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108年度上字第1135號

上  訴  人  亦象室內裝修設計有限公司

法定代理人  方雯玲 

訴訟代理人  吳璜   

            郭峻誠律師

被  上訴人  百茂資產管理有限公司

法定代理人  黃玉欣 

訴訟代理人  黃祥欽 

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國108年8月2日臺灣臺北地方法院106年度北建字第2號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：　

　　被上訴人之法定代理人已變更為黃玉欣，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（本院卷第496頁），其已具狀聲明承受訴訟（本院卷第491頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、上訴人主張：兩造於民國103年4月間簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街000號5樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），上訴人應施作如附表一所示編號1至13之工程項目，合計工程金額為新臺幣（下同）190萬7,155元，加計5％設計監管費9萬5,358元，再加計5％稅金10萬126元，系爭工程總價原為210萬2,638元，經兩造協議系爭工程以185萬元（含稅）為總價承攬，上訴人提供被上訴人約87.9折優惠（1,850,000元÷2,102,638元＝0.00000000）。嗣兩造合意上訴人無須施作附表一所示編號7之傢俱櫃工程及編號9之大理石工程，並就附表一所示部分工程有所追加或刪減，被上訴人應給付之工程金額為123萬3,180元，加計5％設計監管費6萬1,659元及5％稅金6萬4,742元，被上訴人應給付上訴人系爭工程承攬報酬為135萬9,581元，以上訴人曾給予被上訴人之上開折扣優惠計算，上訴人得請求被上訴人給付119萬6,223元（1,359,581元x0.00000000＝1,196,223元，元以下四捨五入）。上訴人已於103年7月9日將系爭工程完工並交屋予被上訴人，被上訴人僅給付上訴人系爭契約第7條第1款之訂金55萬5,000元，另於103年8月26日給付15萬521元，合計70萬5,521元（555,000元＋150,521元＝705,521元），尚積欠系爭工程承攬報酬49萬702元（1,196,223元-705,521元=490,702元）。又上訴人就系爭工程已支出93萬2,924元，被上訴人僅給付70萬5,521元，其受有未能取得上開承攬報酬餘額加以運用調度所生利息及商譽等損害，且其於103年9月10日以103年度量律字第1030910008號律師函（下稱系爭律師函）催告被上訴人給付上開承攬報酬餘款，被上訴人於103年9月11日收受系爭律師函，迄今仍未清償，其得請求被上訴人給付上開承攬報酬餘額自103年9月12日起至107年8月11日止，按日以上開承攬報酬餘額1％計算之遲延利息，即損害賠償總額預定之違約金，共計150萬8,196元。爰依系爭契約第7條、第10條第1項、第11條第2項約定，請求被上訴人給付199萬8,898元，並其中39萬8,898元加計自105年3月3日，其中9萬1,804元加計自103年9月12日起算之法定遲延利息等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人39萬8,898元，及自105年3月3日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴其中160萬元本息部分，聲明不服，提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分及被上訴人敗訴部分，未據其等聲明不服，該部分非本院審理之範圍）。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人160萬元，及其中9萬1,804元自103年9月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程係以實作實算計算承攬報酬，上訴人所提系爭工程之追加減數量及金額並未經兩造合意，依台北市建築師公會107年9月6日（107）鑑字第1953鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）所載，扣除上訴人遲延完工之逾期罰款5萬5,500元，被上訴人應給付之系爭工程承攬報酬為68萬9,752元，其已給付70萬5,521元，並未積欠上訴人系爭工程承攬報酬，亦無計算遲延賠償金可言。上訴人並未通知被上訴人辦理系爭工程驗收，且上訴人已支出之工程款僅67萬7,235元，而非93萬2,924元，上訴人並未受有未能取得承攬報酬加以運用調度所生利息及商譽等損害。此外，縱認被上訴人應負遲延責任，上訴人請求之違約金數額亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（原審卷二第20頁反面）　　

  ㈠兩造於103年4月間締結系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，系爭契約記載工程總價為185萬元（含稅）。

  ㈡被上訴人於103年4月3日、8月26日分別給付上訴人55萬5,000元、15萬521元，合計70萬5,521元。

  ㈢兩造於系爭契約上以文字註記約定系爭工程扣除傢俱櫃工程、大理石工程，其餘項目應於103年6月24日完工，同年月25日清潔，同年月26日完成壁紙及繃布工程，並於同年月27日結算追加減工程。

