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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　108年度上字第190號 上　訴　人　光正衡器有限公司 法定代理人　邱秀娘 上　訴　人　劉新興 共　　　同 訴訟代理人　張致祥律師 複　代理人　林聖凱律師 被　上訴人　張麗霜 　　　　　　林得翰 　　　　　　林得皓 共　　　同 訴訟代理人　柯士斌律師 複　代理人　柯林宏律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年11 月27日臺灣宜蘭地方法院106年度重訴字第24號第一審判決提起 上訴，本院於民國108年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人逾新臺幣壹佰壹拾捌萬伍 仟玖佰捌拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶 負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，均由上訴人連 帶負擔百分之七十一，餘由被上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：原審原告林育生（被上訴人為其之承受訴訟 人，下稱林育生）經營蘭陽企業社，從事吊運及載送重物業 務，被上訴人劉新興（下稱劉新興）係被上訴人光正衡器有 限公司（下稱光正公司，併與劉新興合稱上訴人）之實際負 責人，從事各式磅秤施作及買賣業務。劉新興於民國（下同 ）104年3月27日委請林育生載運H型鋼樑等地磅材料前往宜 蘭縣五結鄉孝威農會，林育生遂於翌日（28日）上午8時許 ，與其胞弟即訴外人林建清駕駛附有移動式起重機之卡車至 光正公司設在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號之工廠，林育生抵 達現場時發現劉新興已用尼龍繩綑綁長型之H型鋼樑，並堅 持使用尼龍繩為吊掛工具，不使用鋼索，以免刮傷鋼樑上油 漆，劉新興本應注意起重機具運轉作業使用吊索（繩）時， 應注意吊索（繩）有足夠強度，以防止吊掛物掉落，而依當 時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，因其所用綑 綁鋼樑之尼龍繩在吊運過程中無法負荷重量而突然斷裂，林 育生閃避不及，遭掉落之鋼樑壓砸右腳，造成林育生受有右 足截肢之重傷害（下稱系爭事故）。林育生因系爭事故受有 損害，包括醫療費用新臺幣（下同）4萬4,188元、看護費用 27萬6,000元、安裝義肢及購買電毯費用33萬1,300元、不能 工作之收入損失21萬9,500元、勞動能力減少之損害67萬 2,796元，另林育生因上開傷勢，身心飽受折磨，自得請求 精神慰撫金500萬元，以上共計654萬3,784元。又林育生於 000年0月00日本件訴訟繫屬中死亡，被上訴人為其繼承人， 爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項 前段規定，請求劉新興如數賠償，選擇合併依民法第188條1 項、第28條規定（被上訴人在本院審理中主張另依民法第28 條規定請求劉新興與光正公司負連帶賠償責任，此僅係補充 原審法律上陳述，非為訴之追加），請光正公司負連帶賠償 責任等語，並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人654萬 3,784元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：林育生因系爭事故受有右足截肢之傷害，在等 待裝義肢期間，本得柱杖而行，不須專人照護或僅需半天照 護。另國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）第二 次鑑定結果僅採取林育生就診時片面說詞，未考量林育生為 蘭陽企業社之負責人，其工作內容與一般卡車司機、操作起 重機具之員工顯然不同，應以該院初次鑑定結果認林育生勞 動能力減損28%為可採，精神慰撫金之請求亦屬過高。