屬有據，亦應准許。 六、綜上所述，兩造間所成立之系爭契約乃屬僱傭關係之勞動契 約，上訴人所為終止系爭契約、撤銷意思表示均不合法，被 上訴人主張兩造間系爭契約之僱傭關係仍然存在為可採，上 訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依系爭契約請求確認兩 造間僱傭關係存在，並依民法第487 條前段規定，請求上訴 人給付自105 年8 月6 日起至105 年8 月31日止之薪資6 萬 9,333 元暨其法定遲延利息以及自105 年9 月1 日起至其復 職日止之每月薪資8 萬元暨其法定遲延利息；暨依勞工退休 金條例第31條第1 項規定，請求上訴人應提繳自105 年4 月 6 日起至105 年8 月間止，短少提繳之退休金共計1 萬1,84 4 元至被上訴人勞工退休金個人專戶以及自105 年9 月1 日 起至復職日止，按月提繳4,812 元至被上訴人勞工退休金個 人專戶，均為有理由，應予准許。是原審判命被上訴人勝訴 ，於法並無違誤。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 再逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 方彬彬 法 官 朱美璘 法 官 黃若美 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 江怡萱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。