四、上訴人主張其已於103年7月9日將系爭工程完工並交屋予被上訴人，尚有系爭工程承攬報酬餘額49萬702元未給付。又其受有未能取得上開承攬報酬餘額加以運用調度所生利息及商譽等損害，被上訴人應給付150萬8,196元遲延利息即違約金，扣除原審判命給付之39萬8,898元，其得請求被上訴人再給付160萬元等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：

　㈠系爭契約為總價承攬或實作實算？

　⒈系爭契約第6條、第7條分別約定：「工程總價：新台幣壹佰捌拾伍萬元整，＄1,850,000（含稅）」、「付款方式：訂金：於雙方簽定本契約時，甲方（即被上訴人）即付乙方（即上訴人）工程總價之30％（即新台幣伍拾伍萬伍仟圓整）。第一期：於木工初胚完成，甲方應付乙方總工程款之30％（即新台幣伍拾伍萬伍仟圓整）。第二期：於油漆批土完成，甲方應付乙方總工程款之30％（即新台幣伍拾伍萬伍仟圓整）。第三期：於竣工交屋時，甲方應付乙方總工程款之10％（即新台幣壹拾伍萬伍仟圓整）」等語。且系爭契約後附之工程總預算書原記載工程金額合計190萬7,155元，設計監管費5％9萬5,358元，稅金5％10萬0,126元，系爭工程總價為210萬2,638元，嗣上述金額遭到刪除，並以手寫方式改為185萬元，有系爭契約在卷可稽（原審卷一第8至13頁）。系爭契約後附之工程報價單已詳細載明附表一所列各項工程之細項、單位、數量、單價、金額等內容，且遍觀系爭契約所有條款，均未記載兩造約定上訴人將各階段工程完工經實作實算估驗計價後始得辦理請款，經被上訴人驗收合格後，被上訴人始應給付工程款予上訴人，依系爭契約約定內容及工程實務綜合判斷，系爭契約性質上應屬總價承攬，而非採實作實算之計價方式。且經原審囑託台北市建築師公會鑑定，認：「總價承包之契約工程實務上多為小型建築工程及室內設計裝潢工程所採行，總價多採整數各期請款多明定採依％比率付款。故雖未於契約本文詳註『總價承包』之字眼，但契約本文相符，不影響其總價承包契約之成立。另依工程實務言，實作實算契約工程實務上多為中、大型建築工程及室內設計裝潢工程所採行，各期請款多明定設計監造單位實作實算估驗計價付款，承商依據其各期以至完工期實際施作各工作項目之數量，乘以契約約定各工作項目之單價計算複價，合價，作為其各期以至完工期請款單，經設計監造單位辦理實作實算估驗計價後請業主付款。工程完工驗收合格後經設計監造單位辦理實作實算估驗計價結算請業主結算付款結案。以上各期經設計監造單位辦理實作實算估驗計價請業主付款，均會詳定於承攬契約之中，使兩造有所依循。但遍觀系爭承攬契約及兩造所提相關證據資料毫無約定『設計監造單位辦理實作實算估驗計價請業主付款』或類似字眼，故依工程實務及兩造所提相關證據資料，系爭室內裝修工程確非屬實作實算之契約」等語，有系爭鑑定報告書附卷可佐（系爭鑑定報告書第8頁參照，外放）。證人即本件鑑定人陳國崇建築師於原審審理時亦證稱：系爭鑑定報告書係其與顏榮記建築師共同鑑定、討論後，由其主筆，所載內容都是其與顏榮記建築師共同討論之結論，工程實務區分總價承攬及實作實算契約之關鍵，第一點是看工程金額的大小，實務上實作實算的金額都是幾百萬、甚至上千萬、上億的工程，如果是200萬、300 萬以下的工程，實務上大都是用總價承攬的方式，第二點是看工程的性質，如果是公家單位發包的工程，50萬元以上就是採取實作實算，私人工程大多數採用總價承攬，除非是很嚴謹的公司，而且工程金額上千萬以上，就會比照公家工程以實作實算來締約，但是有時候幾千萬的私人工程也會委託信賴的廠商以總價承攬的方式來處理，總價承攬的工程契約，當事人會在契約上載明議定好的工程總價，付款方式會用分期的方式處理，會載明每一期要給付工程總價的百分比，付款的金額很容易計算，每一期的付款條件也是當事人議定好的重要檢核點，實作實算的工程契約特色是契約一定會載明本契約採實作實算，且各期付款的金額不會像總價承攬契約那樣以百分比來計算，而是一定會載明由設計師或建築師依照實作數量計算付款，也會明確約定好各期估算之時間點，不可能有交給業主使用後才進行估算，這樣會無法釐清使用者的責任，因為系爭契約最初有議價以185萬元為工程金額總價，且契約各期付款的方式是以總價的百分比來計算，契約的內容也完全沒有提到實作實算的字眼，被上訴人亦未委託上訴人設計師來做估算數量的動作，被上訴人也有依系爭契約所定的分期付款方式給付部分期數的款項，顯然被上訴人並未否定系爭承攬契約是採取以總價百分比分期付款的總價承攬契約特色等語（原審卷三第155頁反面至第156頁、第158頁）。是被上訴人辯稱系爭契約並未明確約定總價承攬，即應推認係以實作實算作為承攬報酬計算方式，要無可取。