再者 ，林育生職司專業吊運工作，領有起重機操作執照，熟稔吊 運專業知識，本件之鋼樑吊運作業係由林建清負責指揮及執 行，林育生為其助手，其等自行決定採用尼龍繩綑綁鋼樑及 以光正公司廠內之固定式起重機（俗稱天車）作為吊掛工具 ，且林育生逕將鋼樑綑綁之尼龍繩調整成以H型方式吊運， 而非先以I型方式吊運鋼樑至車上，再擺正為H型方式載運， 致尼龍繩因承受H型鋼樑之銳角摩擦斷裂而發生系爭事故， 劉新興僅係道義上協助操作廠內固定式起重機，林育生、林 建清對系爭事故之發生與有過失，劉新興應僅負3分之1過失 責任等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應 連帶給付被上訴人167萬1,964元（即醫療費用4萬4,188元、 看護費用27萬6,000元、增加生活費用11萬6,300元、不能工 作損失17萬1,280元、勞動能力減損56萬4,196元、慰撫金 120萬元，扣除劉新興已提存賠償金70萬元），及劉新興自 105年12月22日起、光正公司自105年12月27日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息，並對於兩造分別為供擔保准、 免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，茲不贅述） 。 四、兩造不爭執之事實： ㈠林育生經營蘭陽企業社，從事吊運及載運重物之工作，劉新 興為光正公司之實際負責人，從事各式磅秤施作及買賣業務 。 ㈡劉新興於104年3月27日委請林育生經營之蘭陽企業社載運H 型鋼樑等地磅材料前往宜蘭縣五結鄉孝威農會，林育生於0 年月28日上午8時許，偕同林建清駕駛附有移動式起重機之 卡車至光正公司設於宜蘭縣○○鎮○○○路○○號之工廠載運 。劉新興操作其工廠內之固定式起重機吊掛長16公尺、重 1.7公噸之H型鋼樑（下稱系爭鋼樑）1支至林育生之卡車車 斗上，於吊運過程中因綑綁系爭鋼樑之尼龍繩無法負荷重量 而突然斷裂，致系爭鋼樑掉落而壓砸林育生之右腳，造成林 育生受有右足截肢之重傷害。 ㈢劉新興因系爭事故經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以 105年度易字第604號刑事判決劉新興犯業務過失傷害致人重 傷害罪，處有期徒刑5月，並得易科罰金，經臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官提起上訴，本院以106年度上易字第563號刑事 判決駁回上訴確定（下稱系爭刑事案件）。 ㈣林育生因系爭事故而支出醫療費用4萬4,188元、購買義肢及 電毯費用11萬6,300元，另因系爭事故受傷右足截肢，受有 不能工作之損失17萬1,280元。 ㈤劉新興就系爭事故於106年1月4日以宜蘭地院106年度存字第 2號為林育生清償提存70萬元。 五、按故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。又 法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人 之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第184條第1項 前段、第28條分別定有明文。查劉新興為光正公司之實際負 責人（光正公司登記之法定代理人邱秀娘係劉新興之配偶） ，光正公司係從事各種磅秤施作及買賣業務，光正公司之工 廠內設有固定式起重機以輔助光正公司產品零件之搬運、出 貨，為上訴人所不爭；又劉新興於104年3月27日委請林育生 經營之蘭陽企業社載運H型鋼樑等地磅材料前往宜蘭縣五結 鄉孝威農會，林育生於同年3月28日上午8時許，偕同林建清 駕駛附有移動式起重機之卡車至光正公司之工廠載運，現場 10餘支2公尺長之H型鋼樑，均由林建清以蘭陽企業社自備之 鋼索綑綁後，再以卡車上附設之移動式起重機吊掛至卡車車 斗上，系爭鋼樑2支每支重達1.7公噸，必須分置於卡車車斗 兩側載運以維平衡，無法以卡車上附設之移動式起重機吊運 ，且劉新興事先以廠內尼龍繩1條綑綁固定於系爭鋼樑中央 處，劉新興乃操作工廠內之固定式起重機將系爭鋼樑吊運至 林育生之卡車車斗上，然於吊運系爭鋼樑過程中，綑綁鋼樑 之尼龍繩因無法負荷重量而突然斷裂，林育生因閃避不及， 遭掉落之系爭鋼樑壓砸右腳，造成林育生受有右足截肢之重 傷害等情，已據林育生於系爭刑事案件偵查時陳述明確（見 系爭刑事案件104年度偵字第6450號偵查卷第7頁反面、第一 審卷第27頁），核與證人林建清於系爭刑事案件偵查時、第 一審審理中及本院審理時證述之情節相符（見系爭刑事案件 上開偵查卷第8頁、本院卷第108頁反面至111頁），復有現 場照片10張、勞動部職業安全衛生署106年1月9日勞職北一 字第1050067368號函附之「蘭陽企業社負責人林育生於光正 衡器廠從事鋼樑吊掛作業時發生鋼樑飛落受傷案情報告」、 診斷證明書（見系爭刑事案件105年度調偵字第77號卷第21 至30頁、第一審卷第47至51頁、原審105年度重附民字第8號 卷，下稱重附民卷，第5頁）在卷可稽。