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臺灣高等法院民事判決　　　　　　107年度重勞上更一字第2號 上　訴　人　陳邱貴美（即陳權太之承受訴訟人） 　　　　　　陳志洋（即陳權太之承受訴訟人） 　　　　　　陳志杰（即陳權太之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　景玉鳳律師 複代理人　　林曉筠律師 訴訟代理人　林冠儒律師 　　　　　　陳文德 備位被告　　欣祥股份有限公司 法定代理人　陳志洋 訴訟代理人　陳文德 被上訴人　　陳哲雄 訴訟代理人　洪巧玲律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103 年 4 月28日臺灣臺北地方法院101 年度重勞訴字第17號第一審判決 提起上訴，被上訴人為訴之追加，經最高法院第一次發回更審， 本院於108 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人於繼承被繼承人陳權太之遺產範圍內給付超 過新臺幣壹仟零壹拾捌萬玖仟玖佰玖拾元本息部分，及該部分假 執行之宣告；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 上訴人應於繼承被繼承人陳權太之遺產範圍內給付被上訴人以新 臺幣壹仟零壹拾捌萬玖仟玖佰玖拾元自民國九十八年九月十六日 起至一０一年三月十五日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人其餘追加之訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）及發回前 第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無 理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時 ，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。又被告 有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之 訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數 被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱 其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據 之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致 遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴 之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可 避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法 院64年台上字第82號判例、94年度台抗字第980 號裁定參照 ）。再按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之 效果，不受原告所述法律上見解之拘束。查本件被上訴人於 原審聲明：陳權太即陳權太會計師事務所（下稱陳權太，其 於發回前第三審程序中死亡，業經上訴人陳邱貴美、陳志洋 、陳志杰依法承受訴訟）或欣祥股份有限公司（下簡稱欣祥 公司）應給付新臺幣（下同）薪資485 萬0380元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；㈡ 陳權太應給付退休金677 萬8430元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息（見原審卷一第131 頁及卷二第10頁、137 頁）。針對第一項聲明部分，被上訴 人雖主張係提起主觀選擇合併訴訟。然依被上訴人歷次陳述 及所提書狀均主張其係與陳權太間存有僱傭關係，並陳明： 因僱主陳權太將薪資形式上分散由其他關係企業（即欣祥公 司）出帳，為避免法院就僱主之認定不同，故有提起主觀預 備合併之訴必要；僱傭關係存在陳權太與被上訴人之間，欣 祥公司則是備位請求等語（見原審卷一第42頁及卷二第2 頁 背面）。顯見被上訴人真意，係認陳權太為給付薪資之義務 人，然為預防其此項請求無理由，故同時對不併存之欣祥公 司提起後位請求，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲 得有理由判決之訴之合併，核屬主觀預備合併之訴。是法院 自不受被上訴人所述法律上見解之拘束，應依主觀預備合併 之訴方式審理。 