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108年度上易字第564號

上  訴  人  吳旭東 

訴訟代理人  何仁崴律師

            賴文萍律師

被 上訴 人  深圳市永福測量儀器有限公司

法定代理人  黃惠彬 

訴訟代理人  黃昱維律師

複 代理 人  呂紹宏律師

訴訟代理人  黃仕翰律師

上  一  人

複 代理 人  陳俊翔律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月29日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴（106年度訴字第4985號），本院於109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年臺上字第1898號判例要旨參照）。查被上訴人係依大陸地區公司法成立之公司，主事務所位於大陸地區深圳市寶安區新橋街道上星社區上星路102號裕富苑C2-605，有營業執照可憑(本院卷二第234頁)，其未在臺灣地區設立事務所或營業所，且未經臺灣地區主管機關認許，但設有代表人，應認其為非法人團體，於本件訴訟有當事人能力。

二、被上訴人主張：伊於民國105年11月7日、同年12月6日向

　　LIQUIDITY SERVICE UK LTD（下稱L公司）購買儀器2批（下稱系爭儀器），金額合計美金3萬8,922.3元，約新臺幣（以下未稱幣別者均同）118萬1,176元，伊將儀器由歐洲地區運至臺灣後，與原審被告攸仕得儀器股份有限公司（下稱攸仕得公司）或上訴人成立運送契約，約定以小三通方式運送儀器至大陸地區，伊支付系爭儀器總價2%之報酬予上訴人。嗣上訴人及攸仕得公司將儀器交予原審被告超盟國際運通有限公司（下稱超盟公司）透過訴外人京廣航空貨運承攬有限公司負責運送報關。惟系爭儀器於大陸地區運送途中遺失，致伊受有系爭儀器滅失、運送報酬之損害依序為118萬1,176元、2萬1,844元，復因無法出售系爭儀器予訴外人深圳萬喆儀器有限公司而受有買賣價金之營業損失32萬2,958元。爰先位主張伊與攸仕得公司訂立運送契約，該公司與超盟公司相繼運送系爭儀器致該儀器滅失，攸仕得公司應依民法第

　　226條第1項、第227條第1項、第634條規定負損害賠償責任，超盟公司依第637條規定與之負連帶賠償責任；備位主張伊與上訴人訂立運送契約，超盟公司為上訴人之履行輔助人，上訴人須依民法第224條承擔該公司之過失，並依同法第226條第1項、第227條第1項、第634條規定，賠償被上訴人所受損害，因超盟公司與上訴人相繼運送系爭儀器，該公司依民法第637條規定應與其負連帶賠償責任等語。並聲明：㈠先位請求：⒈攸仕得公司、超盟公司應連帶給付被上訴人118萬1,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉攸仕得公司應給付被上訴人34萬4,802元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位請求：⒈上訴人、超盟公司應連帶給付被上訴人118萬1,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉上訴人應給付被上訴人34萬4,802元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人先位之訴，並就其備位之訴為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人142萬7,344元，及自106年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就原審敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：雙方係口頭合意由被上訴人委伊協助轉匯外幣予L公司及INT'L CARGO LLC(下稱I公司)、NTG GLOBAL 

　　DENMARK A/S(下稱N公司)等公司，並以系爭儀器貨款及國際運費款項之2%為報酬，其餘匯款所衍生費用均由被上訴人支付，兩造就上開轉匯事宜成立有償委任契約。嗣後被上訴人另委伊協助轉寄系爭儀器至大陸地區，並未支付費用，此部分屬無償委任契約，其運送方式、運送公司、是否投保均由被上訴人決定，與伊無關。縱認兩造間成立運送契約，然被上訴人選擇以小三通模式運送系爭儀器，通過海關時無須提出進口舊機電產品預備案書、進口舊機電產品裝運前檢驗檢疫證書、自動進口許可證等文件，致系爭儀器在廈門運送至深圳途中因未具備上開文件而遭扣押，係被上訴人以小三通方式進口系爭儀器所伴隨之風險，不可歸責於伊或超盟公司。縱認伊負有損害賠償責任，被上訴人就系爭儀器之滅失亦與有過失等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假

　　執行之聲請均駁回。

四、本院之判斷：

　㈠經查，被上訴人於105年11月7日、同年12月6日向L公司購買系爭儀器，買賣價金為美金3萬8,922.3元，同年月2日被上訴人法定代理人黃惠彬請求上訴人將美金3萬5,990元轉匯至英國某銀行，並給付上訴人美金3萬6,670.66元(以當日匯率換算為新臺幣116萬9,794元，元以下四捨五入，以下均同)，上訴人於同年12月6日轉匯美金3萬5,990元(新臺幣114萬7,721元)與L公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第

