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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　108年度勞上字第1號 上　訴　人　莊文福 被　上訴人　羅仁雄 共　　　同 訴訟代理人　林三加律師 被　上訴人 即　上訴人　李偉勇 訴訟代理人　詹豐吉律師 複　代理人　李文堯律師 　　　　　　陳彥佐律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人莊文福、被上訴人 即上訴人李偉勇對於中華民國107年10月19日臺灣士林地方法院1 07年度勞訴字第2號第一審判決各自提起上訴，莊文福並為訴之 追加，本院於108年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回莊文福後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 李偉勇應給付莊文福新臺幣玖拾玖萬玖仟伍佰貳拾捌元，及自民 國一０六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 李偉勇應給付莊文福新臺幣陸萬捌仟肆佰玖拾陸元，及自民國一 ０七年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 李偉勇之上訴駁回。 廢棄改判部分之第一審訴訟費用，第二審及追加之訴訴訟費用， 均由李偉勇負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人 莊文福於原審依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定請 求：被上訴人即上訴人李偉勇應給付莊文福新臺幣（下同） 99萬9,528元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。經原審判決其全部敗訴，莊文福不 服提起上訴，另於本院審理時，追加依勞基法第14條第4項 準用同法第17條規定請求：李偉勇應給付莊文福6萬8,496元 ，及自民事上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息（本院卷第21至22頁），核屬擴張應受判決事 項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。 二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限 ，民事訴訟法第47條第1項第3款定有明文。本件莊文福、被 上訴人羅仁雄（下合稱莊文福等2人）於原審主張其等受僱 於李偉勇擔任司機，因為另案臺灣士林地方法院106年度勞 訴字第4號訴外人即同事胡春榮與李偉勇之訴訟（下稱另案 ）作證後，意識到勞工權利而向李偉勇爭取退休金，雙方協 商未果，李偉勇復不供給充分之工作，致其等薪資顯著減少 ，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款 規定終止勞動契約等語（原審卷第437、441、443、449頁） 。嗣於本院主張李偉勇未經莊文福等2人同意，片面將兩造 間之勞動契約轉予訴外人晟欣交通有限公司（下稱晟欣公司 ），並否認其等之工作年資，已構成勞基法第14條第1項第6 款規定，得不經預告終止勞動契約等情之新攻擊方法（本院 卷第150頁），然因莊文福等2人於原審業已主張依勞基法第 14條第1項第6款規定終止勞動契約，故此新攻擊方法之提出 ，僅為補充於原審已提出之攻擊方法，與前開規定尚無不合 ，自准許提出。 貳、實體方面： 一、莊文福等2人主張：莊文福自民國82年7月15日起、羅仁雄自 80年9月14日起，均受僱於李偉勇，擔任運輸司機，按趟數 計件論酬，均約定每月薪資為固定底薪1萬元，及加計當月 營業額20%抽成，共約4至5萬元，其間羅仁雄於83年2月18日 與李偉勇合意終止勞動契約，復於83年4月7日起繼續受僱於 李偉勇。嗣莊文福等2人於106年6月19日之後向李偉勇爭取 退休金，雙方於106年8月13日協商未果，李偉勇遂開始不給 予莊文福等2人充分之工作趟次，致莊文福於106年8月薪資 僅剩3萬5,194元，羅仁雄於106年9月、10月分別僅剩2萬3,4 94元、2萬6,093元，薪資顯著減少，足以影響生活之維持， 構成勞基法第14條第1項第5款後段規定「雇主對於按件計酬 之勞工不供給充分之工作者」之事由。又李偉勇未得莊文福 等2人之同意，片面於106年5月1日將其等之勞工保險投保單 位轉至李偉勇之配偶黃幼絨擔任負責人之晟欣公司，並將兩 造間之勞動契約轉予晟欣公司，且否認莊文福等2人之工作 年資，因涉及兩造間勞動契約之雇主或提供勞務之對象發生 變動，雙方於106年8月13日協商退休金權益未果，莊文福等 2人始知悉李偉勇上開所為，確有逃避依法應給付足額退休 金之目的，構成勞基法第14條第1項第6款規定「雇主違反勞 動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之事由。