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108年度上字第1215號

上  訴  人  臺北市旅館商業同業公會

法定代理人  韋建華 

訴訟代理人  郭明松律師

            陳宜宏律師

受 告 知人  章少琴 

            莊豐如 

            游世全 

            簡良憲 

            陳宗興 

被  上訴人  台北商旅慶城股份有限公司

兼  法  定

代  理  人  劉季強 

上二人共同

訴訟代理人  陳柏廷律師

複  代理人  李欣倫律師

上列當事人間請求確認理事會議決議不成立事件，上訴人對於中華民國108年8月15日臺灣臺北地方法院108年度訴字第989號第一審判決提起上訴，本院於109年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。兩造就上訴人於民國（下同）107年10月29日召開之第15屆理事長暨常務理事罷免會議（下稱系爭會議），所為通過罷免被上訴人劉季強（下逕稱姓名）之理事長、常務理事職務之決議（下稱系爭會議決議）是否成立一事，生有爭執，劉季強及被上訴人台北商旅慶城股份有限公司（下逕稱台北商旅慶城公司，上2人合稱被上訴人）主張系爭會議係由無召集權之人所召集，且如附表編號7、16、18、20、21所示出席理事章少琴、莊豐如、游世全、簡良憲及陳宗興（下合稱章少琴等5人），於系爭會議開會時，已視同辭職，應自出席理事人數中扣除，系爭會議出席理事人數未超過應出席理事之半數，所為系爭會議決議不成立，為上訴人否認，除致劉季強無法行使理事長、常務理事職權外，亦足以影響台北商旅慶城公司之會員權益，是系爭會議決議確有致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認系爭會議決議不成立判決除去之，堪認被上訴人提起本件確認之訴有確認利益。

二、次按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時間，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。被上訴人主張系爭會議決議不成立，係以上訴人之第15屆理事章少琴等5人是否已視同辭職為前提，是本件訴訟之結果，於章少琴等5人有法律上利害關係，本院依民事訴訟法第67條之1第1項規定，將本件訴訟及進行程度，於109年2月13日以書面通知章少琴等5人（見本院卷第185至186頁、第231至239頁）。又章少琴等5人受告知訴訟後，並未參加訴訟，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：台北商旅慶城公司係上訴人之會員，劉季強為該公司所派會員代表。劉季強及附表編號2至25所示之人，均於107年3月13日當選上訴人之第15屆理事，上開理事互選劉季強及附表編號2至7所示之人為常務理事，並選劉季強為理事長。上訴人於107年10月29日召開之系爭會議，係由不具召集權之章少琴所召集，且出席之章少琴等5人前已連續請假4次未親自出席理事會議（詳如附表編號7、16、18、20、21所示），依商業團體法施行細則第29條及臺北市旅館商業同業公會章程（下稱系爭章程）第41條規定，視同辭職（解任），已不具理事身分，應自系爭會議出席理事人數中扣除，系爭會議出席理事人數僅12人（計算：17-5=12），未達法定應出席過半人數之13人，所為系爭會議決議應不成立，爰提起本件訴訟，請求確認系爭會議決議不成立。

二、上訴人則以：如附表編號㊂、㊃、㊄所示會議開會通知未合法送達與全體事理，且上開會議均因出席人數不足而流會，依內政部107年11月22日台內團字第1070451739號函（下稱系爭內政部函）及臺北市政府社會局107年11月29日北市社團字第1076096102號函（下稱系爭臺北市社會局函），伊之理事25人並無視同辭職之情形，系爭會議決議係經過半數之理事共17人出席，出席人數3分之2以上共15人之同意而通過，已合法成立等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：確認系爭會議決議不成立。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張台北商旅慶城公司係上訴人之會員，劉季強為該公司所派會員代表，劉季強及附表編號2至25所示之人，均於107年3月13日當選上訴人之第15屆理事，上開理事互選劉季強及附表編號2至7所示之人為常務理事，並選劉季強為理事長，及上訴人於107年10月29日召開之系爭會議，係由章少琴所召集等情，為兩造所不爭執，並有臺北市人民團體負責人當選證明書、上訴人第15屆第1次理事會議紀錄、107年10月29日系爭會議紀錄在卷可證（見原審卷第21頁、第23頁、第37丶39頁）。

五、被上訴人主張出席系爭會議之章少琴等5人，於系爭會議召開前已連續請假4次，視同辭職，系爭會議之召集人章少琴無召集權，且系爭會議出席理事人數僅12人，未超過應出席人數之半數，系爭會議決議不成立等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：

　㈠按決議之瑕疵，有無效、得撤銷及不成立等型態。所謂決議不成立，係指自決議之過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開會議或有決議成立之情形而言，須先有符合成立要件之決議存在，始有探究決議是否有無效或得撤銷之事由，故決議不成立應為決議瑕疵之獨立類型（最高法院94年度台上字第1821號、98年度台上字第1724號判決參照）。

