臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度金上字第11號 上　訴　人　許訓誠 訴訟代理人　林新傑律師 被上訴人　　第一金證券投資信託股份有限公司 法定代理人　尤昭文 訴訟代理人　楊代華律師 　　　　　　張敦威律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 107年4月10日臺灣新北地方法院105年度金字第30號第一審判決 提起上訴，本院於108年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹仟柒佰貳拾 捌萬玖仟肆佰貳拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告， 暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 三、其餘上訴駁回。 四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費 用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人第一金證券投資信託股份有限公司（原名建弘證券 投資信託股份有限公司，於民國97年10月21日更名）之法定 代理人原為薛淑梅，嗣於107年10月29日變更登記為尤昭文 ，經其向本院具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為 憑（見本院卷二第85至89頁），核無不合，應予准許。 二、被上訴人主張：伊自94年11月28日起委任上訴人擔任基金經 理人，於97年10月21日公司更名後，繼續委任上訴人擔任第 一金店頭市場證券投資信託基金（下稱系爭基金）之經理人 ，伊另委任許弘政擔任第一金大中華證券投資信託基金（下 稱大中華基金）、萬得福精選基金（下稱萬得福基金）之經 理人，委任喬仁傑擔任第一金旗鑑證券投資信託基金（下稱 旗艦基金）之經理人，委任賴明德擔任第一金金鑽基金（下 稱金鑽基金）之經理人。上訴人與許弘政、喬仁傑、賴明德 原應依證券投資信託及顧問法(下稱證券投顧法）、證券投 資顧問事業管理規則、證券投資信託事業證券投資顧問事業 經營權全權委託投資事業管理辦法等相關法令、中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會之相關自律規章及伊公司律 定行為守則，不得有損害基金及基金受益人之行為，且不得 牟取不當利益。詎訴外人黃明松於100、101年間為操縱上櫃 公司佳總股份有限公司（下稱佳總公司）、萬潤科技股份有 限公司（下稱萬潤公司）、佶優科技股份有限公司（下稱佶 優公司，與前2公司合稱佳總等3公司）之股價，而大量買進 前開公司之股票後，欲安排後續買盤出脫股票獲利，乃分別 透過股市掮客蔡錦洲、王聖豐等人之介紹，輾轉覓得包括上 訴人在內之基金經理人，約定由前開基金經理人於特定時點 ，掛單買入事先議定數量之「佳總等3公司」股票，提供黃 明松在前開各檔股票之高點出脫持股獲利之機會，黃明松應 允於順利出售持股後會在同日盤後交付當日按各筆基金或公 司資金購入「佳總等3公司」股票之總金額5％所計算之金錢 報酬給上訴人等基金經理人。上訴人即以其所經理系爭基金 之資金，先後於附表1所示買入股票日期及買價，購入「佳 總等3公司」之股票，後因該3家公司股價下跌，上訴人隨即 於同表所示出售股票期間，以同表所示賣價出清持股，致伊 發售之系爭基金受有高價買入「佳總等3公司」股票卻低價 賠售之損失。嗣因金融監督管理委員會（下稱金管會）於10 4年3月12日，以金管證投字第10400074393號函（下稱0312 函）糾正伊，表示伊所委任基金經理人運用系爭基金資產買 入、賣出股票之時間點相距僅1個月，其投資分析報告對投 資標的之未來成長性由看好轉為不如預期，並將100年EPS由 2元下修為新台幣（下同）1.3元，未具體說明轉變理由及獲 利調整之依據，投資分析報告欠缺分析基礎或依據，要求伊 於文到2週內提出對投資系爭基金之受益人之具體賠償計畫 ；伊只得委由訴外人勤業眾信聯合會計師事務所(下稱勤業 眾信事務所)進行查核後，已依查核結果賠償共1684萬8148 元（含匯款手續費1萬4820元）予系爭基金及基金受益人， 暨支付會計師查核費用10萬元予勤業眾信事務所。此外，伊 因上訴人之不法行為，已委任律師而支出法律服務費用17萬 5000元，及為辦理前開賠償事務而支出支票印製費、資料處 理費、郵簡雙掛號郵資、匯款通知函印製費及處理費、金錢 信託掛號郵資及匯費等文書資料費用等（下合稱系爭文書處 理費）共18萬1094元，總計伊已支出賠償金及必要支出費用 共1730萬4242元。