劉新興雖辯以：係 林建清指揮伊操作工廠內固定式起重機吊運系爭鋼樑，伊僅 係道義上協助操作該起重機云云。然查，系爭鋼樑長16公尺 、重1.7公噸，以卡車載送必須將系爭鋼樑2支分置卡車車斗 兩側以維平衡，林育生偕同林建清駕駛卡車至光正公司載運 地磅材料時，系爭鋼樑置於廠內一處，鋼樑右側空地僅供卡 車駛入停放，無迴車空間，而林育生之卡車所附設之移動式 起重機裝置在卡車車斗前端中央處，倘以該起重機吊運卡車 左側之系爭鋼樑，僅能將系爭鋼樑2支吊運置於卡車車斗左 側放置，無法將其中1支長達16公尺之系爭鋼樑越過起重機 上方放置在卡車車斗右側，是以劉新興要求改以工廠內固定 式起重機將系爭鋼樑2支吊高後放置在卡車車斗兩側，系爭 事故發生後，林建清繼續協助劉新興以該固定式起重機吊運 2支系爭鋼樑放置在卡車車斗兩側載運等情，已據證人林建 清於本院審理中證述綦詳（見本院卷第108至109頁），證人 練金波亦證稱：伊曾受劉新興委任至光正公司之工廠吊運11 公尺長的鋼樑2支，伊去載運時，事先要求劉新興將2支長型 鋼樑分開左右兩側放置，伊卡車從鋼樑中間空地駛入，再以 車斗上附設之移動式起重機分由左、右側吊起H型鋼樑放置 在卡車車斗的左右兩側等語（見本院卷第114頁），佐以林 育生偕同林建清至光正公司之工廠吊運系爭鋼樑時，系爭鋼 樑2支係堆置一處，並非分置於卡車停放地點之兩側，而光 正公司廠內堆滿各種材料用具，並無可供卡車迴車空間，有 上開現場照片為憑，且為上訴人所不爭，堪認倘以卡車附設 之移動式起重機吊運長型鋼樑至卡車車斗兩側，必須事先將 長型鋼樑分置左右兩側，卡車停放在鋼樑放置地點之中央處 ，始能以該起重機將卡車兩側之鋼樑吊起置於卡車車斗兩側 ，以系爭事故發生當日系爭鋼樑吊運前之放置情形，林育生 、林建清實無法以卡車附設之移動式起重機吊運系爭鋼樑至 卡車車斗兩側以為載送，僅能依劉新興指示改以光正公司內 固定式起重機吊運甚明，是劉新興所辯係林育生、林建清逕 自要求改以工廠內固定式起重機吊運系爭鋼樑云云，顯非實 情。劉新興為光正公司之實際負責人，光正公司之上開廠址 設有固定式起重機供執行地磅材料等產品之搬運、出貨，其 於執行吊掛重物作業，自應注意起重機具運轉作業使用吊索 （繩）時，吊索（繩）應有足夠強度，以防止吊掛物掉落， 並應注意吊掛作業時，應採取防止人員進入吊掛物下方之設 備及措施，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未 注意，僅以工廠內負荷力不明之尼龍繩1條綑綁系爭鋼樑中 央，因系爭鋼樑長度達16公尺，於吊起時左右搖晃，林育生 乃立於旁側扶穩系爭鋼樑以協助維持平衡，然於系爭鋼樑吊 離地面未久，綑綁之尼龍繩即因無法負荷重量而斷裂，系爭 鋼樑掉落壓砸林育生右腳，劉新興自有過失，且劉新興之過 失行為與林育生所受傷害結果間有相當因果關係，則被上訴 人依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求劉新興與光 正公司負連帶賠償責任，應為可採。 六、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、 第195條第1項前段定有明文。茲就被上訴人請求之項目及金 額分述如下： ㈠醫療費用、購買義肢及電毯費用、收入減少損害： 查林育生因系爭事故受傷而支出醫療費用4萬4,188元、購買 義肢及電毯費用11萬6,300元，另受有不能工作損失17萬 1,280元等節，為兩造所不爭，被上訴人此部分之請求應予 准許。 ㈡看護費用27萬6,000元： 按親屬代為照顧被害人之起居固係基於親情，但親屬看護所 付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因兩者身分關係而免除 被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加 惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應 認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償， 始符合公平原則（最高法院94年度台上字第1543號裁判意旨 參照）。查林育生因系爭事故所受傷害於104年3月28日至 104年5月16日住院治療，除其中104年3月31日至104年4月11 日於加護病房期間不需看護外，其餘38日期間，需專人24小 時照護及持續復健等情，為上訴人所不爭。又林育生突然遭 受右足截肢之重傷害，衡情截肢後行動受限，於裝上義肢前 顯難靠己力維持一般日常活動及維持身體平衡，生活無法自 理，需專人全日看護等情，有財團法人天主教靈醫會羅東聖 母醫院（下稱羅東聖母醫院）106年5月18日天羅聖民字第 0368號函（見原審卷第50頁）可佐，是被上訴人請求賠償林 育生自104年5月17日出院後至104年8月27日裝上義肢止共 100天（上開期間共103天，但被上訴人僅主張以100天計算 ）之看護費用，亦應准許，上訴人抗辯林育生於此期間無看 護必要或僅需半日看護云云，不足憑取。再者，一般全日看 護費用每日為2,000元，有上開羅東聖母醫院函可按，是被 上訴人請求賠償看護費用27萬6,000元【計算式：（38天＋ 100天）×2,000元＝276,000】，自應准許。 ㈢勞動力減少之損害56萬4,196元： 查林育生因系爭事故受有右足截肢之重傷害等情，已如前述 ，經原審囑託台大醫院鑑定，該院援用美國「Guides to the evaluation of permanent impairment」及「Schedule for rating permanent disabilities」之評估方式，認林 育生勞動能力減損比例為45%，有台大醫院107年7月2日校附 醫秘字第1070903243號函覆鑑定案件意見表（見原審卷第 258至260頁）可按。該鑑定結果固與台大醫院前於107年3月 23日以校附醫秘字第1070901515號函覆鑑定案件意見表記載 林育生勞動能力減損比例為28%等節不符（見原審卷第204至 205頁），然查，蘭陽企業社係以起重工程、五金批發為業 務，社內參加勞保人數共計男性3人，林育生領有貨車駕照 及移動式起重機操作執照，其雖為蘭陽企業社登記負責人， 平日亦參與駕駛卡車及操作卡車上附設移動式起重機等工作 ，本件光正公司委請蘭陽企業社載運H型鋼樑等地磅材料即 由林育生偕同林建清至光正公司之工廠載運等情，已如前述 ，並有宜蘭縣汽車駕駛員職業工會會員證、商工登記公示資 料查詢結果（見原審卷第235至236頁）可證，足見林育生於 系爭事故發生時之工作內容包括駕駛卡車及操作卡車上附設 移動式起重機甚明。又台大醫院上開首次鑑定結果係就一般 勞動能力為鑑定，未一併將林育生受傷前之工作事項納入鑑 定考量，經併予考量林育生身體功能、未來工作收入能力、 職業及年齡等事項進行調整後，認林育生減少勞動能力達 45%，有台大醫院107年6月19日校附醫秘字第1070903020號 函、107年10月23日校附醫秘字第1070905243號函（見原審 卷第254、287至288頁）為憑，自以台大醫院第二次鑑定結 果較為可採。至上訴人抗辯台大醫院第二次鑑定結果未考量 林育生為蘭陽企業社之負責人，其工作內容與卡車司機、操 作起重機具之員工不同云云。然林育生所經營之蘭陽企業社 係以起重工程為營業項目，且林育生確有參與駕駛卡車、操 作移動式起重機等工作，縱林育生為蘭陽企業社負責人而兼 有文書作業、招攬業務等工作，亦不影響其於系爭事故發生 前具有駕駛卡車、操作移動式起重機等勞動能力之認定，上 訴人執此否認台大醫院第二次鑑定結果，顯無可取。復查， 林育生於系爭事故發生前平均每月收入為3萬4,256元，為上 訴人所不爭（見本院卷第77頁），是被上訴人請求賠償林育 生自裝設義肢後即104年8月27日至死亡前1日即107年9月13 日，共計36個月又18日因勞動能力減少之損害計56萬4,196 元【計算式：34,256元×（36+18/30）個月×45%＝564,196 元，元以下四捨五入】，應予准許。 ㈣精神慰撫金120萬元： 按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加 害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當 ，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、 地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。查林育生因系爭事故受有右足截肢之重 傷害，住院期間長達50日，並經歷多次清創手術及復健過程 ，且日後行動能力受限，勞動能力亦減損達45%，精神上自 然受有相當痛苦，其請求上訴人賠償非財產上損害，應屬有 據。查林育生00年0月0日出生，系爭事故發生時約55歲，高 職畢業，為蘭陽企業社之負責人，名下有存款數十萬元與汽 車1輛；劉新興國小畢業，為光正公司實際負責人，名下有 不動產3筆及薪資所得、股利收入，光正公司資本額為200萬 元，參加勞工之員工人數為男性1人等，此有兩造稅務電子 閘門財產所得調件明細表（見原審卷證物袋）及前開勞動部 職業安全衛生署函送之系爭事故案情報告可按，並據兩造陳 明在卷，再審酌系爭事故發生之經過、劉新興之過失情節等 一切情狀，認原審酌定林育生得請求精神慰撫金120萬元， 尚屬適當，上訴人所辯原審精神慰撫金酌定過高云云，並非 可取。 ㈤基上，林育生所受損害金額總計應為237萬1,964元（計算式 ：醫療費用44,188元＋看護費用276,000元＋義肢及電毯費 用116,300元＋不能工作之損失171,280元＋勞動力減損 564,196元＋精神慰撫金1,200,000元＝2,371,964元）。 七、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查劉新興以 工廠內固定式起重機吊掛系爭鋼樑，未以足夠強度之尼龍繩 作為吊掛工具，以防止系爭鋼樑掉落，且未注意在吊運作業 時採取防止人員進入吊掛鋼樑下方之設備或措施，固為系爭 事故發生之原因，然林育生領有操作移動式起重機執照，且 蘭陽企業社係以起重工程為業務，林育生對於操作起重機吊 掛作業時，應檢視吊掛物之形狀、大小及材質等特性，以估 算吊掛物重量，或查明其實際重量，選用適當吊掛用具及採 取正確吊掛方法，自然知之甚詳，其向劉新興承攬系爭鋼樑 吊掛及載送業務，明知系爭鋼樑外觀長達16公尺，重量甚鉅 ，而劉新興所使用之尼龍繩吊具荷重不足（見本院卷第192 頁），於進行吊掛作業時，自應注意改以鋼索等負荷力較優 之吊掛用具，並以兩點吊掛之方式吊運以維安全，且應注意 於進行吊掛作業時，與鋼樑保持安全間距，以避免發生意外 ，再斟酌證人林建清於本院審理時證述：系爭鋼樑1支應有1 公噸半重，以伊的經驗要吊運重物，吊運的尼龍繩至少要有 吊運物2倍以上的承重，何況要吊運的是H型鋼樑，材質跟尼 龍不同，一般都是以鋼索來吊運，因為鋼索的鋼性比較強， 不會被H型鋼樑的硬度給切斷或刮斷等語（見本院卷第110頁 ），依當時情形並非不能注意，惟林育生竟聽從劉新興之安 排，以負荷力不足之尼龍繩1條綑綁於系爭鋼樑中央處即進 行吊掛作業，迨系爭鋼樑因單點吊掛左右搖晃不平衡時，林 育生復立於系爭鋼樑側旁協助扶穩以利吊掛，系爭鋼樑於吊 掛離地未久，該尼龍繩即因負荷力不足而斷裂，系爭鋼樑掉 落地面，林育生因走避不及遭砸壓右腳，林育生自難謂其無 過失。被上訴人固辯以：林育生及林建清於執行系爭鋼樑吊 掛作業前，曾提醒劉新興單條尼龍繩負荷力不足，因劉新興 怕鋼索刮壞系爭鋼樑表面油漆，不同意改以鋼索綑綁吊掛云 云，證人林建清亦附和證稱上情（見本院卷第109頁），然 此節為劉新興所否認，且質諸證人林建清證述：系爭鋼樑吊 掛前，其已先用蘭陽企業社之鋼索綑綁10餘支短的H型鋼樑 吊掛至卡車上，系爭事故發生後，伊改以鋼索綑綁系爭鋼樑 ，再由劉新興操作工廠內固定式起重機將系爭鋼樑2支吊掛 至車上載運等語（見本院卷第109頁），林育生、林建清最 初既係以鋼索綑綁短型鋼樑以為吊掛，系爭事故發生後林建 清亦係以鋼索綑綁系爭鋼樑而為吊掛，實難認劉新興曾以鋼 索刮損鋼樑表面油漆為由，拒絕林育生、林建清以鋼索作為 吊掛工具。況林育生見劉新興安排以單條尼龍繩綑綁吊運系 爭鋼樑之際，僅建議劉新興使用鋼索作為吊掛工具，並未將 單條尼龍繩吊運系爭鋼樑恐將發生尼龍繩斷裂危險等節告知 劉新興，為被上訴人所不爭（見本院卷第193頁），是被上 訴人主張劉新興明知應以鋼索為吊掛工具，竟堅持採用單條 尼龍繩作為吊掛工具致生系爭事故云云，顯與實情不符。