裁判書系統

108年度勞上易字第118號

上  訴  人  聯合報股份有限公司

法定代理人  王文杉 

訴訟代理人  陳金泉律師

            葛百鈴律師

            李瑞敏律師

被上訴人    陳雲上 

訴訟代理人  陳雲惠律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108年9月4日臺灣士林地方法院107年度勞訴字第75號第一審判決提起上訴，本院於中華民國109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）81年10月1 日起受僱於聯合晚報股份有限公司（下稱聯合晚報，於94年間與上訴人合併，上訴人為存續公司），接續擔任晚報報刊記者、召集人，嗣於98年6月間升任聯合晚報事業處編輯部證券財經中心證券組組長，101年1月再升任聯合晚報事業處編輯部證券財經中心副主任，102年間借調聯合線上公司擔任內容部副主任。上訴人於104年間，曾以經濟日報為公司內最賺錢的組織，為了不讓伊被裁員，將伊改調擔任經濟日報事業處編輯部金融證券中心副主任，105 年4 月間改任經濟日報事業處新聞部財經中心副主任一職，職務上仍負責處理聯合晚報經濟組的調度，工作年資已逾25年。伊曾多次聽聞凡年資超過25年員工，會被要求接受「自請離職再6折回聘」條件，不然就是要求員工提前退休離職（下稱25年制度）。果於107年3月16日遭主管即訴外人乙○○約談，希望伊考慮接受退休後6折回聘之勞動條件；並於同年月30日再告知縱伊不接受，仍會資遣伊。伊於同年4 月初先收到上訴人形式上以虧損為事由之資遣通知，於同年月30日終止與伊之勞動契約。伊拒絕上訴人強迫退休，亦不同意上訴人變相減薪，上訴人乃假藉「虧損」為由違法資遣，完全悖於憲法工作權保障意旨之解僱最後手段性，上訴人之資遣不合法。伊認為上訴人資遣不合法，仍於同年5 月2 日至公司提出勞務，遭上訴人拒絕，伊無補服勞務之義務，上訴人有依約給付伊自同年5 月1 日起至同年10月31日止，以每月月薪新臺幣（下同）8 萬6,500 元計算，共49萬3,102 元【並扣除其中10月份在今日傳媒股份有限公司（下稱今日傳媒）領取之報酬】。上訴人25年制度係對中高齡資深員工為年齡歧視，以年資作為資遣人員標準，並對伊為資遣，已違反就業服務法第5 條規定，侵害伊工作權、名譽權，精神受有重大痛苦，得依民法第184 條第2 項、第195 條第1 項規定，請求賠償精神慰撫金100 萬元。再者，聯合晚報為因應每日下午1 時左右截稿後立即出刊上架之快速性，需於早上8點30分召開編輯會議，各組組長於每日晚上7 、8 點間仍需以電子郵件接收組內同仁晚間傳送稿件，消化統整以利發稿；針對下班後的新聞事件，若涉及跨組新聞事件，各組間須事先協調、互相通知處理，亦需即時以通訊軟體聯絡，無法待翌日上班時間聯繫，屬強制加班，惟上訴人均未給付相關延時工資，計自106 年10月1日起至107年4 月29日止之加班費共17萬9,556 元（加班日期、時數、請求金額如附表一、二所示）。爰依兩造間之勞動契約及民法第184 條第2 項規定，請求上訴人給付167 萬2,658 元，及其中126萬6,056 元部分，自107年6 月12日起至清償日止，其餘金額分別自如利息計算附表所示之日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：伊自104 年至106 年連續3 年處於虧損狀態；而報紙發行及廣告收入逐年遞減，105 年底臺中印刷廠關閉、臺北捷運報亦於107 年4 月27日停刊不再發行；此外，聯合報、經濟日報及聯合晚報，自101年起至106年間止，各年度發行銷售量逐年下滑，亦有業務緊縮之情形。被上訴人主管乙○○於107年3月30日即有向被上訴人表示公司虧損及業務緊縮，而有精簡人力之需求，經於同年4月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2項虧損、業務緊縮規定，向被上訴人預告終止，兩造僱傭契約於同年月30日終止，與伊於同年月20日之資遣通知書及同年月30日離職證明書上，記載資遣事由相符，終止自屬合法。兩造間僱傭關係已消滅，被上訴人自不得請求伊給付薪資。伊並無25年制度，更未以年齡、年資考量資遣被上訴人；被上訴人105 年、106 年考核在主管群組排序分別為倒數第一及第二，且經濟日報財經中心人數大幅縮減，副主任職務已無需要，在精簡人力裁員對象之選擇，即以考績排序及組織需求層面作為標準，因而選擇資遣被上訴人，且有請被上訴人是否考慮至其他單位任職，因被上訴人已表示不同意，始資遣被上訴人，符合最後手段性。伊非以年資為歧視所為之資遣，並無違反就業服務法之規定，對被上訴人自不構成侵權行為。乙○○與被上訴人協商時，慮及其主觀感受及尊嚴，復不知有錄音，始未提及被上訴人之考核結果，並不影響其所為之資遣。被上訴人休息日或休假日加班均已選擇補休，伊資遣被上訴人時，未補休畢之時數部分，亦已折算日加班費1 萬4,417 元，並匯付完畢。員工加班需依公司線上差勤系統申請加班，被上訴人並未依約提出加班申請，附表一、二所列平常工作日之延時加班並未經伊同意，自不得請求加班費。且被上訴人該等時間所處理稿件等勞務內容，亦不符合延時加班而請求加班費。退步言之，縱認資遣不合法，伊於107 年5 月4 日給付相當於退休金之資遣費231 萬620 元、預告工資5,767 元、應休未休特休工資8 萬6,500 元、久任年資5 萬9,800 元及補休未休加班費1 萬4,417 元，共247 萬7,104 元，被上訴人受領即屬不當得利，應予以抵充等語置辯。聲明：駁回被上訴人之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、原審以上訴人之資遣不合法，上訴人應給付被上訴人63萬9,295元【薪資49萬0,667元及加班費14萬8,628元（即如附表一、二所示）】，並以上訴人於107年5月4日匯予被上訴人247萬7,104元不當得利債權予以抵銷後已無剩餘；另上訴人因侵權行為應賠付被上訴人精神慰撫金10萬元，非屬可抵銷之債權，判准上訴人應給付被上訴人10萬元，及自107年6月13日起算之法定遲延利息，駁回其餘之請求。上訴人對原審認定被上訴人訴求之債權均聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回（94年法律座談會民事類提案第40號意旨參照，至被上訴人就敗訴部分，並未聲明不服，非本院審理範圍，於茲不贅）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：