因上訴人之所為，顯然違反受任人善良管 理人之注意義務，其依委任契約提出之給付不符債務本旨， 為不完全給付，且其與黃明松等人間係共同以故意不法或違 背善良風俗之行為，侵害伊權利，為共同侵權行為人，均致 伊受有損害。為此，爰請求依民法第184條第1項前段、後段 ，及同法第544條、第227條第2項規定及兩造間委任契約關 係，擇一判命上訴人應給付伊1730萬4242元，及自105年1月 4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（原審關 於共同被告許弘政之部分已判決確定，非本院審理範圍；又 被上訴人雖請求以刑事附帶民事聲請更正聲明狀繕本送達翌 日起算本件法定遲延利息，原法院以前開書狀繕本寄送上訴 人，送達臺北市○○區○○○路○○○巷○○號5樓部分於104年 12月17日由上訴人親收，另送達台中市○○區○○路○○○巷○ 號4樓部分則於同年12月21日寄存臺中市政府警察局第六分 局永福派出所，於同年12月31日始生效，本應以上訴人本人 收受繕本翌日即同年12月18日起算遲延利息，原審命上訴人 自105年1月4日起給付遲延利息，固有違誤，惟被上訴人就 原審未命上訴人給付之104年12月18日起至105年1月3日止遲 延利息部分，並未上訴聲明不服，即非本院審理範圍，爰不 予贅論）。 三、上訴人則以：伊雖於擔任系爭基金經理人期間，以系爭基金 之資金買賣「佳總等3公司」之股票，並有收取黃明松給付 之報酬，惟「佳總等3公司」之營業、財務數據皆屬良好， 值得投資，伊就此部分所為基金投資決策，已遵守被上訴人 內部選股控管流程，可達到追求最大投資報酬之目標，且伊 所製作關於「佳總等3公司」之分析報告書、投資決定書、 投資執行表等文件（下稱系爭投資報告文件），均經主管核 決同意，伊據以執行，並無違反受任人善良管理人注意義務 之情，亦非屬不完全給付，更無被上訴人所指共同侵權行為 存在。退步言之，縱伊買賣「佳總等3公司」股票之行為， 確有違反委任契約或有不完全給付之情，惟因基金買賣並不 保證獲利，縱基金受益人於100、101年間有遭遇基金操作績 效不佳所致虧損之風險，其亦可能享受伊操作基金績效良好 所帶來之獲利，被上訴人本不需賠償任何金錢給基金受益人 ，則被上訴人自行依金管會指示，賠償共計1684萬8148元予 系爭基金及基金受益人，並非必要之支出，且該部分支出之 結果，與伊收受黃明松所交付報酬及買賣「佳總等3公司」 股票之行為間，無相當因果關係存在。又被上訴人未證明其 所支出律師服務費17萬5000元、會計師查核費10萬元，及系 爭文書處理費共18萬1094元，均是因伊前開買賣股票行為所 致必要費用支出，亦難認有相當因果關係。被上訴人應不得 請求伊賠償1730萬4242元。縱認被上訴人確實受有損害，惟 伊上級主管有於伊所做關於「佳總等3公司」之系爭投資報 告文件內簽核，足認被上訴人內部管理不善，且本件倘非被 上訴人事後堅持出清「佳總等3公司」持股，將不至於受有 股票買高賣低之虧損，由此可認被上訴人就本件損害之發生 ，係與有過失，伊得依民法第217條規定請求減輕或免除賠 償金額等語，資為抗辯。 四、原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴， 其聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人1730萬4242 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之 裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)上訴人自94年11月28日起任職於被上訴人公司（原名建弘證 券投資信託股份有限公司，於97年10月21日更名為第一金證 券投資信託股份有限公司），並接受被上訴人委任而擔任系 爭基金之經理人。 (二)許弘政、喬仁傑、賴明德分別受被上訴人委任，由許弘政擔 任大中華基金、萬得福基金之經理人，喬仁傑擔任旗艦基金 之經理人，賴明德擔任金鑽基金之經理人。 (三)關於佳總公司部分： ⒈上訴人因黃明松於100年5月間，以支付報酬為對價，委託姜 獻傑尋覓願意配合承接佳總公司股票之股市投資法人之經理 人進行轉單，姜獻傑復委由蔡錦洲代為尋找，蔡錦洲乃向柳 建民釋放上開訊息，柳建民又告知李柏俊，李柏俊因而與上 訴人接洽，以共同基金買進佳總公司股票總金額5%之回扣為 報酬，邀約上訴人以共同基金於櫃臺買賣交易時買進佳總公 司股票，上訴人將此訊息告知許弘政、賴明德，上訴人並應 允以上開約定報酬為對價，配合以其經理之系爭基金資金， 接續購入佳總公司股票，許弘政、賴明德亦以自己所管理共 同基金之資金，接續購入佳總公司股票，並統一由許訓誠與 李柏俊聯繫，再由李柏俊、柳建民、蔡錦洲及姜獻傑層層回 報黃明松知悉。