至 上訴人辯以：系爭事故係因林育生將鋼樑以H型方式吊掛離 地，未考慮該吊掛方式會使鋼樑之銳角摩擦尼龍繩而斷裂， 如改將鋼樑以I型方式吊掛至車上，再將鋼樑翻轉為H型方式 放置載送即不會發生系爭事故云云。查系爭鋼樑以I型方式 置於車上，因高度約30公分，運送途中容易因車輛搖晃而傾 倒，發生卡車失衡翻車危險，必須以H型方式放置載運，而 系爭鋼樑單支重達1.7公噸，非1、2名成年男子徒手能翻轉 搬移，是將系爭鋼樑吊運至卡車車斗時即須以H型方式吊掛 ，並直接以H型方式放置於卡車車斗上等節，已據證人林建 清及練金波於本院審理中證述明確（見本院卷第110、112頁 ），則林育生於吊掛系爭鋼樑前，將劉新興用以綑綁系爭鋼 樑之尼龍繩調整為H型方式吊掛，符合一般長型鋼樑吊掛作 業方式，難認有何錯誤或過失可言，上訴人片面辯稱應將鋼 樑以I型方式吊掛至卡車車斗上，再以人力翻移為H型方式放 置載運云云，顯然毫無根據，自無足採。再者，劉新興將系 爭鋼樑之吊掛及運送業務交由林育生經營之蘭陽企業社承攬 ，林建清係受蘭陽企業社僱用之員工，並經林育生指派至光 正公司之工廠施作承攬工作，其對於系爭鋼樑吊掛作業之方 式及吊掛用具之選擇，難認有主導及指揮權，至林建清於系 爭刑事案件偵查中固證述其負責駕駛卡車及操作卡車上附設 之移動式起重機，林育生係其助手等語（見系爭刑事案件 104年度偵字第6450號卷第7頁反面），依林建清上開證述， 僅能認林建清係鋼索吊運及載運工作之現場主要執行之人， 林育生則從旁予以協助，不能即認林建清對於鋼樑吊掛作業 之方式及吊掛用具之選擇有主導及指揮權，此外，上訴人亦 未能舉證證明林建清就系爭鋼樑之吊掛作業有何過失之情事 ，則上訴人所辯林建清應就系爭事故之發生負過失責任云云 ，難謂可取。本院審酌劉新興以光正公司之工廠內固定式起 重機吊掛系爭鋼樑，疏未使用足夠負荷力之吊掛用具，且於 執行吊掛作業時未防止人員進入吊掛鋼樑下方，而林育生具 有操作起重機吊掛重物之專業知識，於執行承攬系爭鋼樑吊 運作業之際，明知綑綁系爭鋼樑之尼龍繩負荷力不足，卻貿 然聽從劉新興安排以單條尼龍繩綑綁系爭鋼樑中央處之方式 進行吊掛作業，且於系爭鋼樑吊掛作業進行時，擅自立於吊 掛鋼樑一旁穩定鋼樑以維持平衡等情，均為系爭事故發生之 原因，認其二人對於系爭事故之過失程度相當，應由劉新興 、林育生各負50%、50%之過失責任，上訴人所辯劉新興僅負 擔3分之1之過失比例云云，並無足取。經此計算，上訴人應 賠償被上訴人之金額為118萬5,982元（計算式：2,371,964 元50%＝118萬5,982元）。 八、按債務人無為一部清償之權利，為民法第318條第1項前段所 明定。又債務人不依債務本旨所為之提存，不生清償之效力 （最高法院39年台上字第1355號判例意旨參照）。查本件上 訴人應給付林育生之賠償金額計118萬5,982元，劉新興就系 爭事故固於106年1月4日以宜蘭地院106年度存字第2號為林 育生清償提存70萬元，為被上訴人所不爭，惟劉新興未依債 務本旨提存，且被上訴人陳明不同意劉新興為一部清償，是 劉新興上開提存不生清償之效力，則上訴人所辯伊所負損害 賠償金額應扣除已清償提存之70萬元云云，同無足採。 九、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1 項、第195條第1項前段、第28條規定，請求劉新興、光正公 司連帶給付被上訴人118萬5,982元，及劉新興自刑事附帶民 事起訴狀繕本送達之翌日即105年12月22日起（見原審重附 民卷第1頁），光正公司自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之 翌日即105年12月27日起（見原審重附民卷第15頁），均至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開 應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 18 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 鍾素鳳 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 6 月 18 日 書記官 洪秋帆