二、次按訴之預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判 ，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認 先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年 度台上字第1145號民事裁判要旨）。又按原告提起預備合併 之訴，第一審法院認原告先位之訴有理由，判決原告勝訴， 就備位之訴則未審理、判決。被告不服，提起上訴，第二審 法院認先位之訴為無理由，廢棄第一審所為原告勝訴之判決 ，改判駁回原告該部分第一審之訴，就備位之訴部分則漏未 審理、判決。原告一併聲明不服，提起上訴，經最高法院將 先位之訴部分廢棄發回，就備位之訴部分則認未經第二審判 決，非屬上訴範圍。案經二審法院更審，應由受理發回案件 之承辦庭與先位之訴部分一併審理、判決。蓋備位之訴之審 理、判決，係以先位之訴無理由為其停止條件。發回前第二 審法院未就備位之訴部分為審理、判決，固有脫漏；然最高 法院既未待第二審法院為補充判決後再一併審理，而就先位 之訴部分逕予廢棄發回，即先位之訴回復至第一審為原告勝 訴判決、被告提起第二審上訴之狀態，先位之訴是否無理由 尚未確定下，第二審法院自無從依一般補充判決程序先行就 備位之訴審理、判決。況因發回前第二審程序上之瑕疵，致 原告提起之預備合併之訴須分由兩承辦庭審理，將使當事人 權益受損，且恐致裁判歧異，尚非所宜。故該脫漏之備位之 訴部分，應由受理發回案件之承辦庭併入先位之訴部分審理 、判決（本院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第36號 審查意見及研討結果參照）。查本件被上訴人對欣祥公司之 備位請求，既於第一審因對陳權太之先位請求部分勝訴而未 受裁判，則於陳權太合法上訴時，即生移審之效力，且此不 因欣祥公司誤為上訴後又撤回其上訴之行為而受到影響。又 發回前本院103 年度重勞上字第22號判決於認定被上訴人對 陳權太之先位之訴為無理由，雖未就其對欣祥公司備位請求 部分為審理、裁判，然最高法院既已就先位之訴部分逕予廢 棄發回，即先位之訴回復至第一審為原告勝訴判決、被告提 起第二審上訴之狀態，即應由發回後本院，於就先位之訴認 無理由時，再就備位之訴方式為審理、判決。是上訴人、欣 祥公司陳稱欣祥公司提起上訴後又撤回，其未經發回前二審 程序及最高法院審理，即已脫離訴訟繫屬，非本件訴訟之當 事人，不應列為備位被告云云，尚有誤會。 三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查被 上訴人於原審聲明：㈠陳權太或欣祥公司應給付薪資485 萬 0380元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；㈡陳權太應給付退休金677 萬8430元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。 經原審判決陳權太應給付被上訴人1070萬2990元（包括薪資 392 萬4560元、退休金677 萬8430元），及自民國101 年3 月16日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；另駁回被上訴 人其餘之請求（即薪資請求金額485 萬0380元- 判准金額39 2 萬4560元＝92萬5820元本息）。被上訴人就原判決其敗訴 部分，未據上訴【非本院審理範圍，於茲不贅】；陳權太則 對原判決不服全部上訴。被上訴人於上訴程序就遲延利息部 分擴張請求自97年8 月1 日起算（見本院103 年度重勞上字 第22號卷〈下稱本院重勞上卷〉第36頁、202 頁至203 頁） 。核被上訴人所為追加，屬擴張應受判決事項之聲明，且經 陳權太表示無意見（見本院重勞上卷第50頁背面），依上開 規定，應予准許。又本院103 年度重勞上字第22號第二審判 決將原審判命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告廢棄， 並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；及駁回上訴 人之追加之訴。被上訴人就其敗訴部分全部不服提起第三審 上訴，經最高法院106 年度台上字第2098號判決本院更審前 判決除假執行部分外廢棄，發回本院審理。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊自53年9 月1 日起至97年6 月30日退休為 止，受僱於上訴人之被繼承人陳權太獨資經營之陳權太會計 師事務所，期間僅因服役離開2 年。