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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度重訴字第12號 原　　　告　享峻有限公司 法定代理人　林宏祥 訴訟代理人　丁偉揚　律師 　　　　　　王佩絹　律師 　　　　　　劉秋絹　律師 上　一　人 複　代理人　林佳慧　律師 被　　　告　陳麗玲 兼　訴　訟 代　理　人　李源智 共　　　同 訴訟代理人　劉錦隆　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民 事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（107年度重附民字第5號） ，原告並為訴之追加，本院於107年10月30日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原告之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用（含追加之訴部分）由原告負擔 事實及理由 一、程序方面： （一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而 同法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一」， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第 1573號裁判意旨參照）。本件原告於本院刑事庭起訴時係 以被告李源智自民國96年起假職務之便，常年向原告聲稱 需索取模具款一定比例金額之回扣給予公司高層為由，向 原告詐得多張票據後，被告李源智復將大部分票據存入被 告陳麗玲之帳戶後提示獲付款在案，是被告陳麗玲自應就 被告李源智上開詐欺行為所致原告之損害，與被告李源智 負擔共同侵權行為責任，而扣除被告業已清償部分，被告 應尚依民法第184條、第185條規定連帶給付原告新臺幣（ 下同）18,359,747元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息等語，嗣經本院刑事庭裁 定移送本院審理後，原告以如本院認原告前開主張無理由 ，被告二人關於獲致上開票款利益，亦屬無法律上原因受 有利益，應依民法第179條規定負擔返還責任為由，而於 本院107年9月17日行準備程序時陳述：其依侵權行為法律 關係請求部分為先位請求，並追加依不當得利法律關係， 備位聲明請求被告應給付原告18,359,747元，及自107年9 月18日至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，被告 訴訟代理人雖當庭表示不同意，惟本院認上開訴之追加與 原訴部分基礎事實均為同一，兩造所提證據資料，得期待 於變更後請求之審理上予以利用，揆諸前揭裁判要旨，應 認原告所為訴之追加為適法，合先敘明。 （二）第按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民 事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其 損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。該條項所稱請 求回復其損害者，除以被訴犯罪事實所生之損害為範圍外 ，其附帶民事訴訟之對象，更不以刑事訴訟之被告為限， 即依民法負賠償責任之人，亦包括在內；又民事上之共同 侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同 ，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連 共同，亦足成立共同侵權行為。而民法第185條第2項所謂 視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極的行為， 對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而 言。另凡因被告被訴犯罪事實所生之損害，原告即得在刑 事訴訟程序中，附帶提起民事訴訟請求回復其損害。至於 原告根據被告被訴犯罪事實，所主張之損害是否存在或成 立，乃原告之訴有無理由之問題，尚不影響原告在刑事訴 訟程序中附帶為此請求（最高法院101年度台抗字第861號 、101年度台抗字第493號、102年度台抗字第1001號裁判 意旨參照）。