莊 文福、羅仁雄分別於106年8月31日、106年10月31日，依勞 基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約， 且未選擇勞工退休金新制，自得依勞基法第14條第4項準用 同法第17條規定，請求李偉勇給付資遣費等語。於原審聲明 ：(一)李偉勇應給付莊文福99萬9,528元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)李 偉勇應給付羅仁雄114萬6,328元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審判決李偉勇應 給付羅仁雄114萬6,328元，及自106年12月14日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息；並駁回其餘之訴〈即駁回莊文 福請求給付資遣費99萬9,528元本息〉。莊文福就其敗訴部 分不服提起上訴，並於本院追加依勞基法第14條第4項準用 同法第17條規定請求李偉勇應給付莊文福6萬8,496元本息； 李偉勇就其敗訴部分不服亦提起上訴）。莊文福於本院上訴 及追加聲明：(一)原判決不利於莊文福部分廢棄；(二)李偉 勇應給付莊文福99萬9,528元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(三)李偉勇應給付 莊文福6萬8,496元，及自民事上訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。羅仁雄對李偉勇上訴之答 辯聲明：上訴駁回。 二、李偉勇則以：莊文福等2人先係分別於82年7月15日起、80年 9月14日起擔任豐吉交通有限公司（下稱豐吉公司）之司機 ，後因該公司結束營業，於98年、99年間晟欣公司籌備時， 方成為晟欣公司之司機，晟欣公司並於101年9月20日經核准 設立，其等原為司機互助之車隊，彼此間自由接案，僅是由 李偉勇代公司調度運送事務，及黃幼絨代為協助處理行政事 務，為承攬關係，無從屬性，並無僱傭關係存在。直至胡春 榮向國稅局檢舉，為定性契約關係以避免爭議，兩造於106 年5月1日簽訂聲明書（下稱系爭聲明書），表明莊文福等2 人於106年5月1日受僱於晟欣公司，由晟欣公司承受所有法 律關係，並依法報稅及投保勞健保，具有和解契約之效力， 是兩造已確認勞動契約存在於晟欣公司與莊文福等2人間， 而與李偉勇無涉。又莊文福等2人散播公司倒閉不實訊息， 且羅仁雄經常缺勤拒絕派車，故於106年9月及10月間因自己 意思減少運送趟次，莊文福於106年8月薪資仍有4萬1,800元 ，羅仁雄於106年9月、10月薪資仍分別有2萬5,100元、2萬7 ,060元，皆高於法定基本工資，並無勞基法第14條第1項第5 款後段所稱不供給充分工作之事由。另兩造無法談判結清年 資，仍有爭執，然無影響莊文福等2人權益之可能，其於法 律上並無談判年資之雇主義務存在，並未違反勞動契約或勞 工法令；且莊文福等2人早於106年5月1日已知悉上開事由， 其等分別於106年8月、同年10月行使終止權，已逾勞基法第 14條第2項所訂之30日除斥期間。況本件係莊文福等2人係自 請離職，並未向雇主表示其等依勞基法第14條終止勞動契約 之意思，不得請求資遣費。李偉勇於96年或99年度正式退休 後，與莊文福等2人開始有密接關係後，方可能存在僱傭契 約，其等工作年資應自96年或99年間起算，且當時勞工退休 新制已施行，應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條 第1項規定計算資遣費等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明 ：(一)原判決不利於李偉勇部分廢棄；(二)上開廢棄部分， 羅仁雄在第一審之訴駁回。對莊文福上訴之答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回。 三、莊文福等2人主張：兩造間存在勞動契約，李偉勇自106年8 月間開始不給予莊文福等2人充分之工作趟次，致其等薪資 顯著減少，又未得莊文福等2人之同意，片面於106年5月1日 將其等之勞工保險投保單位轉至晟欣公司，並將兩造間之勞 動契約轉予晟欣公司，藉此否認莊文福等2人之工作年資， 達到逃避依法給付足額退休金之目的，其等分別於106年8月 31日、106年10月31日，依勞基法第14條第1項第5款、第6款 規定終止兩造間勞動契約，且未選擇勞工退休金新制，自得 依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求李偉勇給 付資遣費等語，為李偉勇所否認，並以前詞置辯。經查： (一)莊文福等2人與李偉勇間是否存有勞動契約？ 