伊前期協助處理會計事 務所內部業務，中、後期則兼協助管理上訴人所開設之多家 關係公司包括欣祥公司、訴外人衡陽商務中心股份有限公司 （下稱衡陽公司）、太美商務股份有限公司（下稱太美公司 ）、太平洋國際商務中心股份有限公司（下稱太平洋國際公 司）、太平洋商務中心股份有限公司（下稱太平洋商務公司 ）之事務，並受指示擔任上開公司借名股東及董事，且同意 陳權太將每月伊應領薪資14萬6990元分散由其事務所及關係 企業出帳支付。惟自89年11月起至伊退休期間，陳權太以資 金困難為由，積欠原以欣祥公司名義出帳之薪資每月6 萬61 30元（下稱系爭薪資）未給付，雖自90年10月起陳權太有以 伊向其承租房屋之應付租金扣抵部分系爭薪資，惟迄今仍積 欠薪資392 萬4560元。另伊於97年6 月30日退休，應以伊退 休前平均工資14萬6990元及57基數為計算，並扣除已支付之 退休金160 萬元後，尚欠退休金677 萬8430元。爰依兩造勞 動契約及陳權太所訂勞工退休（職）金規則（下簡稱系爭退 休金規則）第3 條第1 、2 款及第8 條規定，求為命上訴人 或欣祥公司給付392 萬4560元；及上訴人給付677 萬8430元 ，均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等 語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。另為追加之訴聲明：上 訴人應給付被上訴人以1070萬2990元（包括薪資392 萬4560 元、退休金677 萬8430元）自97年8 月1 日起至101 年3 月 15日止按年息5 ％計算之利息。 二、上訴人則以：會計師業自87年4 月1 日始適用勞動基準法（ 下稱勞基法），兩造此時始成立勞動契約。伊並無積欠薪資 ，又伊陸續設立其他關係企業時，基於兄弟情誼為增加被上 訴人之收入，委任被上訴人擔任各關係企業之掛名董、監事 ，支領董、監事之委任報酬，被上訴人所稱之6 萬6130元即 為欣祥公司所支付之委任報酬，自非工資性質。惟自90年7 月起欣祥公司已終止與被上訴人間之委任關係，無再支付該 報酬之必要，被上訴人請求伊給付積欠薪資392 萬4560元， 自無理由，其亦不得將該6 萬6130元列入平均薪資而計算退 休金。況被上訴人已於94年6 月30日退休，其於101 年2 月 17日始起訴請求，依民法第126 條、勞基法第58條規定，其 薪資及退休金之請求權均已罹於5 年時效而消滅等語置辯。 並上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就追加之訴 答辯聲明：追加之訴駁回。 三、經查被上訴人主張：伊前受僱於陳權太獨資經營之陳權太會 計師事務所，兩人間存有僱傭關係，伊業已退休等情，已據 提出勞工保險異動查詢資料、薪資單等件為憑（原審調解卷 第8 頁、24頁，原審卷一第226 頁至231 頁），且為上訴人 不爭執（本院重勞上卷第254 頁、259 頁），堪認為實在。 四、又被上訴人主張：於僱傭期間，陳權太將伊每月應領薪資分 散由其事務所及關係企業出帳支付，然自89年11月起迄至97 年6 月30日退休為止，陳權太即以資金週轉困難為由，就每 月應由欣祥公司名義出帳之系爭薪資6 萬6130元部分，除已 以伊應付之房租抵銷者外，其餘薪資尚未支付，復又積欠退 休金等情，則為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷 如下： ㈠被上訴人請求薪資部分： ⒈查上訴人主張陳權太將其每月應領薪資分散由其事務所及關 係企業出帳支付，其中以欣祥公司名義出帳之系爭薪資為6 萬6130元等情，已據提出陳權太會計師事務所及欣祥公司、 衡陽公司、太美公司、太平洋國際公司、太平洋商務公司之 薪資單暨存入憑條、89年8 月1 日起至同年12月31日止之遠 東國際商業銀行存摺往來明細分戶帳、85年度台灣銀行存摺 存款歷史明細查詢為證（見原審調解字卷第24頁至43頁，原 審卷一第138 頁至148 頁、149 頁至150 頁，本院卷第105 頁至119 頁）。且觀諸陳權太於88年、89年給付予被上訴人 端午節獎金、中秋節獎金及年終獎金時，均將欣祥公司之系 爭薪資及其他關係企業出帳之薪資列入，並得出14萬2700元 之薪資總數後，再分別乘以0.5 、0.5 、1.5 個基數，計算 被上訴人可領取之獎金；另93年、94年給付端午節獎金、中 秋節獎金及績效獎金時，雖未明載係合併欣祥公司給付之系 爭薪資，然其計算之薪資總額亦仍為14萬2700元等情，有陳 權太會計師事務所出具之薪資單暨存入憑條在卷可考（見原 審卷二第76頁至80頁、81頁至83頁）。又於被上訴人如未休 畢特別休假時，陳權太亦係將各關係企業出帳之薪資明列計 算被上訴人之薪資為14萬2700元後，再按比例換領現金支付 乙節，亦有陳權太會計師事務所之特別假買回之薪資單暨存 入憑條足憑（原審卷二第85頁）。復於計算加班費時，陳權 太更係於其事務所之薪資單上列載事務所及各關係企業之出 帳金額，並均按相同天數、比例計算被上訴人該月份應領之 加班費金額（見原審卷二第84頁之加班費薪資單）。