本件原告以其因臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）104年度審簡上字第52號刑事判決（下稱刑事原 審）所示被告李源智之詐欺取財犯行，而受有18,359,747 元之損害。另被告李源智係向原告詐取多張票據後，復將 大部分票據存入被告陳麗玲之帳戶後提示獲付款，堪認被 告陳麗玲對被告李源智上開侵權行為提供實質助力，而依 民法第184條、第185條規定請求被告連帶給付18,359,747 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息為由，於上開案件之第二審審理程序（即106 年度上易字第2245號詐欺等事件）時提出刑事附帶民事訴 訟，嗣該刑事案件第二審審理終結，經本院刑事庭於107 年4月24日以107年度重附民字第5號裁定移送本院審理， 被告雖抗辯被告陳麗玲被訴涉犯贓物罪嫌部分，業經判決 無罪確定，是原告關於以附帶民事訴訟方式訴請被告陳麗 玲依侵權行為法律關係賠償部分，為不合法云云，惟參諸 上開裁判意旨，原告關於對被告陳麗玲附帶民事訴訟請求 部分，應屬適法，合先敘明。 二、原告主張：被告李源智自96年起，假職務之便，常年向原告 聲稱需索取模具款一定比例之回扣給予公司高層，而向原告 詐得多張票據，且被告李源智將大部分票據存入被告陳麗玲 帳戶後提示獲付款，堪認被告陳麗玲對被告李源智上開侵權 行為提供實質助力，而應依民法第184條、第185條規定負擔 連帶賠償責任。又被告李源智所涉刑事案件於臺北地院簡易 庭審理中，原告曾對被告提起刑事附帶民事訴訟（即103年 度審重附民字第3號），然被告李源智向原告詐稱其僅向原 告詐取23,751,425元，且名下已無財產云云，原告一時誤信 而與渠等達成被告賠償7,125,428元之訴訟上和解，計原告 尚有16,625,997元損害未受填補。另嗣於同院合議庭審理時 ，經調查後復發現有被告李源智以同一犯罪方式向原告詐得 1,733,750元，合計原告尚有18,359,747元之損害未獲填補 。為此，先位依民法第184條、第185條規定，請求被告連帶 賠償原告18,359,747元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；備位依同法第179條規 定，請求被告應給付原告18,359,747元，及自107年9月18日 起至清償日止，按週年利息5%計算之利息，並願供擔保，請 准宣告假執行。 三、被告則以： 原告前於臺北地院對被告所提刑事附帶民事訴訟，請求被告 賠償23,751,425元，經和解後被告當庭給付原告7,125,428 元，原告已就其餘請求拋棄。原告既已拋棄剩餘16,625,997 元之請求權，自不得再向被告請求。又原告於102年1月31日 即已向桃園縣警察局蘆竹分局主張被告李源智要求給付回扣 係遭被告李源智詐欺，若被告有侵權行為，原告至遲於102 年1月31日已知有損害及賠償義務人，其請求權已於104年1 月31日罹於時效。另回扣係屬不法源因之給付，故原告不得 依不當得利之法律關係請求返還等語資為抗辯，並答辯聲明 ：（一）原告之訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回；（ 二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第170頁至173頁）： （一）被告李源智自94年2月1日起任職於「翰徽企業股份有限公 司（下稱翰徽公司）」，擔任副總經理，於97年2月1日升 任總經理，負責綜理翰徽公司業務，並參與模具製造廠商 之投標遴選等業務。臺灣臺北地方檢察署檢察官前以被告 李源智係為翰徽公司處理事務之人，基於意圖損害翰徽公 司之商譽及信用利益，違背職務所託，並出於背信之接續 犯意，於98年7月起至102年1月30日止任職期間，分別向 原告、正順鋼模有限公司（下稱正順公司）、晟景有限公 司（下稱晟景公司）、承鴻興業有限公司（下稱承鴻公司 ）誆稱：翰徽公司高層要收取回扣，金額為承攬總金額之 10％－15％不等等語，致使上開4公司陷於錯誤，依照被 告李源智所言，如數交付如臺北地院104年度審簡字第176 號刑事簡易判決（下稱刑事簡易審）附件所示之支票給被 告李源智，被告李源智旋交與被告即其配偶陳麗玲（另經 檢察官為不起訴處分確定，並經原法院裁定參與沒收程序 之第三人）執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式 損害翰徽公司之利益及向上開4公司詐騙得手，涉有詐欺 及背信等罪嫌提起公訴： 1.