1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文 。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於 一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作， 且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；而承攬契 約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約 定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關 係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性 質並不相同。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致 包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與之工 資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之 關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約， 就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格 上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並 有接受懲戒或制裁之義務；(2)經濟上從屬性，即受僱人並 不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而 勞動；(3)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與 同僚間居於分工合作狀態等項特徵。再當事人間成立以供給 勞務為內容之契約，縱兼有承攬、委任等性質，而僅有部分 從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動 基準法所規範之勞雇關係，而有勞動基準法之適用。是否具 備從屬關係，除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及 對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權 等為中心外，另參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身 是否具對價性等因素，作一綜合判斷。 2、莊文福自82年7月15日起、羅仁雄自80年9月14日起，擔任運 輸司機，由李偉勇負責調度工作乙節，為李偉勇所不爭執（ 本院卷第441、460、485頁）。而莊文福自82年7月15日起勞 工保險投保單位為宏陞交通股份有限公司（下稱宏陞公司） 、自85年10月3日起為宏誠交通有限公司（下稱宏誠公司） 、自94年5月3日起為基隆市聯結車駕駛員職業工會（下稱聯 結車駕駛員工會）、自106年5月1日起為晟欣公司，羅仁雄 則自80年9月14日起為宏陞公司、自83年10月18日起為宏陽 交通有限公司（下稱宏陽公司）、自85年10月4日起為宏誠 公司、自94年5月3日起為聯結車駕駛員工會、自106年5月1 日起為晟欣公司等情，有勞工保險被保險人投保資料表可稽 （原審卷第24至25、27至28頁）。又羅仁雄陳稱：其自80年 受僱於李偉勇，勞保為何掛在宏陽、宏誠我不清楚，李偉勇 是豐吉公司掛名，公司是李偉勇在調度工作，我們7點到公 司待命等到8點，李偉勇會說要去哪裡領櫃、送到哪裡，包 括臺北市距離比較近交給貨櫃廠後再領第2個，都是李偉勇 在調度，有時如果隔天有出早車，比如高雄、臺中，今天傍 晚要將櫃子領出，凌晨要出門，配合貨主8點要到，車子是 公司的，油錢、過路費、修理費、汽車稅金等都是李偉勇繳 ，開車出事是上班時間，受損公司負責處理修理費。如有事 情不能跑車，需事先請假，跟李偉勇講，不可以不請假。跟 著李偉勇期間不行幫別人開車，也沒有那個時間。正常班是 一到五，早出晚歸，假日禮拜六貨主要求公司老闆會叫我們 跑，是算趟數，有跑有錢。公司與貨主及報關行聯絡，我們 只負責李偉勇說櫃子送到哪個特定地址，我們負責送等語（ 原審卷第263至265頁）。莊文福陳稱：其自82年7月15日起 受僱於李偉勇，當初應徵是與李偉勇接觸，所有事情都是與 他聯絡，比如跑車幾點出發、到何處，都是他調派。正常是 以無線電派車，如有緊急狀況才用電話。有時是當天晚上派 隔天早上車趟到何定點，比如隔天8點到高雄，1、2點就要 出發，如果沒有，則7點多至8點到公司等派車，若是一大早 出車，前一天就派好，主要以無線電講，指派工作後不可以 說不要去，從82年開始跟著李偉勇，期間沒有中斷。