甚且陳 權太曾於以太平洋商務公司列帳之86年7 月薪資單之備註欄 ，記載「合計增7230/ 月，全部列為" 太商開" 支出」等字 （本院卷第123 頁）。再審酌欣祥公司與陳權太會計師事務 所同設址於臺北市○○○路○ 段○○○ 號6 樓（原審調解卷第 10頁、54頁）上訴人亦已自承陳權太即為欣祥公司或其他關 係企業之實際負責人（原審卷一第28頁及卷二第46頁）。顯 見被上訴人主張陳權太實際掌控各家關係企業，並將其每月 應領薪資分散由其事務所及關係企業出帳支付乙節，非屬虛 妄，且與現行公司實務，確實有營運主體會基於節稅或轉投 資等目的成立另關係企業後，再將公司員工薪資或資金轉移 至關係企業之情況相符。 ⒉次查，依曾擔任事務所會計主管之證人劉蔭賢於本院證述： 伊自81年至102 年期間在陳權太會計師事務所擔任會計主管 ，當時被上訴人是主任，工作地點和伊同在位於忠孝東路1 段之事務所內；陳權太除了會計師事務所外，還設立了其他 關係企業，比較有印象的是欣祥公司、太平洋商務公司、衡 陽公司、太美公司，被上訴人和伊的工作內容包含會計師事 務所及關係企業的相關業務；印象中會計師事務所及欣祥公 司都有給付伊薪水；事務所的薪資單確實如卷附薪資單格式 ，並有看到陳權太的簽字，決定由哪家關係企業或事務所出 帳給付薪資都是陳權太決定，關係企業之費用核准權也是陳 權太。事務所所有員工包括被上訴人，年終獎金、中秋節及 端午節獎金、特別假買回，都是以事務所加上欣祥公司或其 他關係企業薪水的總和乘以基數計算，另因事務所、欣祥公 司都有薪水給伊，所以是以這二家薪水總和乘以年資計算伊 的退休金。無論欣祥公司的法定代理人為何人，所有決定都 是陳權太，包括事務所及其他公司，大家都依照陳權太的指 示去做；伊雖然兼職欣祥公司的業務，但未兼職的公司，陳 權太叫伊去做時，伊也會去做，欣祥公司、衡陽公司、太平 洋公司、太美公司幕後老闆都是陳權太等語（本院重勞上卷 第171 頁背面至177 頁被面）。益徵被上訴人之工作地點均 在會計事務所工作，並均受陳權太之指揮、監督分配工作， 各關係企業出帳金額亦皆由陳權太一人自行決定，而非按被 上訴人實際工作內容或貢獻程度決定各公司應給付之薪資數 額，是縱令被上訴人所從事之作內容包含其他事業體之相關 業務，然其雇主仍為陳權太，勞僱關係僅存在於被上訴人與 陳權太間而無發生變動，要屬明確。至證人劉蔭賢雖另證述 ：伊本職是在陳權太會計師事務所，另外在欣祥公司兼職， 在不同家公司任職或兼職，就由不同公司支薪，例如在欣祥 公司兼職，就由欣祥公司出帳，被上訴人跟伊情形一樣，也 有在其他公司兼職，所領薪資也會在欣祥公司列帳，由欣祥 公司支付等語（本院重勞上卷第172 頁背面、176 頁、177 頁正背面）；然審酌證人亦已證述：包括事務所及其他公司 ，大家都依照陳權太的指示去做，故伊未兼職的公司，陳權 太叫伊去做時，伊也會去做；又伊所稱兼職，工作地點都是 在忠孝東路事務所內；兼職的公司都是關係企業，因為節稅 的問題，才會由關係企業支付伊的薪水，薪水的金額多寡是 由陳權太核准；欣祥公司或其他關係公司若資金不足，是由 陳權太交代匯款到該公司內，銀行印章都由他掌控等語甚詳 （本院重勞上卷第177 頁正背面），顯見證人僅係因其工作 內容包含處理欣祥公司之事務，並由欣祥公司出帳支付部分 薪資，始認為係在多家公司任職或兼職。然證人及被上訴人 實際工作之地點、雇主既無變更，並無到處兼職之客觀情事 ，陳權太僅係因節稅目的故將員工應領薪資分散由各關係公 司出帳支付，然關於被上訴人所應領受之薪資，實仍均係由 陳權太支付等情，仍堪認定。 ⒊上訴人雖抗辯上開由欣祥公司出帳之6 萬6130元乃為被上訴 人擔任董事之委任報酬云云。惟參諸陳權太會計師事務所與 欣祥公司或其他多家關係企業之薪資單，無論表格形式或給 付項目乃大致相同，並均記載「本薪」，而無記載委任報酬 或車馬費、顧問費等名目。且上訴人既一再陳稱被上訴人僅 掛名或出名擔任董事等語（原審卷二第146 頁背面，本院卷 第56頁），即指被上訴人實際無須執行董事職務，則其自無 領取高額報酬之理；復酌以陳權太會計師事務所給付被上訴 人之本薪僅為4 萬0130元，少於欣祥公司薪資單所載之本薪 6 萬6130元，上訴人抗辯由欣祥公司支付之6 萬6130元僅為 掛名董事之委任報酬或車馬費、顧問費云云，實與經驗法則 相違。另外，上訴人係抗辯欣祥公司於89年底或90年7 月即 因經營不善而終止與被上訴人之委任關係等語（原審卷一第 28頁，本院重勞上卷第9 頁）；另被上訴人則自88年4 月16 日起至98年1 月4 日止登記為欣祥公司之董事，亦有本院向 臺北市政府調閱之欣祥公司登記卷宗可考。然被上訴人至遲 於85年8 月起即有領受系爭薪資乙節，已有欣祥公司薪資暨 存入憑條、85年台灣銀行存摺存款歷史明細查詢可參（見原 審卷一第138 頁至148 頁，本院卷第105 頁至120 頁），甚 且欣祥公司迄至100 年、101 年亦仍出具被上訴人之薪資扣 繳憑單金額各為23萬7909元、12萬2400元，此有扣繳憑單存 卷可參（原審卷一第164 頁、171 頁）。