  ㈠查被上訴人自81年10月1 日起受僱於聯合晚報，先後擔任晚報報刊記者、召集人、組長、副主任等職，於105 年4 月間任職於上訴人發行經濟日報事業處新聞部財經中心副主任一職，被上訴人工作年資已滿25年等情，為兩造所不爭執，堪予認定（見本院卷第372頁）。

  ㈡被上訴人主張上訴人以年齡、年資歧視之實，於107年4月3日假虧損為由，預告於同年月30日所為之資遣不合法。上訴人則以其於107年4月20日以虧損、業務緊縮為由資遣，與公司實際狀況及被上訴人主管乙○○與上訴人洽商時之內容並無不符，未以年齡、年資歧視為資遣，終止合法。茲就上訴人資遣是否合法說明如下：

  ⒈按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，此觀勞基法第11條第2 款規定自明，且依該款規定之反面解釋，二者有其一，即屬之。而揆其立法意旨，係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。查上訴人自104年至106年期間，其營業利益稅前即為負值，縱加計營業外收入，扣除其他支出，仍屬負值，稅後淨利更屬負值，且金額均在億元以上，有會計師查核之104至106年財務報告之綜合損益表可稽（原審卷一第150至160頁），上訴人稱其持續處於虧損狀態，堪予認定。至公司有無虧損，與個別部門無涉，被上訴人抗辯其所任職經濟日報為賺錢部門，不應自其所屬經濟日報部分資遣人員云云，尚無可採。

  ⒉又查上訴人自104年至107年間止，資遣員工592人，其中以虧損而進行資遣之員工計547人，有上訴人提出之統計名單為憑（本院卷第281至299頁），足見上訴人確有因虧損而陸續資遣員工之事實，應堪認定。再查，被上訴人於105年、106年考核雖列為甲等，惟因其職稱為副主任，需與主管群組一同作比較，其於主管群23人中之排名依序為23、18，而近10年來之等第除於97、98、99、104年列為優等，其餘均為甲等；甚至於102年度將被上訴人列入「人才壯盛輪調計畫」，栽培數位職能及第二專長，被上訴人為輪調中唯一未獲優考核之人；參諸該公司之等第係區分為「優前15%」、「優等」、「甲等」、「乙等」，按其部門指數分別為3.5、2.8、1.5、0.5，本無丙等、丁等，有新聞部二級副主管及三級正副主管受考核排序表、102年主管輪調考核表、被上訴人近10年考核表及公司年終考績等第比例分配表、被上訴人近5年考核表可按（原審卷一第169、170、350頁、卷二第42、155頁、卷三第40至44頁）。足見被上訴人於遭資遣前表現確有較長期為非良好之情狀。縱有上訴人註記評價、排序略有出入之情狀，亦不影響其對被上訴人整體考核較為後段之結果。衡情企業為避免影響打擊員工士氣，除有重大違失，期使員工自行離職外，並無對員工考核為丙、丁等第之可能，且為顧及工作和諧、員工尊嚴，亦無將整體考核排序結果公告周知之可能。且上開排序表經考核主管簽章，並據證人乙○○到庭證述：被上訴人因考績較不好而被列為資遣對象等語屬實（本院卷第244頁），與乙○○於106年考核排序表上簽認之結果相符（此前之考核表主管並非乙○○），該考核表應認屬真正。被上訴人對於歷年自己考核分數及等第既無意見，則縱經比較排名之結果，與被上訴人主觀認知有所落差，亦難僅以其未見過上開考核排序表，即認該排序表內容非屬真正。