上訴人、許弘政、賴明德將上開共同基金預 定買進佳總公司股票之日期、時間及數量等資訊，經由上訴 人於各交易日（100年6月3日、同年月7日至10日、同年月23 日）前一日通知李柏俊後，由李柏俊、柳建民、蔡錦洲及姜 獻傑轉知黃明松，上訴人、許弘政、賴明德即於約定日期， 依約定數量掛買單承接佳總公司股票。 ⒉黃明松因上訴人、許弘政、賴明德以共同基金資金配合購買 佳總公司股票，經黃明松於各交易日收盤後，即核對當日投 信法人進出資料確認買進數量後，即將報酬透過中間人姜獻 傑、蔡錦洲、柳建民、李柏俊層層轉交，由李柏俊與上訴人 相約在臺北市榮星花園附近等處，將所約定之回扣報酬扣除 中間人之佣金後，交給上訴人，上訴人再分送許弘政、賴明 德收取。 ⒊上訴人就佳總公司部分取得報酬89萬2700元。 ⒋佳總公司因股票驟跌，上訴人陸續出清所經理之基金持股， 致使系爭基金總計虧損478萬9850元。 (四)關於萬潤公司部分： ⒈黃明松於100年8月間，允以報酬，委託王聖豐尋覓願意配合 承接萬潤公司股票之股市投資法人之經理人進行轉單，王聖 豐因而與上訴人接洽，以買進萬潤公司股票總金額5％計算 之金額為報酬，邀約上訴人以共同基金於櫃臺買賣時買進萬 潤公司股票，上訴人並將此訊息告知許弘政、賴明德、杜立 民，彼等均應允以上開約定報酬為對價，配合以彼等經理之 共同基金資金，接續購入萬潤公司股票，並統一由上訴人與 王聖豐聯繫，經王聖豐回報轉知黃明松，中間人王聖豐則從 中另收取約0.5%之佣金。其後上訴人將自己及許弘政、賴明 德、杜立民將所管理之共同基金預定買進萬潤公司股票之日 期、時間及數量等資訊，先後於各交易日（100年8月22日、 24日至26日、同年9月9日、16日）前一日通知王聖豐，經王 聖豐轉知黃明松，上訴人、許弘政、賴明德、杜立民並於約 定日期，依約定數量掛買單承接萬潤公司股票。 ⒉黃明松因上訴人及許弘政、賴明德、杜立民以共同基金資金 於各交易日配合購買萬潤公司股票後，即於各交易日收盤後 ，核對當日投信法人進出資料確認買進數量後，將報酬交予 王聖豐，由王聖豐持往第一金投信公司附近或上訴人住處， 接續將約定之報酬交付上訴人取得，上訴人再分送許弘政、 賴明德、杜立民。 ⒊上訴人就萬潤公司部分取得報酬86萬5373元。 ⒋萬潤公司因股票驟跌，上訴人陸續出清所經理之基金持股， 致系爭基金共虧損740萬3550元。 (五)關於佶優公司部分： ⒈黃明松委託王聖豐與上訴人接洽後，以買進佶優公司股票總 金額5%之回扣為報酬，邀約上訴人以共同基金於櫃臺買賣時 買進信優公司股票，上訴人並將此訊息告知許弘政、杜立民 、阮宏緒，彼等均應允以上開約定報酬為對價，配合以其等 所管理之共同基金之資金，接續購入佶優公司股票，並統一 由上訴人與王聖豐聯繫，經王聖豐回報轉知黃明松，中間人 王聖豐則從中另收取約0.5%之佣金。其後上訴人、許弘政、 杜立民、阮宏緒等人有由上訴人負責將上開共同基金預定買 進佶優公司股票之日期、時間及數量等資訊，於各交易日( 101年3月5日、6日、7日、8日、27日、28日、29日）前一日 通知王聖豐轉知黃明松，上訴人、許弘政、杜立民、阮宏緒 並於約定日期，依約定數量掛買單承接佶優公司股票。 ⒉黃明松因上訴人、許弘政、杜立民、阮宏緒並配合以所管理 共同基金承接佶優公司股票後，可確保其賣出持股已套現獲 利，即於各交易日收盤後，核對當日投信法人進出資料確認 買進及數量後，將報酬交予王聖豐，由王聖豐將之持往第一 金投信公司附近或上訴人住處，接續交給上訴人收取，上訴 人再分送許弘政、杜立民、阮宏緒。 ⒊上訴人就佶優公司部分取得報酬82萬2863元。 ⒋因佶優公司股票驟跌，上訴人陸續出清所經理之基金持股， 致系爭基金總計虧損395萬2400元。 六、兩造間之爭點如下： (一)被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，其得依民 法第184條第1項後段或同項前段規定，請求上訴人賠償損害 ，有無理由？ (二)被上訴人主張上訴人因處理委任事務有過失，致被上訴人受 損害，其得依民法第544條規定，請求上訴人賠償損害，有 無理由？ (三)被上訴人主張上訴人履行委任契約，因不完全給付而生民法 第227條第1項以外之損害，其得依同條第2項規定，請求上 訴人賠償損害，有無理由？ (四)前項㈠、㈡、㈢爭點，如有一為肯定，被上訴人主張其得請 求上訴人賠償下列金額共計1730萬4242元本息，是否無理由 ？ ⒈被上訴人賠付系爭基金及基金受益人之1684萬8148元。 ⒉被上訴人所支出律師服務費17萬5000元。 ⒊被上訴人所支出會計師查核費用10萬元。 ⒋被上訴人所支出系爭文書處理費共18萬1094元。 七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： (一)被上訴人主張上訴人於受任經理系爭基金期間，犯證券投顧 法第108條第2項規定，違背職務收受財物，有違反善良管理 人注意義務之情，係處理委任事務有過失，致其受損害，其 得依民法第544條規定，請求上訴人賠償損害等語，應有理 由。 ⒈受任人處理委任事務，其受有報酬者，應以善良管理人之注 意為之。受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委 任人應負賠償之責。民法第535條及第544條分別定有明文。 所謂忠實執行業務係指公司負責人執行業務，應對公司盡最 大之誠實，謀取公司之最佳利益；所謂盡善良管理人之注意 ，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人 所具有之注意。次按證券投資信託事業、證券投資顧問事業 、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經 理人或受僱人，應依證券投顧法、該法授權訂定之命令及契 約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信 用原則執行業務。證券投資信託事業、證券投資顧問事業之 董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為，要求 、期約、收受財物或其他不正利益者，處5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科240萬元以下罰金。前項人員對於違背職 務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處7 年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。證券投顧法第7 條第1項、第108條第1、2項亦有明定。本件上訴人自94年11 月28日起受被上訴人委任擔任基金經理人，於97年10月21日 公司更名後仍繼續受任擔任系爭基金之經理人乙節，為兩造 所不爭執（見本院卷二第133至136頁）；上訴人已出具承諾 書，具結於從事證券投資信託基金相關工作時，不得為有損 基金及受益人之行為且不得謀取不當得利，員工個人薪資為 重要機密之一，員工不得以任何理由宣揚或互相探詢、比較 ，有違反規定者，予以處分，對薪資如有疑義者，可向部級 以上主管或人事單位反應等語，有被上訴人所提確認書及承 諾書可參（見附民卷第54至55頁）；足認上訴人係受被上訴 人委任處理基金經理事務，且係受有報酬之人。準此，上訴 人為證券投資信託事業之經理人，自應依證券投顧法及該法 授權命令之規定，及依兩造間委任契約之約定，以善良管理 人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。 ⒉惟查： ⑴被上訴人主張黃明松為出脫「佳總等3公司」股票獲利，透 過股市掮客蔡錦洲、王聖豐等人之介紹，結識包括上訴人在 內之基金經理人後，即以將給付按基金買進股票總金額5％ 所計算金額為報酬為由，邀約上訴人等基金經理人配合以各 自經理之基金，於特定時間經櫃臺買賣中心撮合買進「佳總 等3公司」股票之行為，上訴人並負責於各交易日之前一日 ，將其等分別經理之基金預定買進各公司股票之日期、時間 及數量等資訊，通知前開股市掮客轉知黃明松知悉，上訴人 即於附表一所示買進日期，依約定數量分別掛買單承接「佳 總等3公司」之股票，黃明松則同時賣出「佳總等3公司」之 持股，以套現獲利，黃明松已於各交易日收盤後，核對當日 投信法人進出資料確認「佳總等3公司」之買進及數量，輾 轉交付其應允給付上訴人等基金經理人之報酬予上訴人，再 由上訴人分別交付予許弘政等其他經理人；嗣「佳總等3公 司」之股票均出現驟跌情形，上訴人即陸續於附表1所示賣 出日期，賣出系爭基金持有之「佳總等3公司」股票，致系 爭基金因買賣佳總公司股票而虧損478萬9850元、因買賣萬 潤公司股票而虧損740萬3550元、因買賣佶優公司而虧損395 萬2400元；惟上訴人就其配合黃明松以系爭基金買入「佳總 等3公司」股票之行為，已就佳總公司部分取得報酬89萬270 0元、就萬潤公司部分取得報酬86萬5373元，及就佶優公司 部分取得報酬82萬2863元等節，均為兩造所不爭執（見本院 卷二第133至136頁）。審酌上訴人受被上訴人委任，負責經 理系爭基金事務，自應依委任本旨，選擇公司財務制度健全 、確有經營實績且營收穩定，可期待有積極或穩定獲利空間 之上市或上櫃股票，佐以謹慎審核該等公司財務報表、公司 重大訊息等情後，本於基金經理人之專業智識進行股票買賣 投資，俾使系爭基金可隨股票上漲而獲利，乃上訴人竟私自 經由股市掮客之介紹，應允黃明松之請託，事先告知黃明松 其欲以系爭基金買入「佳總等3公司」股票之時間後，恣意 以系爭基金之資金配合黃明松出脫持股獲利，惟因「佳總等 3公司」體質非佳，系爭基金乃於買入後未久即因股票驟跌 而出清持股，致受有虧損，業如前述。