經刑事簡易審判決： 被告李源智關於犯罪事實，所犯修正前刑法第342條第1項 之接續背信罪、修正前刑法第339條第1項之接續詐欺取財 罪，因一行為觸犯數罪名，依刑法第55條前段想像競合犯 規定，從一重之詐欺取財罪，判處有期徒刑2年，緩刑5年 ，並應於104年3月底前將刑事簡易審附件三所示之股票移 轉予翰徽公司，105年12月底前、給付翰徽公司6,000,000 元，106年12月底前、給付翰徽公司4,000,000元、107年1 2月底前、給付翰徽公司5,000,000元。檢察官及被告李源 智均不服提起上訴。 2.經刑事原審：認被告李源智係分別對原告、正順公司、晟 景公司、承鴻公司前後數次詐欺取財行為，而詐取上開4 家公司財物，構成4罪連續詐欺取財罪，同時亦係對翰徽 公司為先後數次背信之犯行，構成4罪連續背信罪，並就 被告李源智各次所犯背信、詐欺取財罪間，均係以一行為 觸犯數罪名，依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重 之詐欺取財罪處斷。另於審理期間，尚查得如刑事原審附 表四所示之支票，並就此部分未與原告、正順公司達成和 解或調解；與晟景公司、承鴻公司雖成立調解，但調解內 容尚未履行，則原審認定之犯罪事實基礎已有變更，重新 審認刑度及是否給予緩刑，而判處: ⑴主刑部分：被告李源智就正順公司部分處有期徒刑1年8月 、就原告部分處有期徒刑2年、就晟景公司部分處有期徒 刑1年10月、就承鴻公司部分處有期徒刑1年4月，應執行 有期徒刑3年2月。 ⑵沒收部分：①被告李源智就附表二（即B1至B2表格總額計 算結果）所示之犯罪所得，均沒收；於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②被告李源智與被告 陳麗玲就附表三（即A1至A8表格總額計算結果）所示之犯 罪所得，均共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。嗣被告李源智不服再提起上訴。 3.經本院106年度上易字第2245號刑事判決（下稱本院刑事 判決）： 認被告李源智向上開4家公司詐取財物之所為，應依特別 違背任務之詐欺取財罪處斷，而無更論以背信罪之餘地， 經撤銷改判，判處: ⑴主刑部分：被告李源智就正順公司部分處有期徒刑1年6月 、就原告部分處有期徒刑1年10月、就晟景公司部分處有 期徒刑1年8月、就承鴻公司部分處有期徒刑1年2月，應執 行有期徒刑3年。 ⑵沒收部分：①被告李源智就如本院刑事判決附表二（即B1 至B2表格總額計算結果）所示之犯罪所得共計8,307,275 元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。②被告李源智與被告陳麗玲就如本院刑事判 決附表三（即A1至A8表格總額計算結果）所示之犯罪所得 共計45,055,194元均共同沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，共同追徵其價額（見臺北地院104年 度審簡字第176號刑事簡易判決、104年度審簡上字第52號 刑事判決、本院卷第9頁至56頁）。 （二）原告以被告李源智先後施行詐術交付財物為由，於102年1 月31日向桃園縣警察局蘆竹分局提起告訴，經簡易審判決 ，認其交付金額為23,751,425元；刑事原審判決，認其擴 張查得部分為1,733,750元（見本院卷第28、31頁至41頁 、79頁）。 （三）兩造於103年5月5日於臺北地院103年度審重附民字第3號 附帶民事訴訟事件，達成以被告2人給付原告7,125,428元 （總債權金額23,751,425元），並返還起訴書附表編號第 102至114號所示支票，及拋棄其餘請求為內容之訴訟上和 解（見本院卷第93頁至97頁）。 五、原告主張被告李源智以詐欺方式向原告詐得多張票據後，被 告李源智復將大部分票據存入被告陳麗玲之帳戶後提示獲付 款在案，而扣除被告業已清償部分，被告應尚依民法第184 條、第185條及第179條規定給付原告18,359,747元之本息等 語，此為被告所否認，經查： （一）按訴訟上和解與確定判決有同一之效力；和解有無效或得 撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；原告之訴之訴訟 標的為確定判決之效力所及者，該訴為不合法，應裁定駁 回該訴訟，民事訴訟法第380條第1、2項、第249條第7款 分別定有明文，是倘當事人於訴訟上和解成立以遭詐欺為 原因主張撤銷和解之意思表示，必須向原法院請求繼續審 判，如當事人以意思表示為撤銷訴訟上和解，並以同一訴 訟標的提起訴訟者，不生撤銷訴訟上和解之效力，且所另 提之訴訟亦為不合法，法院應予駁回。