　㈡次按商業團體法施行細則第45條規定：「商業團體之選舉罷免、會務工作人員管理及財務管理，除依本法及本細則之規定外，應依人民團體選舉罷免辦法、工商團體會務工作人員管理辦法及工商團體財務管理辦理之規定辦理。」。又人民團體選舉罷免辦法第2條第1項規定：「本辦法所稱人民團體之選舉或罷免，係指依法設立之各級人民團體選舉或罷免理事、監事、常務理事、常務監事、理事長或會員代表而言。」，同辦法第51條規定：「人民團體應在被聲請罷免人提出答辯書截止日期後之15日內，由理事長或監事會召集人或常務監事召開被聲請罷免人原當選之理事會、監事會或會員 (會員代表) 大會，經應出席人數過半數之出席，出席人數三分之二以上之同意為通過罷免，未達三分之二者為否決罷免。理事長或監事會召集人或常務監事不依前項規定召集會議時，或其本人為被聲請罷免人時，應申請主管機關指定其他理事、監事召集之。」。查系爭會議係為罷免劉季強所任之上訴人理事長、常務理事等職務，依上開規定，系爭會議應申請主管機關指定其他理事召集理事會議，經應出席人數過半數之出席，出席人數三分之二以上之同意為通過罷免。而系爭會議雖經上訴人向主管機關臺北市政府社會局提出指定召集人之聲請，臺北市政府社會局指定章少琴常務理事為系爭會議之召集人，固據上訴人提出臺北市政府社會局107年10月11日北市社團字第1076069814號函在卷可證（見原審卷第141頁），惟查章少琴已因連續缺席4次理事會議，而視同已於107年8月23日辭去理事職務（詳後述），於臺北市政府社會局107年10月11日發函指定章少琴為系爭會議召集人時，章少琴已不具理事身分，然參以公司股東會之召集，倘有違反公司法第171條（股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之）者，核屬召集程序違反法令，得依同法第189條規定，請求撤銷其決議，並非決議不成立之實務見解（最高法院98年度台上字第825號判決參照），系爭會議由不具理事身分之章少琴任召集人，應屬召集程序違反法令，屬系爭會議決議得撤銷之事由，尚非決議不成立，是被上訴人以系爭會議之召集人章少琴並無召集權為由，而主張系爭決議不成立，尚無足採。

  ㈢惟按商業團體法施行細則係依商業團體法第75條授權內政部會同經濟部定之，為商業團體法施行細則第1條、商業團體法第75條所明定。而商業團體法施行細則第29條規定：「商業同業公會理事、監事均應親自出席理事會議、監事會議，不得委託他人代理；除公假外，連續請假2次，以缺席1次論，連續缺席滿2個會次者，視同辭職，由候補理事、候補監事依次遞補。」。查於劉季強擔任理事長期間之所召集如附表第㊁至㊄欄所示上訴人107年3月19日第15屆第1次臨時理監事聯席會議、同年6月20日同屆第2次理事會第2次會議、同年8月17日同屆第2次理事會第3次會議、同年8月23日同屆第2次理事會第4次會議，章少琴等5人均請假（見附表編號7、16、18、20、21之㊁至㊄欄），均連續未出席該4次理事會，且上訴人並未舉證證明其等該4次連續請假係請公假，依商業團法體施行細則第29條規定，除公假外，連續請假4次，即屬缺席滿2會次，視同辭職，是其等於107年8月23日已視同辭職，於107年10月29日系爭會議召開時，章少琴等5人已不具理事身分，系爭會議紀錄雖記載包括章少琴等5人在內，共有理事17人出席，因章少琴等5人已不具理事身分，故其等之出席不應計入出席理事人數內，是系爭會議實際出席人數為12人。又除章少琴等5人於系爭會議召開時已不具理事身分外，另附表編號8、12、14、23所示理事王冠富、邱英琪、盧清芳及黃彥康（下稱王冠富等4人），亦均連續請假4次，未出席附表第㊁至㊄欄所示4次理事會，且上訴人並未舉證證明其等該4次連續請假係請公假，依上開說明，系爭會議應出席人數應扣除章少琴等5人及王冠富等4人，而系爭章程第27條規定：「本會置理事廿五人成立理事會，監事七人成立監事會，均於會員大會時，由會員代表互選之，選舉前項理、監事時，應同時選出候補理事八人，候補監事二人。」、第41條規定：「理事、監事有下列各款情事之一者，應即解任，其缺額由候補理事、監事依次遞補：…⑸無故連續缺席理事、監事會議滿兩個會次者。」，是系爭會議應出席理事人數為24人（計算式：25-9+8=24），實際出席理事12人，並未超過半數以上，即至少13位理事之出席，系爭會議作成通過罷免劉季強為上訴人之理事長、常務理事之決議（即系爭會議決議），自決議之過程觀之，顯然違反人民團體法第51條規定，在法律上不能認為有召開會議或有決議成立之情形，應屬決議不成立。是被上訴人以系爭會議出席理事未達應出席理事之半數為由，主張系爭會議不成立，核屬有據。