　⒉被上訴人另抗辯系爭契約簽訂時尚未有詳細之施工圖面，上開工程總預算書及工程報價單僅係作為上訴人按圖施工後，依完成之項目及數量計算工程款之依據，系爭契約並非採總價承攬方式等語。惟系爭契約第6條已約定工程總價185萬元（含稅），上開工程總預算書及工程報價單並已載明各項工程具體之細項、單位、數量、單價、金額，已如前述。且系爭契約第8條亦約定：「工程變更：本工程範圍經甲乙雙方（即兩造）同意後，始可辦理變更。其增減部份併入原契約辦理。變更工程併入原約，計價時合併請領工程款」等語（原審卷一第8頁反面），顯見兩造已約定上訴人依系爭契約後附之工程總預算書及工程報價單所載之項目、單位、數量、單價、金額施作完成後，被上訴人即應給付上訴人系爭工程承攬報酬185萬元（含稅），倘有工程變更而影響計價之情形，則須兩造合意辦理變更，始生效力，上開工程總預算書及工程報價單非僅作為上訴人按圖施工後，依完成之項目及數量計算工程款之依據，是被上訴人前開所辯，為無可採，系爭契約為總價承攬，應堪認定。

  ㈡被上訴人就系爭工程是否尚有承攬報酬餘額未給付上訴人?若是，金額若干?

　⒈按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬，若承攬人已完成工作，縱存有瑕疵，亦難謂該承攬工程尚未完工。次按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成，第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序，第三階段之瑕疵是保固期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認工作已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保或保固範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵而執以爭議、拒絕給付報酬，有違誠實信用原則。 

  ⒉上訴人主張其已於103年7月9日將系爭工程完工並交屋予被上訴人等情，業據其提出木工施作廠商簽收款項之收據、估價單、清潔廠商簽收款項之收據、估價單、壁紙及繃布施作廠商之收據、工程計價單等件為證（原審卷二第42至45、52至58頁），並經證人即木工施作廠商蔡文桂於原審審理時證稱：其施作系爭工程之天花板、壁面造型、門片、電視櫃等，大約於103年3、4月間施作，同年5月左右完工，系爭工程之木工初胚已完成等語（原審卷二第137頁反面至第138頁反面）。證人即壁紙及繃布施作廠商張繼中於原審審理時證稱：其負責施作系爭工程之壁紙及繃布工程，依工程實務，壁紙及繃布要在木工及油漆退場後才能開始施作，其施作系爭工程之壁紙及繃布工程時，木工及油漆已經退場等語（原審卷二第139頁反面）。證人即清潔廠商林鈺雯於原審審理時證稱：其從事清潔服務業，經營弈帷興業社，103年5月19日施作裝潢保護，同年7月8日木工、油漆完工後，其對於所產生的垃圾及粉塵加以清理，其進場時，木工、油漆、水電、玻璃、鐵件、大理石、櫃子都已完工，工班都已撤場，依其經驗，細部清潔完畢後，代表全部工程完工等語屬實（原審卷二第140頁正反面）。審酌上開弈帷興業社出具之估價單記載清潔施工日期為103年7月8日至9日（原審卷二第55頁），且證人蔡文桂、張繼中、林鈺雯已證稱系爭工程之木工、壁紙等各項工程均已完工，並於103年7月8日至9日將系爭房屋進行細部清潔完畢，及系爭房屋已交付被上訴人支配使用，被上訴人訴訟代理人黃祥欽於103年7月10日、7月19日在兩造就系爭工程所成立名為「B4-5F 黃公館工程設計案」之LINE群組（下稱系爭群組）傳送系爭房屋現場照片，並要求上訴人處理女兒房書櫃間接燈位置之高度調整、防撞條安裝等細項問題，有系爭群組之訊息節本附卷可佐（原審卷一第150至151頁），被上訴人就其所辯系爭工程之木工初胚、油漆批土均未完成一節又未舉證以實其說等情，應認上訴人主張其已於103年7月9日將系爭工程完工並交屋予被上訴人，為可採信。系爭工程既已於103年7月9日完工交屋，系爭契約第7條所定第1至3期付款條件均已成就，被上訴人自有給付上訴人系爭工程承攬報酬之義務，不因兩造於103年7月9日未辦理系爭工程驗收（該驗收階段僅涉及上訴人應否負瑕疵擔保責任或保固責任之範圍）而受影響。