本件兩造前於103 年5月5日就原告主張其遭被告二人以詐稱翰徽公司高層索 取回扣方式受損23,751,425元，並交付起訴書附表編號第 102至114號所示支票乙事成立訴訟上和解，雙方約定被告 2人給付原告7,125,428元，並返還起訴書附表編號第102 至114號所示支票，及拋棄其餘請求等語，已如前述，原 告關於其在系爭訴訟上和解業已拋棄請求之16,625,997元 （即00000000-0000000=00000000）損害部分，自不得再 為主張，今原告就此部分復依侵權行為法律關係為請求， 揆諸上開說明，自屬不合法，應予駁回。 （二）第按主債務人因竊取債權人之財物，債權人對之既得基於 損害賠償之法律關係，請求回復原狀，同時又得基於不當 得利之法律關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所 謂請求權之並存或競合，有請求權之債權人，得就二者選 擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行 消滅，最高法院48年台上字第1179號判例可稽。原告關於 系爭訴訟上和解業已拋棄請求之16,625,997元部分，固主 張依不當得利法律關係為請求，然原告此部分請求，亦係 基於其因被告二人以詐稱翰徽公司高層索取回扣方式受損 23,751,425元之事實，原告關於上開事實已依侵權行為法 律關係為請求後，並已成立系爭訴訟上和解在案，應認原 告就上開事實而為侵權行為法律關係之請求，已達目的， 揆諸前揭判例意旨，原告基於同一事實所得行使之不當得 利請求權，於系爭訴訟上和解成立時即為消滅，原告執此 復為請求，應屬無據，不應准許。 （三）原告另主張系爭訴訟上和解成立後，臺北地院刑事庭就被 告李源智所涉詐欺案件審理調查結果，復發現被告二人以 同一詐欺方式另自原告處詐得1,733,750元，而依侵權行 為、不當得利法律關請求被告二人賠償1,733,750元之本 息等語，惟： 1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；消滅時效， 自請求權可行使時起算，民法第197條第1項前段、第128 條前段規定可稽。本件原告法定代理人林宏祥於102年1月 31日即以其遭被告二人以詐稱翰徽公司高層索取回扣方式 詐欺受損為由，向時為桃園縣政府警察局蘆竹分局提出刑 事告訴等情，業為原告訴訟代理人所不否認，並有是日警 訊筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第 7379號案卷第19頁），堪認原告至遲自102年1月31日起即 得依侵權行為法律關係，對被告二人為損害賠償請求，然 原告於逾2年後之107年1月17日始提起本件請求（見本院1 07年度重附民字第5號案卷第1頁），顯已罹於時效，被告 據此依民法第144條第1項規定拒絕給付，自屬有據。又原 告雖主張其係刑事原審調查發現被告二人以同一詐欺方式 另自原告處詐得1,733,750元，始悉另受此部分損害，是 關於此部分損害之時效應刑事原審調悉上情時起訴云云， 然民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在 法律上無障礙時而言。請求權人因疾病或其他事實上障礙 ，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利 人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律 障礙（最高法院99年度台上字第1335號、104年度台上字 第255號裁判意旨參照），原告上開主張充其量僅屬其主 觀上不知，揆諸上開裁判意旨，要非屬法律上障礙，是原 告此部分主張，洵無足採。 2.原告另主張被告李源智於本院刑事庭106年12月27日行準 備程序時業就原告關於1,733,750元請求部分為承認，應 認有民法第129條中斷時效之效力，且被告自原告處所詐 得之票據提示等資料均為被告持有中，原告無法知悉，如 許被告援用時效抗辯，對原告實屬過苛，應認被告為時效 抗辯，係屬權利濫用、違反誠實信用原則云云，並提出本 院刑事庭106年12月27日準備程序筆錄影本為證（見本院 卷第215頁至217頁）。而查： ⑴觀諸上開準備程序筆錄所載，被告李源智固於受命法官質 以：「就享峻公司、正順公司，是否願意就原審審簡上所 增加部分（關於原告部分，即為1,733,750元之本息）， 全數賠償來和解?」時答稱：「願意」，然按民法第129條 所列各項中斷時效之事由，應於請求權時效完成前發生始 生中斷時效之效果，最高法院49年台上字第2620號判例可 參。