  ㈣雖上訴人辯稱依系爭內政部函及系爭臺北市社會局函，附表第㊁至㊄欄所示4次理事會議，均因出席不足法定人數而流會，均非法定會議，理事無從行使其職權，自無由計算其出（缺）席與否，於作為系爭會議決議時，並無理事視同辭職云云，為被上訴人否認，且查由商業團體法第31條規定：「理事會、監事會應分別舉行會議，每三個月至少舉行一次；候補理事、候補監事均得列席」，商業團體法施行細則第29條規定：「商業同業公會理事、監事均應親自出席理事會議、監事會議，不得委託他人代理」，及系爭章程第51條規定：「理、監事不能親自出席理、監事會議時，不得委託他人代理」、第41條規定：「理事、監事有下列各款情事之一者，應即解任，其缺額由候補理事、監事依次遞補：…⑸無故連續缺席理事、監事會議滿兩個會次者。」等語觀之（見原審卷第44頁），可知法律及系爭章程均明文規定要求上訴人之理事、監事，均應親自出席理事、監事會議，候補理事、監事亦得列席，理事、監事如有解任事由，其缺額即由候補理事、監事遞補，其目的無非係為使理事、監事會議順利召開，作成有效決議，俾會務得以運作順利，理事、監事除請公假外，開會連續請假2次，計為缺席1次，連續缺席2次，即視為辭職，是若理事連續4次開會均請假（除公假外），已足認其違背理事務職務情節重大，應視同辭職，尚無限縮解釋之必要。上訴人既未舉證證明章少琴等5人及王冠富等4人，未出席附表第㊁至㊄欄所示理事會，均係請公假，則其等連續請假4次，顯已足使上訴人理事會運作難以為繼，自應視同辭職，由候補理事依次遞補，自不能因其等集體請假未出席，造成出席人數不足法定應出席人數，不能合法開會作成任何決議，致會務難以為繼，卻又認定未成會即非法定會議，故其等無從行使職權，而無由計算其出（缺）席與否，不生視同辭職效力，顯與上開規定目的不符，且法官審判時並不受前開釋示之拘束，業經大法官釋字第216號及第137號解釋闡明在案，是上訴人辯稱於系爭會議召開時，雖章少琴等5人及王冠富等4人均連續請假4次，依系爭內政部函、臺北市社會局函，於作成系爭會議決議時，其理事25人均無視同辭職情事，系爭會議出席人數並無不足云云，無足採信。

　㈤另上訴人辯稱附表第㊁至㊄欄所示理事會議均無合法通知開會、被上訴人偽造理事會請假紀錄云云，為被上訴人否認，並據被上訴人提出上開各次理事會之開會通知單、報備函、交寄大宗限掛函件存根等件為證（見本院卷第91至111頁），參以臺北市政府社會局107年9月4日北市社團字第1073046782號函記載：「…說明：……考量貴會理事會自107年6月迄今，已3次流會未能成會」等語（見本院卷第159頁），及臺北市政府108年1月17日府訴一字第1086100232號訴願決定書亦認被上訴人於各該會議召開前均有通知各理事及主管機關（見本院卷第57至60頁），堪認被上訴人就附表第㊁至㊄欄所示理事會議應有合法通知全體理事開會，且退步言，縱有未合法通知全體理事開會之情事，參照公司股東會之召集，倘有違反公司法第172條規定之股東會召集程序，核屬召集程序違反法令，得依同法第189條規定，請求撤銷其決議，並非決議不成立之實務見解（最高法院98年度台上字第825號判決），亦僅屬召集程序違反法令之問題，而由附表第㊁欄所示理事會議作成之決議（見原審卷第26至27頁），迄今已逾3個月以上，未曾有理事請求法院撤銷，此為兩造所不爭執，自尚難認該等理事會議之召集程序有何違反法令之情事。再被上訴人主張依商業團體法施行細則第29條、系爭章程第41條第5款規定，無故連續缺席理事會議滿兩個會次，視同辭職（解任），為免章少琴等5人及王冠富等4人，因連續缺席滿兩個會次，即視同辭職，過於嚴苛，為公私兩全及組織安定，依實務慣例於會議紀錄以理事請假方式處理等情，及受告知人即章少琴等5人經本院告知本件訴訟後，迄均未爭執其等未受合法開會通知或未請假等情，則被上訴人於會議紀錄將未出席理事記載為「請假」，尚難認與實際情形有何不符，自亦難認係偽造理事會請假紀錄。是上訴人此部分所辯，均不足為有利於上訴人之認定，自亦無足採信。

六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭會議決議不成立，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　27　　日

                  民事第十九庭 

                      審判長法  官  魏麗娟

                            法  官  游悅晨

                            法  官  陳慧萍

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　27　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  任正人

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表（第15屆理事歷次理事會議出席情形，「○」表示「出席」，「△」表示「請假」，「×」表示「缺席」）：