堪認上訴人之所為， 顯然違反受任人善良管理人之注意義務及忠實義務，其處理 委任事務係有過失無疑。 ⑵又上訴人以系爭基金之資金，違背職務收受黃明松所給付之 報酬，買入「佳總等3公司」股票之刑事犯行部分，經臺灣 新北地方檢察署檢察官起訴後，原法院刑事庭以104年度金 重訴字第2號判決上訴人有罪，第經本院刑事庭以105年度金 上重訴字第44號刑事判決，認定上訴人前開行為，係犯證券 投顧法第108條第2項之違背職務收受財物罪，共3罪，各判 處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年4月，犯罪所得依序為8 9萬2700元、86萬5373元、82萬2863元均沒收，復經最高法 院於108年10月31日以107年度台上字第4571號刑事判決駁回 上訴人之上訴確定等情，此經本院調閱前開刑事案件卷宗核 閱無訛，並有本院105年度金上重訴字第44號、最高法院107 年度台上字第4571號刑事判決可按（見本院卷一第79至151 頁；卷二第183至193頁），亦為相同之認定。足徵上訴人於 受任經理系爭基金期間，確有違背職務收受黃明松所交付報 酬之不法情事無疑。上訴人猶執前詞抗辯其未違反善良管理 人之注意義務，處理委任事務並無過失云云，應無可取。 ⑶另金管會於上訴人103年12月19日經檢察官起訴其犯罪後， 即於104年3月12日發函糾正被上訴人，認系爭基金於100年6 月買入佳總股票，並於同月底或次月初賣出，該基金買入、 賣出佳總股票之時點相距僅1個月，其投資分析報告對投資 標的之未來成長性由看好轉為不如預期，並將100年（西元 2011年）EPS由2元下修至1.3元，未具體說明轉變理由及獲 利調整之依據，欠缺分析基礎或依據；又系爭基金100年10 月3日針對萬潤股票之停損報告，與大中華基金100年9月28 日針對萬潤股票之停損報告，時間、內容相近，確有不同作 法，大中華基金係立即停損賣出，系爭基金為待股價反彈至 17元以上減碼，延遲至100年11月17日股價達強制停損標準 方出清，尚未妥適，請自行檢討內部控管機制報會，於內部 控管機制檢討改善前，不核准被上訴人申請募集或追加募集 基金案件；並命被上訴人於文到2週內儘速就基金受益人權 益之保障提出具體賠償計畫報會等語，有「0312函」可按（ 見原審卷第564至565頁）。斟酌上訴人以系爭基金之資金買 賣「佳總等3公司」股票之行為，確已致被上訴人銷售之系 爭基金受有虧損，業如前述；而金管會發函指示被上訴人應 對系爭基金及基金受益人賠償損害之舉，係主管機關就上訴 人所犯經理系爭基金期間違背職務收取報酬之行為，對上訴 人任職之被上訴人公司所給予之具體指示，雖非行政處分性 質，事實上亦已對被上訴人發生拘束力，堪認係提供行政指 導，衡情被上訴人應無自行決定是否賠付系爭基金及基金受 益人之裁量空間。則被上訴人主張其因處理賠償事務而支出 賠償金及必要之文書處理費用（詳見本院後開認定之金額） ，係受有財產上之損害等語，應係實情。 ⒊綜上，上訴人於受任經理系爭基金期間，既有前述處理委任 事務有過失之情形，致系爭基金受有虧損，被上訴人因此支 出賠償金及必要之文書處理費用，係受有財產上之損害等情 ，業如前述；則被上訴人依民法第544條規定請求上訴人賠 償其損害，應為可取。 (二)被上訴人得請求上訴人賠償之金額為1728萬9422元本息；其 餘1萬4820元本息之請求部分，為無理由。 ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216條定有明文。而所謂相當因果關係，係指依 經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後 審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件 ，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條 件，行為與結果即有相當之因果關係。又在債務不履行，債 務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要 件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行 債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。 ⒉經查： ⑴被上訴人經金管會以「0312函」發函糾正後，即就系爭基金 及大中華基金、旗艦基金、金鑽基金及萬得福基金持有「佳 總等3公司」股票投資損失賠償案，委任訴外人理律法律事 務所（下稱理律事務所），處理上訴人、喬仁傑、許弘政、 賴明德等基金經理人買賣「佳總等3公司」股票所涉舞弊事 件之刑事偵查及民、刑事案件之第一審程序，理律事務所以 按時計酬方式收取服務報酬，其服務費用上限為70萬元，其 中關於上訴人部分之費用為17萬5000元（計算式：700,000 ÷4＝175,000）；及另委由勤業眾信事務所針對系爭基金於 100年6月8日至101年7月10日投資「佳總等3公司」股票之財 務資訊執行協議程序部分，進行查核，該事務所於104年4月 13日向被上訴人提出「執行協議查核程序報告書」，核算系 爭基金投資「佳總等3公司」之已實現損失依序為478萬9850 元（佳總公司）、740萬3550元（萬潤公司）、395萬2400元 （佶優公司），並計算被上訴人賠付予系爭基金受益人、系 爭基金之金額各如附表2-1、2-2所示，且被上訴人已於104 年8月21日支付前開關於系爭基金查核部分之查核費用（含 代墊款）10萬元予勤業眾信事務所等節，有理律事務所委任 處理事務約定書、勤業眾信事務所受任查核約定書及執行協 議查核程序報告書（見附民卷第70至71頁、第94至103頁） 、律師費用逕行撥款憑證、轉帳傳票、勤業眾信事務所出具 之正式收據及請/採購暨驗收單、被上訴人支出費用簽呈可 參（見本院卷二第43至48頁）。上訴人對被上訴人已支出此 部分會計師查核費用10萬元、律師委任費用17萬5000元之事 實，均表示不爭執（見本院卷二第132頁）。審酌被上訴人 係因上訴人違背職務收受黃明松給付之報酬，而為前開以系 爭基金之資金買入「佳總等3公司」股票之不法行為所致虧 損事件，始因此委任律師參與檢察官偵查及民、刑事第一審 訴訟程序，並因此需支出此部分委任費用17萬5000元，及被 上訴人於遭金管會糾正並要求提出賠付計畫後，始需委任勤 業眾信事務所進行查核，而因此支出此部分查核費用10萬元 ，業如前述，堪認被上訴人前開支出律師服務費、會計師查 核費之結果，核與上訴人處理委任事務之過失間，存有相當 因果關係，被上訴人據此請求上訴人如數賠償，應為有據。 ⑵又被上訴人就勤業眾信事務所核算之應賠償系爭基金及受益 人之金額，已進行公告、賠付程序乙節，有被上訴人基金投 資股票損失之差額給付公告可參（見原審卷一第567至568頁 ）；被上訴人已於104年6月9日在第一商業銀行開立專戶存 入總金額1684萬8148元（含匯款手續費），以前開金額提列 為損失，且於同年6月10日匯款轉出1741筆共955萬1571元及 支出該次整批匯款手續費1萬4820元，復就基金受益人之帳 戶無法匯入款項而退款部分，改以開立支票方式賠償，而簽 發面額共計728萬1757元之支票，由第一商業銀行為付款人 而陸續由前開專戶內支出賠償金，迄108年10月31日止，已 兌付2326筆賠償金支票，兌付金額共689萬5916元，其餘尚 未經基金受益人提示之支票票款則因提列為損失而不再收回 等情，業據被上訴人提出系爭基金賠付調解表、賠付帳戶對 帳單（見原審卷二第137頁、第207至290頁）、第一銀行104 年6月10日整批檔案上傳結果、賠付專戶網路銀行交易明細 查詢結果、已提示支票及未提示支票結算明細可參（見本院 卷二第41頁、第143至167頁）；上訴人亦不爭執被上訴人已 將其以支票賠付之金額提列損失乙事（見本院卷二第172頁 ），堪信被上訴人此部分主張屬實。揆之被上訴人以匯款賠 償之955萬1571元及以支票賠償之728萬1757元，核與勤業眾 信事務核算之附表2-1、2-2所示賠償總額1683萬3328元（計 算式：9,551,571+7,281,757＝16,833,328）相符，加計被 上訴人於104年6月10日整批匯款所支出之手續費1萬4820元 ，其支出總額為1684萬8148元（計算式：16,833,328+14,82 0＝16,848,148)。斟酌被上訴人支出前開1684萬8148元之結 果，係肇因於上訴人違反職務收受黃明松交付之利益，而以 系爭基金之資金不當買賣「佳總等3公司」股票之行為所致 ，堪認上訴人處理委任事務之過失，與被上訴人支出前開賠 償金及匯款手續費之結果間，具有相當因果關係。故被上訴 人主張其得就此部分請求上訴人如數賠償1684萬8148元等語 ，應為可取。 ⑶另被上訴人就其為辦理賠償事務而印製賠償金支票、寄出支 票、將匯款情事通知基金受益人等行為，已支出支票印製費 1萬6170元、支票資料處理費8923元、支票郵寄費用9萬4710 元及1485元、匯款通知函印製費3654元、匯款通知函郵資4 萬1112元、系爭基金賠付作業匯款通知函郵資220元（5檔基 金共支出1100元，其中系爭基金部分為220元）等共16萬627 4元乙節，業據提出統一發票、購買票品證明單、特約郵件 郵費單、送貨單、付款申請書為憑（見附民卷第81至93頁反 面、本院卷二第49至59頁）；且上訴人不爭執被上訴人已支 出前開文書處理費用乙事（見本院卷二第132頁）。