顯見由欣祥公司出 帳之應付薪資6 萬6130元部分，核與被上訴人是否擔任欣祥 公司之董事無關。上訴人雖於本院又稱：於被上訴人未擔任 董事期間，係給付其經理人報酬云云，並提出欣祥公司董事 會議事錄為憑（本院卷第78頁、169 頁、323 頁至327 頁） ，然此與其向來均抗辯被上訴人僅為各關係公司之掛名董事 一節不同，亦與證人劉蔭賢證述被上訴人係在會計師事務所 擔任主任之情相左，難認被上訴人與欣祥公司間存有經理人 之委任契約。況依上訴人所舉欣祥公司於88年14月16日召開 之董事會議事錄記載「本公司經理陳哲雄請辭其經理之職務 」等字，即被上訴人於88年間已請辭經理職務，但欣祥公司 卻持續出帳支付系爭報酬至被上訴人於97年退休之後，上訴 人前揭所辯，顯不足取。 ⒋又查，陳權太原係將以欣祥公司出帳之系爭薪資，以現金存 入被上訴人帳戶方式為支付，此有89年8 月1 日起至同年12 月31日止之遠東國際商業銀行存摺往來明細分戶帳、85年台 灣銀行存摺存款歷史明細查詢可佐（見原審卷一第149 頁至 150 頁，本院卷第117 頁至119 頁），惟自89年11月起即未 見有同額之現金存入上開帳戶。另參酌證人劉蔭賢亦證述： 印象中陳權太有欠薪過，但後來有把一些人的薪水補回去， 但不知道是否有補薪水給被上訴人等語（本院重勞上卷第17 4 頁）；陳權太復不否認於被上訴人請求期間並未支付系爭 薪資6 萬6130元（原審卷一第39頁，本院重勞上卷第9 頁） ，是被上訴人主張陳權太自89年11月起即有欠薪一節，應堪 信實。然被上訴人主張其自90年10月起至105 年11月間，有 向陳權太租賃辦公室，陳權太為配合欣祥公司之應付薪資帳 目記載，乃以欣祥公司名義出租予伊，伊再將每月應支付予 陳權太之租金，與陳權太應給付之系爭薪資抵銷，陳權太並 以欣祥公司名義開立每月租金統一發票及抵銷範圍內之薪資 扣繳憑單（與全年度租金總額同額）予伊等情，已據提出租 賃協議書、租金發票及扣繳憑單（見原審卷一第152 至158 頁、159 頁至163 頁、164 頁、165 頁至170 頁、171 頁） ，並有被上訴人自90年起至97年度之綜合所得稅核課通知書 足考（見原審卷一第204 頁至221 頁）。則被上訴人本於勞 動契約關係，請求陳權太給付自89年11月起至其退休日止， 扣除經以租金抵銷外之其餘未付薪資等語，尚非無據。又被 上訴人自90年10月起至105 年11月止之期間應給付租金267 萬2400元，已為兩造所不爭執（本院卷第140 頁、179 頁、 19 3頁、339 頁），並有扣繳憑單、陳哲雄自90年至97年之 綜合所得核定通知書可參（原審卷一第164 頁、171 頁、20 6 頁至221 頁）。是以被上訴人主張陳權太自89年11月1 日 起至97年6 月30日退休之日（此退休日詳後述）止，每月積 欠其薪資共6 萬6130元，合計608 萬3960元（計算式：66,1 30元×92個月＝6,083,960 元），扣除已以租金抵銷之金額 267 萬2400元後，陳權太尚積欠341 萬1560元（計算式：6, 083,960 元-2,672,400元＝3,411,560 元）。 ⒌再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及 一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使 而消滅，民法第126 條定有明文。且所稱之「其他一年或不 及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一 切規則而勞基法反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類 ，均應包括在內（最高法院著有97年度台上字第2178號裁判 要旨可資參照）。然按請求權已經時效消滅，債務人仍為履 行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約 承認該債務或提出擔保者亦同，同法第144 條第2 項亦有規 定。且債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可 言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時 效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即 恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕 給付，最高法院亦著有50年台上字第2868號判例可資參照。 查上訴人雖抗辯被上訴人於101 年2 月17日始提起本件訴訟 ，則就超過5 年之薪資請求權已罹於時效云云。