承上，原告關於1,733,750元請求部分之時效，至遲 應自102年1月31日起算2年期間，計至104年1月31日時效 即已完成，被告李源智係於時效完成後始為上開表示，揆 諸前揭判例意旨，自不生中斷時效之效力。又請求權已經 時效消滅，債權人、債務人固得依民法第144條第2項規定 以契約承認該債務，惟觀諸上開筆錄所載，僅係被告李源 智單方面表達願意全數賠償之意願爾，並非兩造以契約承 認系爭侵權行為損害賠償債權，是自亦難認被告李源智上 開表示係屬民法第144條第2項規定所稱之契約承認。 ⑵最高法院50年台上字第2868號判例：「債務人於時效完成 後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成 之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思 表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前 之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。」 另認債權罹於時效後，除債務人、債權人依民法第144條 第2項規定以契約承認外，債務人亦得以意思表示單方拋 棄時效利益，然此係以債務人「明知」債權已時效完成為 適用前提，若債務人僅係單純認知債權存在，尚難逕認債 務人係默示拋棄時效利益。而當事人間關於債務人是否「 明知」時效已完成乙事滋有爭執者，依民事訴訟法第277 條前段規定，應由債權人負擔舉證之責。本院徵諸上開筆 錄內容，並無任何關於系爭侵權行為損害賠償請求權是否 罹於時效之記載，顯見是時兩造未曾就系爭債權是否罹於 時效乙事為爭執。此外，原告並未提出其他事證供本院審 認，被告李源智為上開表示時確明知系爭侵權行為損害賠 償債權業已時效完成，是亦難認被告默示拋棄時效完成之 利益。 ⑶本件被告二人自原告處詐得票據後是否自為提示抑或背書 讓與第三人，固非原告輕易得知，然被告李源智所取得之 票據，均係原告應被告李源智以翰徽公司高層索取回扣之 要求而交付，則原告自身關於因給付回扣而交付票據或金 錢之數額為何，自不得諉為不知。至票據提示獲付款之情 形，亦可藉由該票據所由之帳戶查悉為提示之名義人，原 告顯無不能知悉被告二人侵權行為內容之情狀，是原告主 張被告援用時效抗辯，係屬權利濫用、違反誠實信用原則 云云，洵無足採。 3.再按因不法原因而為給付者，不得請求返還，民法第180 條第4款前段定有明文。所謂不法原因係指給付之原因違 反公共秩序或善良風俗而言（最高法院81年度台上字第74 2號裁判意旨參照）。本件原告固係受被告李源智不實欺 罔而交付1,733,750元，然考其交付票據或金錢之原因， 係因其為翰徽公司之供應商，翰徽公司關於製造模具之發 包，均採公開招標，公開招標時，如原告出價過高，被告 李源智即通知原告並告知底價，得標後再以承包價10%之 回扣金交付予被告李源智等情，業據原告法定代理人林宏 祥於102年1月31日警訊時自承在案（見臺灣桃園地方檢察 署102年度偵字第7379號案卷第20頁），顯見原告支付上 開金錢，意在破壞公開招標之公平性，其給付原因自屬違 反公共秩序善良風俗，為不法原因之給付。從而，被告抗 辯不法原因非僅存在其一方而係存在於兩造，並依民法第 180條第4款前段規定，其不負返還1,733,750元之本息義 務，自屬可採。 六、綜上所述，原告以先位聲明，依民法第184條、第185條規定 ，請求被告連帶賠償原告18,359,747元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨以追加 備位聲明依民法第179條規定，請求被告應給付原告18,359, 747元，及自107年9月18日起至清償日止，按週年利息5%計 算之利息，均不應准許，應予駁回。原告之訴及追加之訴， 既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，均不足以 影響本判決結果，爰不擬逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，追加之訴 為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 13 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 賴秀蘭 法 官 石有為 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 15 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。