斟酌被 上訴人所支出前開文書處理費用16萬6274元，係因其辦理賠 付系爭基金及基金受益人損害過程中所支出之必要費用，應 認其支出之結果，核與上訴人處理委任事務之過失間，存有 相當因果關係，故被上訴人據此請求上訴人如數賠償16萬 6274元部分，應為有據。 ⑷惟被上訴人就其於104年6月10日整批匯出賠償金955萬1571 元時所支出之整批匯款費用1萬4820元部分，既已計入前開 請求之1648萬8148元內求償，而經本院准許，已如前述，則 被上訴人就此部分重複列計為文書處理費用請求上訴人給付 ，自有未合，不應准許。 ⑸準此，被上訴人主張其得依民法第544條規定，請求上訴人 賠償損害1728萬9422元（計算式：16,848,148+175,000+100 ,000+166,274＝17,289,422）部分，應有理由；其逾此部分 之請求，為無理由。 ⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233 條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人業以刑事附帶民 事聲請更正聲明狀繕本送達上訴人，催告上訴人給付等情， 有原法院送達證書可按（見附民卷第155至156頁），可知被 上訴人前開書狀繕本已合法送達上訴人，上訴人迄未清償， 為給付遲延；被上訴人就前開請求有理由部分，請求加計自 105年1月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即 有理由，應予准許。 ⒋又所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損 害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大 之行為者，始屬相當。查：上訴人確有收受黃明松交付之報 酬，及以系爭基金之資金購入「佳總等3公司」股票之違反 證券投顧法第108條第2項之不法行為，被上訴人因此遭金管 會糾正並要求賠償予系爭基金及基金受益人，且支出前開賠 償金及必要之文書處理費用共1728萬9422元，且其支出金錢 之損害結果，係上訴人處理委任事務有過失所致，業如前述 ，被上訴人本得依民法第544條規定請求上訴人如數賠償之 ，故被上訴人主張其公司人員在上訴人提出之前開投資報告 書內簽核，並無不法，系爭損害並非擔任上訴人主管之人員 簽核有疏失所致等語，應為可取，是難認被上訴人之人員在 上訴人所為系爭投資報告文件內簽核之行為，及被上訴人要 求上訴人於「佳總等3公司」股票驟跌後出清持股之行為， 有何與有過失可言。故上訴人抗辯：其就「佳總等3公司」 所提出之系爭投資報告文件，均經上級主管簽核，縱其以系 爭基金資金買賣「佳總等3公司」股票而有虧損，亦為被上 訴人內部管理不善所致，被上訴人強制要求其出售「佳總等 3公司」股票，才使基金受有虧損，本件應有民法第217條過 失相抵之適用云云，應無可取。 (三)被上訴人僅以單一聲明而主張對上訴人有數個實體法上請求 權（民法第184條第1項前段、後段、同法第544條或第277條 第2項），請求法院擇一為其勝訴判決，為選擇合併關係等 情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷一第198頁、第206頁 ；卷二第64頁），足見被上訴人所提起之本件訴訟係選擇合 併之訴。訴之選擇合併，其訴訟標的雖有數項，而僅有單一 之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，若認其 中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的 無須更為判決。準此，本院既認被上訴人得依民法第544條 規定請求上訴人賠償為有理由，業如前述，則對其另主張依 民法第184條前段、後段及第227條第2項規定之請求部分， 即無須再為審認，附此說明。 八、綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付 其1728萬9422元，及自105年1月4日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准 許（即重複請求匯款手續費1萬4820元）部分，所為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就前開廢棄部分改判如 主文第二項所示。原審就上開應准許（即被上訴人請求1728 萬9422元本息）部分，為上訴人敗訴之判決，並依法為兩造 得供擔保後准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分上 訴。並依民事訴訟法第79條規定為訴訟費用負擔之裁判。 