  ⒊被上訴人雖以其每日工時甚長、一人當多人使用，曾因表現優良獲表揚，並予以調薪，104年間之考績優良，並未特別註記是從優考列，乙○○於107年3月16日、同年月30日勸其自願離退時，未曾告知其表現不佳，並一再強調希望其留下回聘，其能力並非不佳，固據其提出相關新聞剪報、調薪通知、2次之錄音譯文為憑（原審卷一第33至35頁、第299至305頁、卷二第18頁），而非無憑。惟新聞從業人員需提供閱聽者即時資訊、及查證來源，以確保其客觀性，因而工時需保留彈性，以應突發狀況，此情形非被上訴人獨有。而上開調薪通知，屬制式文件，有上訴人提出之其他員工之調薪通知可按（原審卷二第66至82頁），自難以此反證被上訴人之考績排序應屬較為優先之人。又企業以虧損為資遣員工時，多以較接近資遣年度之工作狀態為主，相互比較綜合考量之結果，縱公司員工整體表現均為優良，該被資遣員工亦無特別不良之情形下，仍不得不採取之方式；就此證人乙○○亦已證述：主管級的考評方式，要依其領導力、議題策劃能力、管理能力、溝通協調部分來綜合評估，且主管考評多半是優等，所以當她是甲的時候，應該會理解到比其他主管差；但為了被上訴人著想，不希望她有被否定的感覺，傷到其自尊，容易造成對立，不易達到勸退的目的，希望好聚好散，才會未如實告知，如果知道她有錄音，就會明白告訴她被資遣的原因等語（本院卷第245、246、248頁），實與一般社會常情相符，難認屬臨訟編撰之詞。參諸上訴人自99年起進行人力精簡方案，因工會認中高齡資深員工就業不易，而要求上訴人回聘遭資遣員工，以重返職場等情，為新北市就業歧視評議委員會向上訴人工會查證後所為之認定，有該審定書可按（原審卷二第239、240頁），並與上訴人退休員工林浚南於勞工局調查受訪稱：其是用團體協約退的，因為聯合報系資方有跟工會簽團體協約，有一條是說如果年資滿了20年，如果資方要減勞工薪水，我們就可以跟資方提出要求，用勞基法退休方式，伊是23年半，要被減薪水，就提出退休，是在25年退等語相符，有公務電話紀錄可憑（本院卷第355頁），足見其使資深員工有重返職場可能，係另行協商所給予之保障，而堪認定。自不能因乙○○於勸退被上訴人時，未提及被上訴人考核結果，及有表示要回聘，即認考核結果對其不利部分為不可採。況被上訴人復不否認其於104年間因聯合晚報整併，而改至經濟日報財經中心等情，有被上訴人人事異動名單可參（原審卷一第298頁），則上訴人稱於104年間聯合晚報主管均從優考列等情，尚與企業內部因應組織調整轉換時，為避免影響考績，而多會予以保障之情形相符，自難以被上訴人104年間之考核為優良，即認上訴人有突然於105、106年之考核對被上訴人為特別不利，預對被上訴人資遣而故意所為之情形。至被上訴人復抗辯乙○○對晚報作業不瞭解，且故意針對年資較長之被上訴人為考核不佳云云，則此部分考核當否為企業內部經營管理核心事項，且被上訴人並未能提出證據證明有故意被考核較差之情形，其前開所辯，尚無可採。