　⒊上訴人無須施作附表一所示編號7之傢俱櫃工程及編號9之大理石工程，為兩造所不爭，且有兩造合意註記上述內容之系爭契約在卷可稽（原審卷一第115頁）。又上訴人主張兩造合意就附表一所示部分工程有所追加或刪減，經結算及折扣後，被上訴人應給付上訴人工程金額119萬6,223元元等語，固提出工程總預算書、工程報價單為證（原審卷一第32至37頁）。然系爭契約第8條第1項、第2項約定：「本工程範圍經甲乙雙方（即兩造）同意後，始可辦理變更。其增減部分併入原契約辦理。」、「變更工程款併入原約，計價時合併請領工程款」（原審卷一第8頁反面）。上開工程總預算書既未經業主即被上訴人簽名確認（原審卷一第32頁），被上訴人復否認其應給付之工程款金額為119萬6,223元，該工程總預算書即不得作為兩造合意變更工程內容之唯一憑據，仍應依各項工程是否經兩造同意辦理工程變更為斷。茲上訴人主張附表一所示編號1、3、5、6、8、10、11、12經兩造合意分別追減3,000元、9,950元、10萬9,840元、7萬元、1萬3,440元、2萬7,945元、2萬5,000元、3,500元等語，為被上訴人所不爭，並有上開工程報價單在卷可憑（原審卷一第32頁反面、第33頁、34頁正反面、第35頁反面、第36頁反面、第37頁），此部分承攬報酬金額自應予扣除。而上訴人主張附表一所示編號1至6、8、11、12工程分別追加8,500元、9,000元、3萬9,800元、4萬8,200元、6萬8,650元、4萬6,190元、6萬3,460元、6,000元、1萬500元，係經兩造合意追加施作（原審卷一第32頁反面、第33頁反面、第34頁反面、第35頁反面、第36頁反面、第37頁），固經證人即上訴人訴訟代理人吳璜於原審審理時證稱：系爭工程之追加減工程都是黃祥欽與其接洽並提出要求，有時在公司開會或工地現場口頭提出，有時係以LINE通知，就追加減項目之報價，較小的內容其向黃祥欽提及時，黃祥欽都會回稱屆時一起計算即可，若是較大的項目，比如房門改鋼琴烤漆，要價1萬6,000元，其就會立刻向黃祥欽報價，被上訴人都有答應，各項追加都是相同方式處理等語（原審卷一第191頁反面至第192頁反面、第210至212頁）。惟吳璜自陳其係上訴人之總經理，負責業務執行，就系爭工程之接案、簽約、設計、監工、工程追加減等事項均有經手等情（原審卷一第191頁反面），且吳璜於本件訴訟中擔任上訴人訴訟代理人，則吳璜就本件訴訟之利害關係與上訴人一致，無法排除其為迴護上訴人而為不實證述之虞，自難單憑吳璜於原審上開證言，逕為有利於上訴人之認定。是除附表二所示之追加工程之項目、金額，共計20萬5,600元，業經被上訴人予以承認，可認被上訴人同意追加外（被上訴人承認各項追加工程之卷證詳附表二所示），其餘追加工程之項目、金額（即附表一所示編號1木作工程追加8,500元、編號2泥作工程追加9,000元、編號4天花板工程追加3萬6,600元、編號5木作工程追加1萬7,150元、編號6油漆工程追加1萬7,390元、編號11金屬工程追加6,000元，共計9萬4,640元）部分，核與系爭契約第8條第1項約定工程變更追加計價之要件不符，則上訴人得請求被上訴人給付之追加工程款應為20萬5,660元，逾此範圍之請求，則無理由。