工作對 價是1萬元底薪，趟數運費抽兩成，跑車的車子所有權都是 李偉勇，油錢、過路費、維修費、車子稅金都是李偉勇出， 我們是個人讓他請為職業司機。投保宏陞、宏誠、晟欣、聯 結車公會，保費由李偉勇繳等語（原審卷第267至270頁）。 李偉勇於另案亦陳稱：其在外面叫一些司機來這邊開，我好 像做工頭一樣，包外面報關行的貨主貨物，分配工作給大家 ，例如跑一趟一萬元，給司機2,000元到3,000元，也就是抽 兩成至兩成五，月結，我就是發放抽成酬金，扣掉行政成本 ，成本項目有5%稅金、油錢、輪胎消耗、靠行費用等，剩餘 錢就是我的利潤，靠行費用1台車約3,000元，保險費1年8、 9萬元，客戶有時候是報關行，客戶都直接找我，我再去找 人派工，然後統籌請款，貨櫃車是行的，貸款部分之前是我 分期付款，後來由晟欣公司付款，每天油錢、保養費是我付 的等語，有另案106年8月2日言詞辯論筆錄可稽（見外放另 案影印卷）。則其等對於李偉勇如何經營車隊、工作分派情 形之陳述大致相符。參以莊文福等2人之運輸日報表記載每 日第1趟運送大多數由車場出發（原審卷第320至326頁）， 則於兩造之勞務給付關係中，莊文福等2人所駕駛之車輛係 由李偉勇所提供，並依李偉勇之指示平日於上午7時至8時許 至固定地點即車場待命，假日則另依李偉勇之指示，由李偉 勇負責與貨主聯絡，再調度司機至何處取貨、送貨，若司機 不能出勤，仍須事先向李偉勇請假等情，並有運輸日報表可 稽（原審卷第367至390頁），足見莊文福等2人之運送工作 並非可由其等單方面自行決定，而應由受領其等勞務之李偉 勇為指揮調度，李偉勇對於莊文福等2人之工作事務，有一 定之指揮監督權，是李偉勇對莊文福等2人實具有人格上從 屬性之勞務指示命令權至明。 3、又莊文福等2人主張其等薪資為1萬元底薪加趟數運費2成等 語（原審卷第269頁），而其2人所提出之薪資袋，為黃幼絨 所書寫，每月交付莊文福等2人等語，業據證人即李偉勇之 子李宗翰於本院證述明確（本院卷第333頁），復有李偉勇 於另案106年8月2日言詞辯論筆錄記載其所為之陳述足憑（ 見外放另案影印卷）。觀之莊文福所提之薪資袋自101年1月 起至105年9月（原審卷第151至179頁背面）、羅仁雄所提之 薪資袋自98年9月起至105年8月（原審卷第180至218頁）， 其計算方式均為總運費之2成加上1萬元，足見莊文福等2人 主張之薪資計算方式為可採。而莊文福勞工保險投保單位雖 陸續為宏陞公司、宏陽公司、宏誠公司、聯結車駕駛員工會 、晟欣公司等；然依莊文福等2人所述，係因李偉勇將其車 輛靠行於上開公司，並以靠行公司為投保單位，嗣轉至聯結 車駕駛員工會，為莊文福等2人投保（原審卷第436頁），證 人即宏陞公司、宏陽公司、宏誠公司人員亦證稱：他們（指 莊文福等2人）應該是靠行司機，一般靠行來聯絡事情也不 見得是本人聯絡，所以我不會探討是何人幫他們來靠行等語 （原審卷第335頁），參諸薪資袋上有記載代扣健保費、勞 健保費用不等，足見莊文福等2人稱勞保、健保均由李偉勇 處理一事屬實。又莊文福等2人均否認得外接他人之業務， 且依莊文福等2人99年至106年度綜合所得稅各類所得資料及 綜合所得稅結算申報書（本院卷第213至287頁），亦可知其 等並無外接業務之所得，並非自由不受拘束得以自行決定是 否承接李偉勇之派車，平日均需接受李偉勇指示出車，假日 有時得出車，亦如前述，加以其等薪資含底薪1萬元；足徵 李偉勇對於莊文福等2人每月出勤狀況、工作時間等，有相 當程度之管理。且莊文福等2人所領報酬，非僅單憑每月所 完成之工作結果為計算依據，尚包含底薪，與承攬係以工作 之完成而計算報酬有別，乃具有為李偉勇之目的而給付勞務 之經濟上從屬性。又貨運業本以收取運費為獲利，倘若駕駛 員在外跑車時均滯外不歸，雇主亦無法時時掌控，則車輛無 法為有效率之運用，而長程或短程、路線（省道還是國道） 、時段（尖峰或離峰時間）對駕駛員而言亦有勞役上差異， 薪資若無考量上開因素，實非公允，是以運費抽成作為薪資 之一部分，乃貨運業常見之情形，又雇主為鼓勵駕駛員積極 載運貨物創造利潤，運費抽成更是駕駛員薪資主要來源。是 以原告之勞務對價中雖有業績抽成，然此乃雇主為其確保其 最佳獲利所設計之薪資結構，並非謂有業績抽成等因素即非 該當於經濟上從屬性。 4、復以莊文福等2人所駕駛之車輛為李偉勇提供予其等駕駛， 以遂行其等運送貨物之勞務工作，已如前述，且上開由李偉 勇負責調度等情，益徵李偉勇確已將莊文福等2人編入其組 織內，安排職務與其他從業人員共同勞動，此顯係將莊文福 等人納入其經濟組織及生產結構之內，而具有組織上從屬性 。 5、李偉勇雖辯稱：其等係承攬契約，而非僱傭契約等語，並以 證人李宗翰證稱：司機得自由決定是否接受派車，司機有空 檔會在車場待命，會按照他們到場先後順序派車，他們自己 要接案就可以接案，沒有強制性等語（本院卷第324至325頁 ）為其論據。惟莊文福等2人係使用李偉勇提供之車輛載運 貨物，莊文福等2人並無自己之車輛，無另接其他運送貨物 工作之可能。