惟查，被上 訴人自90年10月起至105 年11月止向陳權太租賃辦公室，陳 權太以欣祥公司名義出租，再將每月應支付予被上訴人之系 爭薪資，與被上訴人應付之租金抵銷，陳權太並以欣祥公司 名義開立租金發票及抵銷範圍內之薪資扣繳憑單予被上訴人 等情，已於前述，顯見被上訴人自90年10月至105 年11月期 間後，均有以應付租金抵銷之方式積極行使其對陳權太之薪 資債權，亦獲得陳權太或上訴人承認此項薪資債權而開立扣 繳憑單為憑據；甚且陳權太於102 年9 月17日本件訴訟審理 期間已為時效抗辯（原審卷二第7 頁）後，其仍同意以被上 訴人應繳租金與其應付系爭薪資相互抵銷持續至105 年11月 為止，堪認被上訴人本件薪資請求權，除於時效完成前即因 陳權太之承認而生中斷效力外，陳權太或上訴人於時效完成 後，亦明知時效完成之事實而仍為承認，自已為拋棄時效利 益之默示意思表示，即恢復時效完成前狀態，自不得再以時 效業經完成拒絕給付。是上訴人就此部分為時效抗辯，洵非 可採。然查，陳權太應給付89年11月起至97年6 月底之各月 系爭薪資，本應分別於次月4 日前發放（見原審卷一第38頁 背面），故被上訴人請求自97年8 月1 日計算上開欠薪之法 定遲延利息，固非無據；惟就其中自97年8 月1 日至101 年 3 月15日（即起訴狀繕本送達日）期間之遲延利息部分，被 上訴人係於103 年9 月2 日始提出「民事擴張訴之聲明狀」 為請求（見本院重勞上卷第36頁、202 頁至203 頁），又其 雖未證明或說明上開書狀繕本送達上訴人之日期為何，然上 訴人至遲於103 年9 月15日準備程序期日即知悉被上訴人前 開遲延利息請求，有該次準備程序筆錄可參（本院重勞上卷 第50頁背面）。則自103 年9 月16日回溯5 年以前即97年8 月1 日起至98年9 月15日期間之遲延利息請求權，業已罹於 民法第126 條所定之5 年短期時效。上訴人就此部分為時效 抗辯，並拒絕給付，則屬有據。 ⒍基上，被上訴人請求陳權太給付薪資341 萬1560元及自98年 9 月16日起至清償日止（其中自98年9 月16日至101 年3 月 15日計息部分係屬追加之訴）按年息5 ％計算之利息，核屬 有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 又本院已認被上訴人先位請求陳權太給付薪資部分為有理由 ，自無庸再就備位之訴即對欣祥公司為請求部分加以審酌， 附此敘明。 ㈡被上訴人請求退休金部分： ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自 請退休，勞基法第53條定有明文，該條之立法精神，無非基 於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之 勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符 合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終 止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工 依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自 請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之 一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得 相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決參照）。 次按勞基法第1 條規定：為規定勞動條件最低標準，保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞 動條件，不得低於本法所定之最低標準。從而，如雇主與勞 工所訂勞動條件更優於勞基法之規定，自無強令勞工捨原勞 動條件而就勞基法之必要。查系爭退休金規則第3 條第1 、 2 款及第8 條規定：「勞工工作15年以上年滿55歲者，或工 作25年以上者，得自請退休。」、「本規則年資之計算應自 『任職日』（試用開始日）起算至『退休（職）日』為止之 期間扣除留職停薪、連續二個月以上之請假期間後之淨期間 為準；計算退休金之工作年資時，前項淨期間之尾數未滿半 年者，以半年計，滿半年者以一年計。」（見原審卷一第91 至94頁）。又本件被上訴人自53年9 月1 日即到職，此為上 訴人所不否認（見原審卷一第28頁，本院重勞上卷第8 頁背 面），陳權太抗辯被上訴人之年資應自會計師業於87年4 月 起適用勞基法時起算云云，與系爭退休金規則不符，自不足 採；另算至97年6 月30日為止，扣除期間除服役曾離開2 年 外，被上訴人之受僱年資長達41年10個月，已合於系爭退休 金規則自請退休之規定，自得單方面行使終止勞動契約之權 利，不必得上訴人之同意。從而被上訴人於97年2 月間申請 於97年6 月30日退休，此有員工退休金申請書可稽（原審調 解卷第17頁），自毋庸獲得陳權太同意，並於期日屆至即然 生效，洵無疑義。 ⒉上訴人雖抗辯：被上訴人係於94年6 月30日即退休，並要求 自陳權太會計師事務所退保，依勞基法第58條之規定，被上 訴人之退休金請求權已罹於5 年消滅時效云云，並提出勞工 保險退保申報表、退工退休申請表為佐（原審卷二第9 頁， 本院卷第81頁）。惟查，上訴人於原審已自承：被上訴人於 97年2 月27日申請退休，然其處理客戶登記業務，違法亂紀 ，涉嫌背信、侵占及偽造文書，違反勞動契約情節重大，故 未准其退休；被上訴人受僱期間係至97年間等語（原審卷一 第31頁、39頁及卷二第46頁）。且陳權太於94年7 月起至97 年間仍持續以關係公司出帳方式支付薪資予被上訴人乙節， 亦有薪資單可據（原審調解卷第25頁至28頁、30頁至43頁） ，可見被上訴人於94年起至97年期間仍在事務所任職，自無 退休之事實。又被上訴人抗辯其於94年間填具勞工保險退保 申報表、退工退休申請表，記載於94年6 月30日退休、退保 ，係因時值勞退新、舊制之際，為減輕陳權太之負擔，同意 陳權太改由自其他關係公司出帳付薪等情，亦與勞退新制實 施日期為94年7 月1 日相合，並無悖於常情，可認上訴人94 年間填具退休申請單及自會計事務所退保之舉，應僅為配合 陳權太將其薪資改以其他關係公司出帳之行政作業所致，難 認被上訴人於94年間已申請退休並有向陳權太為退休之意思 表示。上訴人抗辯被上訴人早於94年6 月30日即退休，且於 其提出退休申請時，不待雇主同意即生效云云，顯不足採。 又被上訴人既係於97年6 月30日退休生效，則其於101 年2 月17日起訴請求陳權太給付退休金，有原法院收狀戳可稽（ 見原審調解卷第2 頁），其退休金請求自未罹於5 年時效而 消滅，亦堪予認定。 ⒊又被上訴人主張其於退休前每月受領薪資分別為自衡陽公司 出帳之4 萬0130元、太平洋商務公司出帳之2 萬4440元、太 美公司出帳之1 萬2000元、太平洋國際公司出帳之4290元， 及欣祥公司出帳之應付未付6 萬6130元，總計14萬6990元， 均係其為雇主陳權太服勞務之對價等語，已有其提出之薪資 單可稽（原審調解卷第24頁至43頁），此金額與陳權太於88 年至94年期間核算發放予被上訴人之端午節獎金、中秋節獎 金、年終獎金時、考績獎金、特別假買回等之薪資總額14萬 2700元相去不遠（見原審卷二第77頁至83頁），則被上訴人 主張其退休前6 個月之平均薪資為14萬6990元，自堪信為真 實。再被上訴人之任職期間為53年9 月1 日至97年6 月30日 ，依系爭退休金規則第8 條第2 項、第5 條第1 項規定，其 任職期間應以42年計之，共57個基數（前15年每年2 個基數 ，後27年每年1 個基數），且上開退休金基數之計算標準， 乃優於勞基法所定其最高總數以45個基數為限之規定，自應 優先適用。從而，被上訴人主張陳權太應給付57個基數之退 休金，扣除上訴人亦不爭執已預付之退休金160 萬元（原審 卷二第47頁），尚積欠退休金677 萬8430元（計算式146,99 0 元×57個基數－1,600,000 元＝6,778,430 元），核屬有 據，應予准許。至上訴人雖再抗辯：除已預付之退休金160 萬元外，陳權太前於91年間曾將當時市價高達4000萬元之門 牌號碼台北市○○○街○○號8 樓、8 樓之1 房地及地下層車 位，以遠低於市價之76年原購入價額，出售給被上訴人，亦 屬預付之退休金，推估被上訴人因此獲利6500萬元以上，自 不得再請求退休金云云，並提出異動索引表、土地及建物買 賣所有權移轉契約書為證（本院重勞上卷第270 頁至287 頁 ）。然陳權太移轉上開不動產時間係在91年間，早於被上訴 人97年申請退休有6 年之久；再參酌上訴人已陳明陳權太出 售上開不動產之原因係「陳權太恪遵先父所託特別照顧體弱 多病之被上訴人，陳權太視其如己出，躬親照料，厚弟福澤 如山，故以成本計轉讓不動產，為被上訴人安排養老金…」 、「陳權太以長兄如父之心，照顧被上訴人一生乃至其一家 ，並安排被上訴人安心退休養老」等語（原審卷二第146 頁 背面至147 頁，本院重勞上卷第262 頁，本院卷第87頁）， 顯見陳權太縱有以遠低市價之行情將上開不動產出售給被上 訴人，其目的亦係在遵守父親囑咐或盡其照顧手足之道德上 義務，核與退休金支付無關，上訴人自不能於數年後任意主 張被上訴人因此所獲利益應自依法得領取之退休金中扣除。 是上訴人前揭主張，顯不足取。又陳權太縱有低價轉讓房屋 予被上訴人之舉，亦無從認定其係在預付退休金乙節，既經 認定，則上訴人抗辯：為待證陳權太確有低價出售不動產予 被上訴人之事實，應就陳權太熱心公益經常捐款之行事，及 被上訴人購買上開不動產之資金來源、流向，暨於108 年8 月2 日始提出之買賣契約書並非真正等節再予調查云云（本 院卷第491 頁、537 頁至538 頁、545 頁、657 頁、670 頁 ），自核無必要；其就此部分所提相關事證，本院亦無庸再 為審酌。 ⒋又依系爭爭退休金規則第11條第1 項規定：本規則所定退休 金之支給應於事實發生後30日內為之（見原審卷一第93頁） 。是被上訴人主張陳權太應於97年7 月30日前支付退休金， 故其得自97年8 月1 日起算計付遲延利息，尚非無據；惟依 前述，被上訴人係於103 年9 月15日始向陳權太為此項利息 之請求，則自103 年9 月15日回溯五年即97年8 月1 日起至 98年9 月15日期間之遲延利息請求權，已經罹於民法第126 條所定之五年短期時效。則上訴人就此部分為時效抗辯，並 拒絕給付，即屬正當。 ⒌基上，被上訴人請求陳權太給付退休金677 萬8430元，及自 98年9 月16日起至清償日止（其中自98年9 月16日至101 年 3 月15日計息部分係屬追加之訴）按年息5 ％計算之利息， 核屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由。 ㈢末按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承 所得遺產為限，負清償責任。民法第1148條已有規定。且民 法第1148條第2 項規定具有法定免責之性質，因繼承人依法 當然為限定責任，故應不待繼承人為抗辯，法院雖仍應判命 繼承人就債權之全額為清償，但應另附以保留的支付之判決 即於遺產限度內為清償之保留的判決（本院暨所屬法院101 年法律座談會民事類提案第10號研討結果參照）。查陳權太 已於105 年8 月21日死亡，上訴人均未為拋棄繼承，有戶籍 謄本、繼承系統表可參（見最高法院卷第145 頁、161 頁） 。是就陳權太對被上訴人所負1018萬9990元（含薪資341 萬 1560元、退休金677 萬8430元）本息之債務，自應由上訴人 依民法第1148條規定，於繼承陳權太之遺產範圍內為給付， 且此項規定係屬法定免責性質，自不待上訴人抗辯，本院即 應為保留給付之判決。 五、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約及系爭退休金規則第5 條、第8 條第2 項及第10條規定，請求上訴人應於繼承陳權 太之遺產範圍內給付被上訴人1018萬9990元，及自起訴狀繕 本送達翌日即101 年3 月16日（見原審調解卷第61頁之送達 證書）起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由 ，應予准許；逾此部分，應予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原 審就上開不應准許部分（即原審判決金額1070萬2990元- 應 准許金額1018萬9990元之本息部分），判決上訴人敗訴，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。另被上訴 人追加請求上訴人應於繼承陳權太遺產範圍內給付以1018萬 9990元自98年9 月16日起至101 年3 月15日止按年息5 ％計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍即無理由，應併 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。又上訴人訴訟代理人陳文德於言詞辯論期日雖以 其尚未取得本院108 年8 月22日法庭光碟錄音，且未收到被 上訴人之言詞辯論狀繕本為由為聲明異議，並請求本件應再 開辯論等語（本院卷第668 頁至669 頁、693 頁至715 頁、 717 頁至737 頁）。惟法庭筆錄本得僅記載要領，且上訴人 於108 年8 月22日準備程序後已再提出多份書狀詳載其答辯 內容及補充意見，另被上訴人已於108 年9 月20日將言詞辯 論意旨狀繕本送達予陳文德一節，亦據其當庭提出回執為證 （本院卷第742 頁）；再審閱被上訴人之言詞辯論意旨狀所 載內容（見本院卷第611 頁至653 頁），均與其之前陳述及 所提書狀大致相同或為補充，並無提出新攻擊防禦方法，併 參酌陳文德已稱另名上訴人訴訟代理人於庭期前有告知其書 狀內容，渠等復於言詞辯論期日就被上訴人之各項主張為辯 論（本院卷第668 頁至671 頁），所聲請調查之證據部分則 經認無必要乙節，亦於前敘明。是上訴人前開聲明異議及請 求再開辯論，均不可採，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人 追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 16 日 勞工法庭 審判長法 官 陳秀貞 法 官 林哲賢 法 官 邱景芬 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 108 年 10 月 16 日 書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。