  ⒋而查，上訴人於107年4月20日之資遣通知書上記載：「本公司迫於虧損、業務緊縮…前已於107年4月3日預告通知依勞動基準法第11條第2款規定資遣」，與其離職證明書上記載之原因、請被上訴人簽回資遣同意書之電子郵件內容相符（原審卷一第27頁、165、166頁）。參諸乙○○於107年3月16日、同年月30日與被上訴人洽談時，均有提及報社因為有虧損存在、會以虧損為由資遣等內容並無不符（原審卷一第299、304頁），自難認上訴人於離職證明書上之資遣原因為形式上之虛偽藉詞。又證人乙○○已證述：被上訴人所處財經中心於105年時有20個人的規模，在107年只剩下10個人，105年有3個主管，17個記者，到107年還是3個主管，但是只有7個記者，所以管理的人數已經大幅減少，組織上不需要這麼多的主管等語（本院卷第244頁），足見被上訴人所處部門確實有檢討人力，尤其有刪減主管職位之需求。而被上訴人離職後，上訴人並未對外招募新人接手，而係由內部調派新聞部編務委員徐碧華兼辦被上訴人部分工作，而部分工作則由財經中心同事分擔負責等情，有證人即與被上訴人同在經濟日報事業處財經中心，仍負責聯合晚報之資深撰述員李定強證述可參（原審卷二第196、197、201頁）。另依乙○○與被上訴人間之譯文內容，乙○○有提及：因為還有做財經媒體平台，不知道是否會再縮減，數位部還有員額，資源會重配置，有沒有考慮到其他地方、轉到其他部門，其他部門如果接受的話等語，及被上訴人表明其拒絕接受等情（原審卷一第300、301、305頁）。而被上訴人提出上訴人徵才廣告，徵才條件未有與被上訴人相當之職缺（原審卷一第309、310頁），縱上訴人有另行招募人才之需求，亦難認與被上訴人撰寫、編輯新聞稿件之職位相當。是上訴人於資遣被上訴人時，已依其需求及勞工專長、能力，嘗試與被上訴人協商變更勞動條件，且與上訴人徵才需求並無替代性，難認有因被上訴人薪資過高，而以低薪新聘人力之情，應認上訴人對被上訴人之資遣，已符合必要性及最後手段性，應屬合法。至被上訴人雖抗辯其考核為甲等、優良等第，顯見工作能力並非不佳云云，惟上訴人並非以工作不能勝任為由資遣被上訴人，被上訴人此部分抗辯，對前述認定上訴人資遣被上訴人之選擇，不生影響，而無可採。

  ⒌被上訴人雖主張上訴人訂有25年制度，此制度係對年齡、年資予以歧視，對被上訴人所為之資遣即為執行25年制度，違反就業服務法禁止歧視之強制規定，自屬無效云云。惟：

  ⑴按法院審理勞動事件時，得審酌就處理同一事件而由主管機關指派調解人、組成委員會或法院勞動調解委員會所調查之事實、證據資料、處分或解決事件之適當方案，勞動事件法第34條第1項定有明文。其立法理由以：「主管機關就勞動事件紛爭依法所指派之調解人、組成之委員會（如：性別工作平等法第5條之性別工作平等會；就業服務法第6條第4項、就業服務法施行細則第2條之就業歧視評議委員會；勞資爭議處理法第11條之調解人及勞資爭議調解委員會；同法第43條之不當勞動行為裁決委員會等），及法院之勞動調解

    委員會，係由熟悉相關勞動關係、勞資事務之人擔任及組成，具相當專業性，為維護訴訟經濟及強化其他訴訟外紛爭解決制度之功能，參考性別工作平等法第35條，於第1項明定法院審理勞動事件時，得審酌就處理同一事件而由主管機

    關指派調解人、組成委員會或法院勞動調解委員會所調查之事實、證據資料、處分或解決事件之適當方案；惟如有性別工作平等法第35條所定法院應審酌事項，自仍依其規定。又參酌第30條立法意旨，當事人於調解程序中所為不利於己之陳述或讓步，不在本項所指事實、證據資料範圍內」。