其運送過程所生之每天油錢、保養費均由李偉 勇負擔，扣除行政成本，即5%稅金、輪胎消耗、靠行費用等 ，剩餘係其利潤，已如前述（見外放另案影印卷106年8月2 日言詞辯論筆錄），則莊文福等2人顯不能完全自由決定跑 車路線，或完全無庸受到李偉勇之置喙，李偉勇抗辯兩造間 屬承攬契約等語，尚難憑採。 6、李偉勇另抗辯：莊文福等2人先係分別於82年7月15日起、80 年9月14日起擔任豐吉公司之司機，後因該公司結束營業， 於98年、99年間晟欣公司籌備時，方成為晟欣公司之司機， 其等之雇主並非李偉勇等語。惟勞動契約究竟存於何者間， 應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人 間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合 判斷。而李偉勇所提出之莊文福等2人出具之新北市政府勞 資爭議調解申請書雖記載：「...公司更名，舊制年資計算 不依法律計算，申請調解」、「豐吉公司已解散...晟欣公 司106年5月1日開始投保」，另調解紀錄記載「...受僱豐吉 公司李偉勇先生...」等語（原審院第356、359頁）；惟莊 文福等2人於申請調解時對造人係列李偉勇（原審院第355頁 ），其等於本件並陳稱係受僱於李偉勇，足認莊文福等2人 於上開申請書記載所謂受僱豐吉公司李偉勇，應係指李偉勇 個人，且其等上開記載晟欣公司106年5月1日開始投保，僅 係陳明其等勞工保險投保單位為晟欣公司，與其等實際上受 僱於何人非有必然關係；李偉勇於另案亦陳稱：其以個人或 晟欣公司名義向業主承包運送貨物，如果業務太多，是用個 人名義轉派交付給司機，當時未以豐吉公司名義與司機訂立 勞動契約等語，有另案106年8月2日言詞辯論筆錄可稽（見 外放另案影印卷），足見李偉勇係以個人名義指示莊文福等 2人派車工作，莊文福等2人亦係受李偉勇指示而從屬服勞務 ；則李偉勇於本件抗辯莊文福等2人先後為豐吉公司、晟欣 公司之司機，其等之雇主並非李偉勇等語，並非可採。 7、至李偉勇抗辯相關費用均由晟欣公司支出，其僅代晟欣公司 調度派車等語，並提出運送日報表、運送所需ETF過路費、 油品費、車輛修理費等資料為憑（原審卷第367至463頁）； 惟李偉勇相關費用於會計上如何報銷，與莊文福等2人實際 上係受何人指示而從屬服勞務無關，是李偉勇此部分所辯， 亦非可採。審酌莊文福、羅仁雄分別自82年7月15日起、自8 0年9月14日起至其等離職止，其間雖有投保單位之變更，但 投保單位非等同實際雇主，且莊文福等2人長期所從事者均 為受李偉勇調度派車之運送貨物工作，是其等主張李偉勇為 其等雇主一節，自堪可採。 8、綜上各節，兩造間勞務契約既具有使用從屬及指揮監督之關 係，而有人格、經濟及組織上之從屬性，更難認為承攬契約 之性質。準此，莊文福等2人主張兩造間存有僱傭契約關係 ，且為勞動基準法上所規定之勞動契約，而有該法之適用等 語，應屬可採。 (二)李偉勇辯稱：兩造於106年5月1日簽訂系爭聲明書，表明莊 文福等2人於106年5月1日受僱於晟欣公司，是兩造已確認勞 動契約存在於晟欣公司與莊文福等2人間等語，並提出莊文 福等2人簽立之員工自願離職證明（下稱系爭離職證明）、 系爭聲明書為證（原審卷第363至366）。惟： 1、晟欣公司於101年9月20日成立，負責人原為黃幼絨，目前為 李宗翰擔任負責人，分別為李偉勇之配偶、兒子，李偉勇並 非公司之代表人。系爭離職證明書（原審卷第363、366頁） 記載之事業單位名稱包括晟欣公司、李偉勇個人，莊文福等 2人不諳法律，均是在李偉勇製作完畢之文書簽名，是上開 文書僅能認莊文福等2人係主動離職，李偉勇既非晟欣公司 法定代理人，卻在系爭離職證明書上簽名蓋章，足見該文書 尚不能確定莊文福等2人之雇主為晟欣公司而非李偉勇。 2、又系爭聲明書雖記載：「本人於106年5月1日受僱於晟欣公 司，並同意晟欣公司為本人投保勞健保並提撥6%勞退金」（ 原審卷第364至365頁）。然依莊文福等2人提出之調解記錄 可知，晟欣公司否認承受莊文福等2人之舊制年資（原審卷 第17頁背面）；又依系爭聲明書（原審卷第364至365頁）， 晟欣公司並無承認該公司成立之前莊文福等2人之工作年資 。復無證據足認晟欣公司係經由李偉勇之車隊改組或轉讓， 故李偉勇辯稱晟欣公司概括承受莊文福等2人之年資，與其 無涉等語，應無可採。由於法令限制必須有15輛大貨車以上 方能成立運輸公司，李偉勇聘請多位駕駛員，但未以成立公 司方式經營，僱傭之駕駛員之勞保、健保均以靠行方式或者 是投保職業工會辦理，是以莊文福等2人之勞保健保縱由晟 欣公司投保，亦難遽認其等為晟欣公司之員工。再依莊文福 等2人提出之錄音譯文可知，莊文福等2人嗣後始知悉勞保健 保於106年5月份由晟欣公司為其等投保，擔心李偉勇是為規 避退休金給付而質詢李偉勇，莊文福稱：「...你也要有誠 意一點看要跟司機怎麼處理」，李偉勇稱：「我人死了？我 人還在這，我人死了嗎？我是說離開了是你們要離開我才要 跟你們說，阿你們沒有要離開我還在這邊要跟你們說什麼你 說阿」、「你那個簽是...，以前現在開始，何時你是跟晟 欣，阿現在是你以前跟我，我人還在這」，莊文福稱：「.. .