　⒋被上訴人雖辯稱系爭鑑定報告書記載鑑定人逐項就被上訴人自行量測計算之現場實際施作數量尺寸面積核對為正確，足認上訴人施作之工程項目有未予施作或數量短少之情形，應依被上訴人實際測量之數量計價，上訴人僅得請求系爭工程承攬報酬68萬9,752元等語。然證人即鑑定人陳國崇建築師於原審審理時證稱：其與顏榮記建築師於鑑定當天係依照現場看得到的部分去確認被上訴人量的尺寸是否無誤，換誰來量都一樣，但系爭契約並非實作實算契約，依照工程實務，材料的損耗一定要計算入費用內，不管是實作實算或總價承攬都有把損耗的部分考慮進去，總價承攬是先考慮損耗的部分，再議定一個雙方的總價，實作實算是等估驗尺寸的時候，以實際丈量的尺寸再加計損耗來計價，所以實作實算的估驗計價付款工作非常繁瑣，不會以實際丈量的尺寸直接計價，另外，現場還有一些管線被遮蔽，也不能當作這些管線不存在而不予付款，依照被上訴人所提系爭鑑定報告書附件八之表格，被上訴人有爭議的項目都是一些枝微末節的細項，有些項目只能看到現場實際完成的尺寸，但是這些項目都沒有考慮實際材料的損耗，而有些項目的施作內容會被天花板或後來的裝潢掩蔽，無法從外觀來認定上訴人沒有施作，總價承攬契約不應該就這種細微的事項要求扣款，從現場的狀況來看，上訴人並無契約不履行的情事，上訴人實際沒有施作的大項目也已經扣款，系爭鑑定報告書上開所載內容的意思並非認同被上訴人所提該鑑定報告書附件八關於爭議原因及細項說明之記載正確性，就被上訴人所述上訴人未施作的部分，依現場狀況鑑定人也沒有辦法確認，鑑定人不能認同被上訴人就爭議數量主張為0的部分，系爭鑑定報告書只能認定該鑑定報告書附件八關於現場看得到且能夠丈量的尺寸記載沒有錯，其他的內容鑑定人並不認同，有些項目也無法從現場狀況來做事後判斷等語（原審卷三第156頁正反面），足見系爭鑑定報告書並非認同上訴人僅施作被上訴人自行量測計算出來之施作數量尺寸面積，且系爭契約為總價承攬，而非採實作實算，已如前述，被上訴人抗辯本件應依其實際測量之數量計價，上訴人僅得請求系爭工程承攬報酬68萬9,752元，要無可取。

　⒌綜上，上訴人得請求被上訴人給付如附表一編號1至13「本院認定上訴人可請求被上訴人給付承攬報酬金額」欄所示工程金額總計113萬8,540元，加上設計監管費5%5萬6,927元，未折扣前含稅總價125萬5,240元，折扣後含稅總價為110萬4,419元，扣除被上訴人已給付之70萬5,521元，上訴人仍得請求被上訴人給付系爭工程承攬報酬餘款39萬8,898元（1,104,419元-705,521元＝398,898元），逾此範圍之請求，即屬無據。

  ㈢上訴人依系爭契約第10條第1項、第11條第2項約定，請求被上訴人給付遲延利息或違約金，有無理由?