  ⑵被上訴人以本件資遣係基於年齡、年資歧視，違反就業服務法第5條第1項規定，提出申訴，經主管機關依該法施行細則第2條規定，邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，調查後仍認定：上訴人確有虧損而需資遣人力，上訴人工會於107年8月17日所提「工會針對單位推動結清回聘說明」，表示於99年11月與被申訴人簽訂團體協約「薪幅制團體協商約定書」 雙方於第8條約定：「資方如因人事緊縮政策而需裁減人員時，應依績效評比作為裁員主要標準，而非以年資、年齡作為主要標準」，並納入團體協約中執行，且經電話訪談3名針對曾任上訴人主管職且曾處理資遣事務之人，表示主要會以員工考績作為選擇資遣對象標準，而該工會表示上訴人自99年起進行組織改革，並且實施人力精簡方案後，工會認中高齡資深員工就業不易，要求上訴人回聘遭資遣員工，經工會溝通及爭取，上訴人同意所屬各單位可依人力評估及工作需要適度回聘遭資遣員工，可認上訴人與工會已約定給予受資遣員工重返職場之機會，且有一定比例之執行個案。又被上訴人所屬財經中心萎縮，副主管職已無存在必要，且被上訴人確有考績較差之情形，而對被上訴人為資遣。被上訴人並無因高年資而獲較差考績，或敘薪過高之情狀；再以107年6月勞工保險投保人數1,720人，同年月僱用年資達25年以上員工共283人，占當月受僱員工比例16%；而自106年6月30日起至107年6月30日止，上訴人以虧損為由資遣人數為56人，其中年資高於25年者為27人，占資遣員工比例48.21%，上訴人因應營運虧損所採資遣員工之作為，並無明顯不利於年資高於25年以上之員工。另訪談證人之結果，亦認上訴人並無特別針對高年資員工為普遍性、經常性強迫退休制度，難認對被上訴人之資遣有以年資因素為差別待遇等情，有新北市就業歧視評議委員會審定書可按（原審卷二第236至246頁）。關於本件上訴人之資遣有無隱藏年資或年齡歧視（即間接歧視），已經組成專門委員會所為調查之事實、證據資料，依前揭說明，其採證用事應具專業性，本院自得予以參採。經本院審酌該等事實之結果，亦認以上訴人資遣被上訴人時，仍有相當比例之25年年資之員工並未受影響，及同時被資遣者，亦有相當比例之非25年年資之員工，尚難認被上訴人主張其被資遣係以「年資」作為差別待遇之情形。

  ⑶至被上訴人仍執其所持錄音譯文為完整對話內容，表示乙○○多次提及25年，顯見確有25年制度存在，且即係以25年制度對被上訴人為資遣，上開審定書以錄音譯文內容不完整，電話訪談採多數決，錯誤認定其採舊制，對被上訴人為資遣並無不利，認定事實有誤，不應受拘束云云。然上訴人既有將中高齡資深員工回聘制度存在之事實，為被上訴人所不否認，並為上開審定書認定係工會與上訴人間之協商事項，則就中高齡資深員工是否選擇回任，即為上訴人對資深員工資遣時可洽商之條件及事項之一，為上訴人員工所知，乙○○既係為避免逕向被上訴人指摘其考績較非良好一情，復因被上訴人已屆退休、可適用該回聘制度，所為上開對話情境內容，仍難認上訴人並非以能力，而係以25年年資作為選擇被上訴人為資遣之對象，而存有歧視。乙○○與被上訴人對談時間久暫、電話錄音完整與否，均與乙○○上開論述內容不相違背。至該制度對被上訴人有利不利、電話個別訪談當事人之狀況，尚不當然影響本件對被上訴人資遣之認定。況與被上訴人併列考核之群組均為主管級，原即多為資深員工，與非主管級之員工考核標準並不相同，尚屬公平，被上訴人於此群組考核比較之結果較為不利，被上訴人恰為較資深員工，亦難逕以此即認上訴人有故為對被上訴人為不利之考核，及年資之差別待遇存在。

  ⑷被上訴人雖另提出其餘被資遣資深員工之剪報或論著、部落格文章及上訴人對於25年年資資遣比例超過資遣人數過半，並提出資深員工林超熙、陳素玲、李定強、戴明新、林浚南公務電話訪談紀錄云云（原審卷二第21至23頁、第114至122頁、本院卷第339至357頁），細譯該等電話紀錄內容，估不論陳素玲實際並未被資遣，林超熙、林浚南更表明已知悉本件訴訟，渠等電話訪談內容已難認客觀；且林浚南所指為20年退休制，究竟係指上訴人存有歧視之制度為20年、25年，已屬不明？且被上訴人被資遣時之年資已逾25年，業如前述，則該制度與本件上訴人有無以年資歧視對被上訴人為資遣，仍屬二事，渠等既未親見，經斟酌之結果，仍難認可逕為採為本件有利於被上訴人之推論。是被上訴人抗辯上訴人對被上訴人之資遣有年齡、年資歧視，應屬無效云云，尚無可採。被上訴人另聲請傳訊上開論著之作者林超熙、徐正棽以證明有20年或25年政策存在云云，除未能說明究竟年資係指20年、25年或其他，更非本件被上訴人被資遣事實親為見聞之人，為被上訴人所自承（本院卷第100頁），則縱予傳訊，亦無從究明本件資遣之原因，應認無傳訊之必要，亦併敘明。