要簽聲明書叫你老婆跟你兒子在那遮遮掩掩，不敢光明正 大車停在後面」，李偉勇稱：「你怎麼這講什麼剛明正大， 那是那個稅捐處叫我們這樣用的」，黃幼絨稱：「...晟欣 那個從05/01簽的那是稅捐處已經查出來，阿榮去告的...」 ，莊文福稱：「...你不要跟我們分割，我們不可能跟你分 割...」，李偉勇稱：「那天作證是我李偉勇老闆，你給李 偉勇聘僱，李偉勇是你老闆」等語（本院卷第88至91頁）。 可知李偉勇僅係為因應國稅局稽查，始由莊文福等2人在李 偉勇製作完畢之聲明書上簽名，惟李偉勇仍坦承其為莊文福 等2人之雇主，且並未表示成立晟欣公司後由晟欣公司繼受 原先之年資，足見雙方簽立系爭聲明書之真意僅為因應國稅 局稽查，並非確認勞動契約存在於晟欣公司與莊文福等2人 間，是李偉勇辯稱莊文福等2人於106年5月1日受僱於晟欣公 司，由晟欣公司承受所有法律關係等語，並非可採。 (三)莊文福等2人以李偉勇有雇主對於按件計酬之勞工不供給充 分之工作，違反勞動契約或勞工法令，致有損害其等權益之 虞，依勞基法第14條第1項第5款終止兩造勞動契約，是否合 法？ 1、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第 14條第1項第5款定有明文。所謂勞基法第14條第1項第5款所 定「按件計酬之勞工」係指勞工之工資中包含依完成工作量 所獲致之工資，而此項工資之多寡，足以影響其生活可否維 持者而言。上開情形之勞工，其雇主如不供給充分之工作而 影響其生活之維持時，自有該款之適用。 2、莊文福於106年8月離職前，其當年度1月至8月薪資各為4萬4 ,560元、3萬6,090元、5萬3,420元、4萬1,330元、4萬2,860 元、4萬5,570元、4萬2,030元、4萬1,800元，此有莊文福不 爭執之106年薪資簽收單在卷可稽（原審卷第65頁），是莊 文福雖主張8月薪資為3萬5,194元，惟該金額是因為離職應 返還零用金5,000元，此業經兩造確認（原審卷第481頁）， 故實際薪資確為4萬1,800元，是以莊文福之8月份薪資並無 明顯減少，未該當於對於按件計酬之勞工不給予充分工作而 影響其生活之情形。是莊文福主張其離職事由係雇主未給予 充分工作，依勞基法第14條第1項第5款終止契約，即屬無據 。 3、羅仁雄於106年10月離職前，當年1月至10月薪資各為4萬5,1 50元、3萬1,930元、5萬3,990元、3萬9,300元、4萬3,940元 、4萬6,860元、4萬2,210元、4萬7,870元、2萬5,100元、2 萬7,060元，有羅仁雄不爭執之薪資單可證（原審卷第66頁 ）。羅仁雄主張李偉勇9月、10月不安排充足工作，常在車 廠閒等，李偉勇雖稱是羅仁雄本身工作不積極所致，然而李 偉勇身為雇主其方能指派工作，應對派車數量減少係因羅仁 雄個人要求一節，負舉證之責，但其未提出證據證明，是羅 仁雄工作薪資主要是靠運費之抽成，如李偉勇不派車其運費 總收入即減少，影響其薪資，就其薪資平均約4萬到5萬元， 突然減少至2萬多元，幅度大約薪資之4成之多，當然影響其 生活，是羅仁雄之工資主要是依完成工作量獲致之工資，但 9月、10月薪資驟減4成，李偉勇未舉證證明其無刻意減少派 車而是羅仁雄個人因素所致，是業已影響勞工之生活維持， 該當勞基法第14條第1項第5款事由，亦不能以高於平均工資 即稱符合勞基法第14條第1項第5款之規定。是羅仁雄主張李 偉勇未給予充分工作，其得依勞基法第14條第1項第5款規定 ，終止勞動契約，即屬有據。 4、勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如 雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞 ）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違 反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以 言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理 由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之 依據。李偉勇雖辯稱羅仁雄係自請離職，並未向雇主表示其 等依勞基法第14條終止勞動契約之意思等語，並提出系爭離 職證明書為憑（原審卷第363、366頁）。惟證人李宗翰已證 稱：羅仁雄於106年10月17日透過手機告知要做到10月底等 語（本院卷第325頁），並簽署系爭離職證明書（原審卷第 363頁），自得認羅仁雄已為終止勞動契約之意思表示。且 兩造因羅仁雄舊制年資之承認及退休金計算多有爭執並經調 解未果，此有上開錄音譯文、調解紀錄可稽（原審卷第16、 88頁），足見羅仁雄主張其簽訂系爭離職證明書時，並未放 棄對李偉勇主張權利之意思等語，應屬可採；又觀諸上開文 書內容至多表示非由雇主單方行使終止權，係由勞工主動發 動之，亦未排除羅仁雄主張基於勞基法第14條第1項第5款為 終止契約，是李偉勇辯稱：羅仁雄係自請離職，並未向雇主 表示其依勞基法第14條終止勞動契約之意思等語，並非可採 。