　⒈系爭契約第10條第1項約定：「全部工程完工、竣工後，乙方（即上訴人）應即以口頭或書面通知甲方（即被上訴人）驗收。甲方則於收到通知3日內協同前往驗收。甲方不得藉故拖延，否則應每日支付乙方工程尾款1％之延遲賠償金」（原審卷一第8頁反面）。上訴人雖主張其於103年9月10日以系爭律師函催告被上訴人給付承攬報酬餘款，被上訴人於103年9月11日收受系爭律師函，迄今仍未清償，其得請求被上訴人給付承攬報酬餘額自103年9月12日起至107年8月11日止，按日以上開承攬報酬餘額1％計算之遲延利息，共計150萬8,196元等語。然被上訴人於103年8月26日以台北五分埔郵局183號存證信函（下稱183號存證信函）通知上訴人，系爭工程經其量測上訴人實際施工數量並結算尾款為15萬521元，復於同日將該款項匯予上訴人。嗣於103年9月1日再以台北五分埔郵局185號存證信函（下稱185號存證信函）通知上訴人，系爭工程依現場實際施工數量計價，若上訴人認為有誤，須提出丈量數量及施工照片，或由被上訴人請第三方公正單位進行核算及查驗，有上開存證信函、上海商業銀行儲蓄銀行匯出匯款申請書附卷可憑（原審卷一第91至95頁）。而上訴人於103年9月10日寄予被上訴人之系爭律師函主要是針對183號、185號存證信函回應，並要求被上訴人函到7日內出面洽商系爭工程所餘款項給付之相關問題，並未見上訴人要求被上訴人辦理系爭工程驗收，復有系爭律師函在卷可稽（原審卷一第30、31頁）。再者，被上訴人於103年7月10日、7月19日在系爭群組中要求上訴人處理女兒房書櫃間接燈位置之高度調整、防撞條安裝等細項問題，迄至被上訴人訴訟代理人黃祥欽於103年8月25日退出系爭群組前，上訴人未於系爭群組內請求被上訴人辦理系爭工程驗收，亦有系爭群組之訊息節本附卷可佐（原審卷一第150至151、228至229頁）。足見上訴人並未以口頭或書面通知被上訴人辦理系爭工程驗收，則上訴人依系爭契約第10條第1項約定，請求上訴人給付按日以系爭工程承攬報酬餘額1％計算之延遲賠償金150萬8,196元，核屬無據。

　⒉系爭契約第11條第2項約定：「如甲方（即被上訴人）未依約定日期付款時，乙方（即上訴人）得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。並得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求賠償。若因而解除契約時，乙方已收取之價金得沒收之，並向甲方要求損害賠償」（原審卷一第8頁反面）。上訴人雖主張其於103年7月9日將系爭工程完工並交屋予被上訴人，且其就系爭工程已支出93萬2,924元，被上訴人僅給付70萬5,521元，其受有未能取得上開承攬報酬餘額加以運用調度所生利息及商譽等損害，故請求被上訴人給付自收受系爭律師函翌日即103年9月12日起至107年8月11日止，按日以上開承攬報酬餘額1％計算之遲延利息，即損害賠償總額預定之違約金，共計150萬8,196元等語。惟系爭契約第11條第2項係關於被上訴人未依約定日期付款時，上訴人得採取停工、將已收取之款項用於抵償已完成之工程或設備之價額等，如有損害，並得向被上訴人請求賠償，若因此解除契約，上訴人得將已收取之價金沒收，如有損害，另得請求被上訴人賠償之約定，上訴人依此約定請求損害賠償時，應以其實際受有損害為要件。本件被上訴人就系爭工程雖有承攬報酬餘款39萬8,898元尚未給付予上訴人，然上訴人就其因未能取得上開承攬報酬餘額加以運用調度而受有利息及商譽等損害，並未舉證證明之，其執此請求被上訴人賠償按日以系爭工程承攬報酬餘額1％計算之遲延利息，即屬無據。至上訴人主張縱依被上訴人計算上訴人已支出工程款金額加總68萬6,235元，加上3萬元施工保證金，合計71萬6,235元，被上訴人僅給付70萬5,521元，另加上20%管銷利潤，其確因被上訴人遲延付款受有損害。且被上訴人無故對上訴人扣款5萬5,000元，亦應併入賠償金之考量等語（本院卷第410至411頁）。然上訴人與被上訴人簽訂系爭契約時，即應已通盤考量其承攬系爭工程所得管銷利潤、成本支出等因素而一併列入計算系爭工程承攬報酬總價之基礎，被上訴人遲延付款本不致使上訴人喪失管銷利潤。又被上訴人固自行以上訴人遲延完工為由扣款5萬5,500元，然上訴人就其究受有何等損害，並未舉證以實其說，其逕依系爭契約第11條第2項約定，請求上訴人給付按日以系爭工程承攬報酬餘額1％計算之損害賠償150萬8,196元，亦屬無據。

五、從而，上訴人依系爭契約第7條、第10條第1項、第11條第2項約定，請求被上訴人給付39萬8,898元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月3日（原審卷一第40頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就其中160萬元本息部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日

                  民事第十二庭 

                      審判長法  官  陳秀貞

                            法  官  蔡世芳

                            法  官  林哲賢

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  陳盈真　

　　　　　　

附表一：