  ⒍小結，上訴人主張於107年4月3日預告以勞基法第11條第2款規定，於同年月30日資遣被上訴人，應屬合法，兩造勞僱關係於是日即為終止，應堪認定。

  ㈢上訴人對被上訴人之資遣，並未構成就業服務法第5條之歧視，而屬合法，業如前述，則被上訴人主張上訴人以年齡、年資歧視對被上訴人為資遣之行為，違反就業服務法第5條規定，侵害被上訴人工作權、名譽權，致其精神受有重大痛苦，得依民法第184 條第2 項、第195 條第1 項規定，請求賠償精神慰撫金云云，即無可採。

  ㈣被上訴人請求自106 年10月1日起至107年4 月29日止，如附表一、二所示之加班費共17萬9,556 元部分：

  ⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，及依同法第39條、第40條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，勞雇雙方均應遵守。查證人即隸屬經濟日報，仍負責聯合晚報經濟組之資深員工李定強證述：其工作內容主要與聯合晚報出刊有關，在併入經濟日報前晚報沒有嚴格講下班幾點鐘，併入經濟日報以後重新規定上下班時間，一般內勤是8個小時加上1小時吃飯時間，從上班開始加9個小時就是下班時間。伊有處理過稿單，稿單是提供第二天早上編前會使用，所以晚報早上8點半開會，晚報各組長前一天晚上用Line蒐集、電子郵件或電話與同事討論，在晚上10點以前把第二天的稿單用電子郵件傳給報社所有主管跟早班，有的組長同時用報社內部的電腦系統同時傳入，聯合晚報負責上傳稿單的人不太可能像經濟日報一樣在白天上班時間上傳稿單，因為要避開第二天日報寫過的東西，所以一定是比較晚的時間。被上訴人在106年、107年間是副主任兼組長，雖隸屬經濟日報，原則上做聯合晚報的事情，組長一定要處理稿單，伊有看過被上訴人在下班後用電子郵件傳經濟組的稿單，伊不會參與被上訴人處理稿單過程，但被上訴人每天都會傳給伊，都是前一晚，每個人處理稿單的方式不同，如果是伊跟被上訴人在106年、107年做一樣的工作內容，大約花費1至2小時，如果第二天沒有事情或假日很少人上班也有可能半小時就可以處理，但可能性偏低等語（原審卷二第192、193、195、196、199、200、202頁）。並與上訴人電腦編務系統顯示被上訴人以財經中心經濟組，今日稿件上傳時間，舉例說明如107年2月28日顯示「23：06」、「23：10」；107年3月4日顯示「22：43」、同年月5日顯示「21：21」、同年月6日顯示「21：30」等情，均為正常下班後之時間等情狀相符，有該電腦編務系統翻拍照片，及上訴人以「甲○○」、「今日稿單」作為關鍵字重新搜尋後之資料可按（原審卷一第82至95頁、第363至387頁）。足見被上訴人於106年、107年間在人事組織上，雖隸屬經濟日報，但職務上仍是負責處理聯合晚報經濟組的調度，而為因應聯合晚報出刊特性，被上訴人需於晚間即正常上班時間以外，負責處理稿單並傳送至公司平台，以利第二天早上編前會使用，處理時程需彙集、討論、整理，其時程約1至2小時，尚符常情。上訴人僅以上開稿件字數不多，內容簡單，不可能需要這麼多時間云云，而無視同仁下班後尚需為編前會花費之心力，實無可採。被上訴人因執行上訴人指派工作，實際上有加班之事實及必要，被上訴人就因此延長工時之部分，依法即得請求給付加班費。

  ⒉上訴人雖辯稱：被上訴人未依公司加班申請制度提出加班申請，不符請領加班費之要件，兩造對於加班並未達成合意，被上訴人不得請求加班費云云。然按勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞動契約之雙方當事人就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資之義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同，否則無法避免資方以其優勢，迫使勞工事實上延長工作時間，卻未申請加班，致無法達到保護勞工之立法目的。查被上訴人為執行上訴人指派之工作，有加班之必要及事實，且透過平台傳送稿件之時間，長期均超過被上訴人正常上下班時間，為上訴人明知未加制止而仍予以受領，依前開說明，應認兩造間就被上訴人加班行為有所合意。況證人李定強已證述：伊不會請領加班費，因為經濟日報的內規會加班補休但不請加班費，因為會增加財務負擔。伊曾有一次申請過加班費，到了人資就說如果堅持要申請，就要總編輯幫你打書面報告，所以沒有人明明知道還會去申請，上訴人應該沒有發給下班處理稿單的人加班費等語（原審卷二第193、197頁）。足見員工確有所顧忌，而憚於提出加班之申請，該加班申請差勤系統並無法真正反應員工加班之事實，而無從依此形式有無加班之申請，作為有利於上訴人之認定。上訴人執此認兩造未就延長工時達成合意，抗辯其無給付延長工時工資之必要，自無可採。