則羅仁雄依勞基法第14條第1項第5款規定，於106年10月 17日以手機告知及簽署系爭離職證明書向李偉勇表示於106 年10月底終止勞動契約，已如前述，堪認兩造間之勞動契約 於106年10月31日已經羅仁雄合法終止。 (四)莊文福等2人以李偉勇未得莊文福等2人之同意，片面將兩造 間之勞動契約轉予晟欣公司，藉此否認莊文福等2人之工作 年資，達到逃避依法給付足額退休金之目的，違反勞動契約 或勞工法令，致有損害其等權益之虞，依勞基法第14條第1 項第6款終止兩造勞動契約，是否合法？ 1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有 明文。又僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與 第三人，民法第484條第1項前段定有明文。此乃關於勞動契 約一身專屬性之規定，若雇主將其勞務請求權讓與第三人， 使勞工為第三人服勞務，乃生雇主或提供勞務對象變更，已 非屬原來勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反法令 規定，勞工當可依勞基法第14條第1項第6款之規定事由，向 雇主表示終止勞動契約。本件李偉勇既爭執其與莊文福間有 勞動契約存在，勞動契約已由晟欣公司概括承受，堪認莊文 福主張李偉勇上開行為，已構成勞工被動改變雇主或提供勞 務對象乙節，應屬可採，依上開說明，即應得莊文福之同意 ，惟李偉勇並未得莊文福同意，並否認莊文福之工作年資， 影響莊文福退休金給付等權益，顯已違反勞動法令及兩造勞 動契約。是莊文福主張其得依勞基法第14條第1項第6款規定 終止兩造間之勞動契約，應屬有據。 2、又李偉勇雖抗辯莊文福早於106年5月1日已知悉上開事由， 其於106年8月行使終止權，已逾勞基法第14條第2項所訂之3 0日除斥期間等語。然莊文福簽立系爭聲明書之真意僅為應 李偉勇要求因應國稅局稽查，並非同意或確認勞動契約存在 於晟欣公司與莊文福間，已如前述，即難認莊文福於當時已 知悉李偉勇改變雇主或提供勞務對象，及否認莊文福之工作 年資，影響莊文福退休金給付等權益等情。而莊文福主張其 係雙方於106年8月13日協商退休金權益未果，始知悉李偉勇 上開所為，確有逃避依法應給付足額退休金之目的等語，並 提出退休金明細表為憑（原審卷第30頁），而證人李宗翰亦 證稱：退休金明細表是其幫他們估算等語（本院卷第331頁 ），足見莊文福於106年8月13日始知悉李偉勇上開所為，導 致其舊制年資無人承認，損害其勞工權益，則其於106年8月 31日終止勞動契約，尚未逾30日除斥期間，李偉勇所辯，尚 非可採。而證人李宗翰已證稱：莊文福於106年8月17日透過 手機告知要做到8月底等語（本院卷第325頁），並簽署系爭 離職證明書（原審卷第366頁），則莊文福依勞基法第14條 第1項第6款規定，於106年8月17日以手機告知及簽署系爭離 職證明書向李偉勇表示於106年8月底終止勞動契約，堪認兩 造間之勞動契約於106年8月31日已經莊文福合法終止。 3、至羅仁雄已得以李偉勇有雇主對於按件計酬之勞工不供給充 分之工作，違反勞動契約或勞工法令，致有損害其等權益之 虞，依勞基法第14條第1項第5款終止兩造勞動契約，業如前 述，則其得否以李偉勇未得其同意，片面將兩造間之勞動契 約轉予晟欣公司，違反勞動契約或勞工法令，依勞基法第14 條第1項第6款終止兩造勞動契約部分，即毋庸再予以論述。 (五)莊文福等2人得否請求李偉勇給付資遣費： 1、按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月 者以一個月計，勞基法第17條定有明文；此於勞工依同法第 14條終止契約者，亦準用之，同法第14條第4項亦有明文。 查本件莊文福係依勞基法第14條第1項第5款、羅仁雄係依同 條項第5款、第6款規定合法終止兩造間之勞動契約，業經認 定於前，則其等主張得依同法第14條第4項準用第17條第1項 之規定，請求資遣費，自屬有理。李偉勇雖辯稱應依勞退條 例第12條第1項規定計算資遣費等語；惟按雇主應自本條例 公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度 及勞基法之退休金之規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆 期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退 休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準 法之退休金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金 制度，勞工退休金條例第9條第1項、第2項定有明文；而莊 文福等2人並未選擇新制，依上開規定繼續適用勞動基準法 之退休金規定，是李偉勇上開所辯，並非可採。 