　　234至235、466至467頁），並有對話紀錄、臺灣銀行買匯水單/交易憑證、匯出匯款賣匯申請書為憑(原審卷第100、

　　125、126頁)，被上訴人嗣於105年12月15日再匯付上開買賣價金之差額、系爭儀器自歐洲地區運送至臺灣之運費及給付上訴人之報酬合計美金1,972.72元(新臺幣6萬2,831元)予上訴人，上訴人於105年12月16日、同年月22日依序匯款美金1,395元、歐元590元(依序為新臺幣4萬4,445、2萬4元)至I公司、N公司，以支付系爭儀器自歐洲地區運送至臺灣之運費，亦有對話紀錄、臺灣銀行買匯水單/交易憑證、匯出匯款賣匯申請書可稽(原審卷第105、127、128、130頁)，被上訴人匯予上訴人之金額合計123萬2,625元，較諸上訴人轉匯予L公司、I公司、N公司之總金額合計121萬2,170元略多，其間差額接近兩造約定之2%報酬額，足徵被上訴人係因委由上訴人處理轉匯事務而給付報酬。次查，黃惠彬於105年12月13日詢問上訴人：「有台灣到內地物流可以推薦嗎？」上訴人答覆以「京廣」，並提供該公司人員電話、運費單價，黃惠彬再詢問上訴人欲收取手續費若干、上訴人之英文地址、身分證字號等聯絡資料，並稱「下回用公司進行作業比較好」等語，黃惠彬又於同年月22日向上訴人稱：「因為物流沒協調好，只到機場，需Channing(即上訴人英文名)找報關來處理」等語，同年月26日上訴人則向黃惠彬表示：「原本說好的只是幫忙轉匯款，所以只酌收手續費2%，怎麼事情越來越複雜，貨物還得進我公司，再出口」等語，嗣後雙方並討論貨物保險事宜，上訴人又於翌日表示：「個人進口報關5%營業稅沒辦法退，也沒有所謂的扣抵……已經確定了，那3萬多的營業稅沒辦法退，如果您沒有要補貼的話，那就我自己吸收了。這個案子做到最後非但沒賺到手續費，反倒賠了1萬多元」等語，有上訴人與黃惠彬間之對話紀錄在卷可稽(見原審卷第107至109、115至118、120頁)，兩造於討論系爭儀器進出口事宜之對話間，均提及被上訴人給付手續費予上訴人之情，以及上訴人並未於轉匯完畢後催請被上訴人給付轉匯報酬之不足額，嗣於105年12月27日辦理系爭儀器進口報關後始計算「這個案子做到最後」虧損1萬餘元等情，被上訴人復自承本件有可能於兩造間成立有償委任(見本院卷二第222頁)，堪認被上訴人委由上訴人匯付系爭儀器買賣價金、自歐洲運至臺灣之運費，及處理系爭儀器進出口臺灣之報關、保險，暨安排及聯繫將系爭儀器自臺灣運送至大陸地區之物流業者等事務，迨上訴人處理上述事務完畢後一併結算費用並由被上訴人給付報酬，上訴人亦允為處理上述各項事務，兩造間核係成立有償委任契約。被上訴人無法舉證證明上訴人係以運送物品為營業之人，且依上開對話內容未見兩造有約定由上訴人運送系爭儀器之意，上訴人又應被上訴人之要求，推薦並聯繫由超盟公司將系爭儀器自臺灣地區運送至大陸地區，兩造復分別計算系爭儀器之運費及上訴人收取之手續費，可徵關於系爭儀器自臺灣地區運送至大陸地區部分，兩造應係約定由上訴人以其所經營之攸仕得公司與超盟公司訂立運送契約，與上訴人個人無涉；兩造間既未成立運送契約，上訴人亦未運送系爭儀器，被上訴人主張上訴人與超盟公司相繼運送系爭儀器，依民法第634條規定請求上訴人賠償損害，即屬無據。

　㈡按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以債權人證明債之關係存在，因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，始得請求債務人負債務不履行責任，此際如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任。經查，上訴人已依兩造間之合意處理轉匯系爭儀器買賣價金、自歐洲運送至臺灣地區之運費等匯款事宜，為兩造所不爭(本院卷一第234至235頁)；上訴人以其名義處理系爭儀器進出口臺灣之報關、保險，及以其所經營之攸仕得公司與超盟公司訂立將系爭儀器運至被上訴人公司之運送契約，亦有進出口報單、提單附卷為憑(原審卷第25、31、32頁)，應認上訴人已依兩造約定完成匯付款項至歐洲、在臺灣地區接收保管系爭儀器、處理保險事宜及聯繫安排物流公司等契約義務，並無債務不履行之情事。縱系爭儀器由超盟公司運抵大陸地區後，去向不明，迄未由被上訴人收受，經超盟公司賠償攸仕得公司，有支票影本、和解書、應收帳款憑單、票據簽收單可證(原審卷第

　　94、95、137頁)。惟兩造間債之關係非屬運送契約，已如前述，將系爭儀器自臺灣地區運抵被上訴人公司非屬上訴人之契約義務，超盟公司自非上訴人之履行輔助人，則被上訴人依民法第634條、第227條第1項、第226條第1項規定請求上訴人賠償損害，自無理由。

  ㈢綜上所述，被上訴人依運送契約及債務不履行損害賠償請求權請求上訴人給付142萬7,344元，及自106年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第

　　78條，判決如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　 2　　日

                  民事第二十三庭

                          審判長法  官  蕭胤瑮

                                法  官  袁雪華

                                法  官  楊舒嵐

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　2 　　日

      　　　　　　　　　　　　　書記官  常淑慧