  ⒊被上訴人請求延時工資金額為何部分：

  ⑴附表一部分：

  ①按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期，但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息，勞基法第24條第1款、第2款、第39條前段、第40條第1項前段分別定有明文。勞基法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦無法充分運用假日之故，與同法第32條延長工時，應依第24條規定按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理。

  ②依上訴人所提出之工作台紀錄，作為被上訴人當日有處理稿件工作之憑據，再參照證人李定強證述，被上訴人係於前一日即提出上傳稿單、時間約為1小時，及上訴人不爭執編務系統只會出現最新稿單，舊的會在另一個系統（原審卷三第218頁），則被上訴人請求上訴人給付之延時工資，如附表一所示，能提出工作台紀錄之部分，其請求1小時之加班費，應屬可採。而查兩造約定月薪8萬6,500元，則基此計算其平常工作日加班1小時，得請求之金額應為479元（計算式：86500元÷30÷8×1.33＝479元，元以下四捨五入，下同）；而假日加班1小時，該日應發給之工資，已計於月薪而發給，加班得請求加發1日工資，金額應為2,883元（計算式：86500÷30＝2,883元），除如附表一編號38所示106年12月16日請求2,163元未超過2,883元，而應准其請求2,163元外，其餘部分如附表一所示之平日及假日延時工資，僅於上開範圍內為有理由。

  ③至兩造均無法提出被上訴人有上傳稿件之工作台傳送紀錄，即如附表一編號3、45、59、89、101所示106年10月4日、同年12月25日、107年1月25日、同年4月4日、同年月25日部分，被上訴人既無法提出證據證明有加班之事實，復未釋明上訴人應提出而未提出，則其請求此部分之加班費，尚屬無據。另被上訴人請求如附表一編號4、39、48、74所示106年10月10日、同年12月17日、107年1月1日、同年2月28日休假日或國定假日加班部分，分別經被上訴人提出補休申請並補休完畢，或折發工資完畢，有上訴人提出之補休紀錄為憑（原審卷一第244頁），被上訴人對此亦不爭執，是其請求此部分之加班費，亦屬無據。被上訴人就附表一得請求上訴人給付之延時工資應為10萬8,735元，逾此範圍之請求，即屬無據。

  ⑵附表二部分：

  ①如附表二編號2、3、4、6、7、9、11、16、17、21所示，即106年10月12日、13日、23日、30日、同年11月2日、9日、同年12月7日、107年1月22日、同年月24日、同年2月20日平日加班，有工作平台之紀錄，並同前李定強之證述應認定被上訴人有加班之事實。上訴人固辯稱：被上訴人於該等工作日當日刷卡紀錄不滿8小時，縱加計晚上處理稿單時間，亦未超過8小時，與加班費立法目的有違，被上訴人請求加班費並無理由云云。然被上訴人晚間處理表單之時間既為正常工作時間以外，因影響其休息時間，本應計為延長工時，至其白天工作是否達正常工作時間8小時，不論是否屬實，乃上訴人是否就其出勤為考核或扣薪之問題，非得將晚間工作時數與白天併計而謂被上訴人無加班情事，上訴人此部分所辯亦無理由。是此部分除107年2月20日之春節假日加班，得請求加給1日工資2,883元外，其餘平常工作日加班1小時，得請求之金額應各為479元。

  ②如附表二編號1所示106年10月9日為同年月10日國慶日彈性放假，應於同年9月30日補班及如附表二編號26所示107年4月6日為同年月5日清明節彈性放假，應於同年3月31日補班。上訴人抗辯公司除行政人員外，其餘人員（含被上訴人）為輪休人員，雖固定休周六及周日，但非依公司行事曆例休同仁，並無彈性放假，補班日工時未滿8小時及未到班，被上訴人彈性放假日提供勞務，僅得以平日工時計算云云，惟工時未滿8小時或應到班而未到班，仍屬出勤為考核或扣薪之問題，業如前述，被上訴人並表示其於彈性放假日有放假，事後亦有補班等語（本院卷第363頁）。上訴人抗辯該2日非屬假日，被上訴人應正常出勤，並未提出說明，亦未見其所提出之聯合報系員工請假管理辦法中有提及此部分適用說明之依據，其抗辯應依正常工時給付被上訴人此部分工資，自無可採。被上訴人於假日加班1小時，該日應發給之工資，已計於月薪而發給，依前揭說明，其加班仍各得請求加給1日工資2,883元。