2、又按勞基法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之」、同條第4款規定「平均工資：謂計算事由發生 之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額」、第10條規定「定期契約屆滿後或不定期契約因故停 止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工 前後工作年資，應合併計算」。本件羅仁雄主張其自80年9 月14日起受僱於李偉勇，曾於83年2月18日離開，再於同年4 月8日因李偉勇請求又繼續受僱於李偉勇至106年10月31日勞 動契約終止時，依勞基法第10條規定其前後年資應予併計。 李偉勇辯稱其於96年或99年度正式退休後，與羅仁雄開始有 密接關係後，方可能存在僱傭契約，羅仁雄工作年資應自96 年或99年間起算等語，惟羅仁雄係自80年9月14日起受僱於 李偉勇，業經認定如三、(一)2、所述，李偉勇所辯，尚非 可採。則羅仁雄80年9月14日至83年2月18日年資2年5個月4 日、83年4月8日至106年10月31日為23年6個月23日，年資合 計為25年12個月（未滿一個月者以一個月計）。次查，勞工 因普通傷病假超過30日或因留職停薪致無法獲領工資期間， 因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得 不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工 資；由於羅仁雄之主要薪資為運費之抽成，故按件計酬之勞 工，雇主不給予充分工作，影響其生活而勞工不得已終止契 約之情形，倘若不考慮上開事由，一律以事故發生前6個月 薪資計算平均工資，對其不公平，故類推適用上開傷病假、 留職停薪之規定，本院認為應以106年3月至8月之薪資分別 為5萬3,990元、3萬9,300元、4萬3,940元、4萬6,860元、4 萬2,210元、4萬7,870元（原審卷第66頁），計算平均工資 ，故羅仁雄之平均薪資為每月4萬5,695元，得請求資遣費11 8萬8,070元（計算式：45,695元×26年＝1,188,070元）， 但羅仁雄僅請求114萬6,328元，及自起訴狀繕本送達翌日即 106年12月14日（原審卷第47頁）起至清償日止，按年息5% 計算之利息，自屬有據。 3、莊文福主張其自82年7月15日起受僱於李偉勇，至106年8月3 1日止，其年資為24年1個月16日，未滿一個月者以一個月計 ，則為24年2月。莊文福離職前6個月即106年3月至8月之薪 資分別為5萬3,420元、4萬1,330元、4萬2,860元、4萬5,570 元、4萬2,030元、4萬1,800元（原審卷第65頁，其平均工資 為每月4萬4,501元，得請求資遣費107萬5,440元（計算式： 44,501元×〈24＋2/12〉年＝1,075,440元），但莊文福僅 請求106萬8,024元，及其中99萬9,528元自起訴狀繕本送達 翌日即106年12月14日（原審卷第47頁）起，其中6萬8,496 元自民事上訴狀繕本送達翌日即107年11月28日（本院卷第3 7頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬 有據。 四、綜上所述，莊文福、羅仁雄依勞基法第14條第4項準用第17 條第1項規定，分別請求李偉勇給付莊文福99萬9,528元，及 自106年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；請求李偉勇給付羅仁雄114萬6,328元，及自106年12月14 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。原審為莊文福敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並 改判如主文第二項所示。另原審就羅仁雄部分為李偉勇敗訴 之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又莊文福依勞基法第 14條第4項準用第17條第1項規定，追加請求李偉應給付莊文 福6萬8,496元，及自107年11月28日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件莊文福之上訴為有理由，李偉勇之上訴為無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 陳月雯 法 官 蕭清清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 4 日 書記官 強梅芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。