九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均 不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 10 日 民事第八庭 審判長法 官 陳邦豪 法 官 胡宏文 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 10 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表1： ┌─┬──────┬──────────┬──────┬───────┐ │編│買入（賣出）│買入（賣出）價格 │交易標的 │備註 │ │號│日期 │ │ │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │1 │100年6月8日 │以每股19.35元至18.5 │佳總公司股票│買入成本共計 │ │ │、9日及23日 │元不等之價格買入 │935仟股 │1785萬4000元 │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │ │100年7月4日 │以每股14.25元至13.7 │佳總公司股票│虧損賠售 │ │ │、5日 │元不等之價格出清持股│935仟股 │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │2 │100年8月22日│以每股20元至21.2元不│萬潤公司股票│買入成本共計 │ │ │及23日 │等之價格買入 │840仟股 │1730萬7450元 │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │ │100年11月24 │以每股12.15元至11.45│萬潤公司股票│虧損賠售 │ │ │日 │元不等之價格出清持股│840仟股 │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │3 │101年3月7日 │以每股20.2元至21.3元│佶優公司股票│買入成本共計 │ │ │、8日 │不等之價格買入 │800仟股 │1645萬7250元 │ ├─┼──────┼──────────┼──────┼───────┤ │ │101年5月10日│以每股17元至14 .4元 │佶優公司股票│虧損賠售 │ │ │至同年7月10 │不等之價格出清持股 │800仟股 │ │ └─┴──────┴──────────┴──────┴───────┘ 附表2-1：勤業眾信事務所核算被上訴人應賠付系爭基金之金額 （單位：新台幣） ┌────┬──────┬──────┬─────┐ │股票名稱│申購 │買回 │合計 │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼─────┤ │佳總公司│7527元 │17元 │7544 │ ├────┼──────┼──────┼─────┤ │萬潤公司│15萬9591元 │7293元 │16萬6884元│ ├────┼──────┼──────┼─────┤ │佶優公司│5萬8306元 │2萬1444元 │7萬9750元 │ ├────┼──────┼──────┼─────┤ │合計 │22萬5424元 │2萬8754元 │25萬4178元│ └────┴──────┴──────┴─────┘ 附表表2-2、勤業眾信事務所核算被上訴人應賠付基金受益人之 金額（單位：新台幣） ┌────┬──────┬──────┬───────┬──────┐ │股票名稱│申購之受益人│買回之受益人│期末仍持有之受│合 計 │ │ │受賠付金額 │受賠付金額 │益人受賠付金額│ │ ├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤ │佳總公司│50元 │1萬9993元 │485萬1743元 │487萬1786元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤ │萬潤公司│6780元 │11萬6561元 │745萬9221元 │758萬2562元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤ │佶優公司│6266元 │9萬5857元 │402萬2679元 │412萬4802元 │ ├────┼──────┼──────┼───────┼──────┤ │合計 │1萬3096元 │23萬2411元 │1633萬3643元 │1657萬9150元│ └────┴──────┴──────┴───────┴──────┘ 註：附表2-1及附表2-2之賠付總額共計1683萬3328元（計算式： 16,579,150+254,178＝16,833,328）