  ③107年1月31日增訂（同年3月1日施行）之勞基法第32條之1規定：「雇主依第32條第2項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第24條規定論處」，此規定係針對延長工作時間應給付之加班工資，得換補休日之規定，並非補休日仍使勞工出勤工資計算之方式。且依前述勞基法第39條、第40條規定，應休假日雇主停止假期之工資，應加倍發給工資。則原已經勞工排定以加班換補休之休假日，雇主仍要求勞工出勤，勞工對休假日無法運用之情形，並無差別。舉輕以明重，被上訴人原排定補休假日，即如附表二編號5、8、10、12、14、15、19、22、23、24、25、27、28所示106年10月26日、同年11月8日、29日、同年12月26日、107年1月16日、18日、同年2月1日（修法前）及同年3月6日、8日、21日、27日、同年4月19日、26日（修法後）之補休日，仍有以工作平台傳送稿件，並參酌李定強證詞得認定有加班之事實，其自均得請求上訴人加給1日工資2,883元。其中如附表二編號12、22、28所示106年12月26日、107年3月6日、同年4月26日，被上訴人僅請求延時工資481元，於此範圍內，應予准許。上訴人主張107年3月1日修法前加班換補休由勞資雙方約定，補休假並非勞基準法第36條、第37條例假、休息日或休假日，修法後法無明定其加班費計算方式，足見修法前後僅得依平日正常工時計算云云，即屬無據，而無可採。

  ④如附表二編號13、18、20所示107年1月8日、同年月29日、同年2月9日平日加班，工作平台有傳稿件紀錄，並依前開李定強之證述應認定被上訴人有加班之事實。上訴人雖抗辯被上訴人於上開日期並無刷卡紀錄，且被上訴人未請假，上訴人已給付當日工資，不得再計加班費云云。惟被上訴人如確未出勤亦未請假，豈非曠職？上訴人既未舉證該等月份有因被上訴人曠職而扣薪，則被上訴人表示係刷卡紀錄有誤，並非其未出勤，即非無據。至縱被上訴人未確實刷卡之情形，仍應屬其出勤考核及扣薪問題。被上訴人主張其白天係正常出勤，並未休假或曠職，自得請求平日出勤時間外之加班費。是此部分被上訴人平常工作日加班1小時，得請求之金額應各為479元。

  ⑤故被上訴人就附表二部分得請求上訴人給付之加班費為4萬4,670元，逾此範圍之請求，即屬無據。

  ⒋小結，被上訴人得請求上訴人給付之加班費，即為15萬3,405元（計算式：108,735元＋44,670元＝153,405元）。

  ㈤上訴人資遣被上訴人既屬合法，則上訴人於107 年5 月4 日給付被上訴人相當於退休金之資遣費231萬620 元、預告工資5,767 元、應休未休特休工資8 萬6,500 元、久任年資5 萬9,800 元及補休未休加班費1 萬4,417元，共247 萬7,104 元，被上訴人即有請領之權利，並無不當得利可言，亦與被上訴人上開請求之延時工資並無重複，上訴人自無不當得利債權得予以抵銷，附此敘明。

  ㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別有明文規定。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被上訴人前於107年6月12日勞資爭議調解時即向上訴人請求106年10月至107年4月間之加班費，有調解紀錄可按（原審卷一第28頁），則被上訴人就上開經准許之加班費，併請求自107年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人於107年4月3日以公司虧損為由，依勞基法第11條第2款規定資遣被上訴人，並無違反就業服務法第5條規定之年資或年齡歧視，上訴人之終止合法而有效，兩造間之僱傭關係業已終止，被上訴人請求終止後之薪資（自107年5月1日起至同年10月31日止）及精神慰撫金，即無可採。至上訴人因勞動關係終止給付被上訴人之金額，並非不當得利，無上訴人對被上訴人之抵銷債權存在。被上訴人請求加班費，則為有理由。從而，被上訴人依勞基法第24條第1款、第2款、第39條、第40條規定，請求上訴人給付10萬元，及自107年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。原審就上開應准許之範圍內，為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請分別為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，仍應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日

                   勞動法庭   

                       審判長法  官  黃嘉烈

                             法  官  邱  琦

                             法  官  陳筱蓉

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　19　　日

　　　　　　   　　　　　　　書記官  陳珮茹

   

利息計算附表：

附表一：

附表二：上訴人上訴後兩造爭執部分