裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 108年度勞上易字第20號 上　訴　人　蘇志修 被　上訴人　新北市立鶯歌國民中學 法定代理人　張俊峰 訴訟代理人　廖大鵬律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10 8年1月15日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第14號第一審判決 提起上訴，本院於108年5月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於本院主 張，被上訴人之民國(下同)105年12月27日新北鶯中總字第 0000000000號之終止函(下稱系爭終止函)，從105年12月27 日至終止日106年1月16日止，只有15日，扣除伊另謀工作而 請假時間、國定例假日及特別休假7日未休部分後，並不足 法定預告期間，程序尚未走完，兩造間僱傭關係依然存在等 語。乃係對上訴人原審已提出被上訴人違法終止兩造間僱傭 關係之攻擊方法，為法律上之補充，並非新攻擊方法，揆諸 上開說明，應准許之。被上訴人執此為新攻擊或防禦方法云 云，即非可採。 二、又被上訴人抗辯：上訴人於上訴後始主張系爭終止函沒有告 知上訴人不能勝任工作的理由，被上訴人106年2月8日新北 鶯中總字第1067250723號函，清楚列入六項不能勝任工作之 事由，其他事由、事項，是被上訴人答辯狀才將之列為上訴 人不能勝任工作之事由，係被上訴人臨訟杜撰編派，應不屬 於這次訴訟範圍云云，為新攻擊方法等語。然查上訴人於原 審即主張被上訴人於105年12月27日未附據事由，逕以系爭 終止函通知伊，依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規 定，於106年1月16日終止兩造間勞動契約，並提出系爭終止 函，及被上訴人106年2月8日新北鶯中總字第1067250723號 函(下稱106年2月8日函)等件為證[見原審106年度板司勞調 字第29號卷(下稱板司勞調字卷)第26頁]，則上訴人於本院 上述主張並非新攻擊方法之提出，無民事訴訟法第447條所 定情形。被上訴人抗辯尚不足取，亦予敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：伊自104年3月12日起受僱於被上訴人，擔 任學校警衛一職，負責門禁安全管理等事宜，每月薪資新臺 幣（下同）1萬9,273元，嗣於105年1月間與被上訴人簽訂執 勤人員勞動契約（下稱系爭勞動契約），調整工資為2萬0,0 08元，再於106年1月調整為2萬1,009元。詎被上訴人於105 年12月27日未附據事由，逕以系爭終止函通知伊依勞基法第 11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定， 於106年1月16日終止兩造間勞動契約，惟伊並無不能勝任工 作之情況，被上訴人之終止非適法。伊於106年2月6日已以 存證信函向被上訴人請求恢復僱傭關係繼續提供勞務，竟為 被上訴人拒絕，並自106年1月16日起未給付伊薪資，爰依兩 造間僱傭關係，提起本件訴訟，聲明：㈠確認兩造間之僱傭 關係存在。㈡被上訴人應給付伊1萬0,504元，及自106年2月 6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自 106年2月起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊2萬1,00 9元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人於104年3月12日起任職伊學校擔任警 衛，104年底綜合考評及具體建議事項記載上訴人值勤態度 技巧須稍加調整、有打瞌睡狀況須改善。然105年間上訴人 值勤態度依然不佳，打瞌睡情形仍持續發生，且有夜間提早 關門、關燈等行為危及師生安全，故伊於105年年底辦理服 務評量，認上訴人屢屢違反系爭勞動契約及工作規則，確實 不能勝任警衛工作，而依勞基法第11條第5款規定終止勞動 契約。兩造間之僱傭關係業經伊合法終止等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人補陳：系爭終止函從105 年12月27日至106年1月16日，只有15日，扣除伊另謀工作而 請假時間、國定例假日及特別休假7日未休部分後，並不足 法定預告期間，程序尚未走完，兩造間僱傭關係依然存在。 系爭106年2月8日函列伊不能勝任工作之事由，被上訴人答 辯狀所列上訴人不能勝任工作事由係被上訴人臨訟杜撰編派 ，應不屬於這次訴訟範圍。且證人黃健忠為被上訴人之總務 主任，復在新北市政府調解兩造勞資爭議時，擔任被上訴人 之代理人，顯與本件訴訟利害相關，故其證詞偏頗，不足採 信等語，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間 之僱傭契約關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人1萬0,504元 ，及自106年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈣被上訴人應自106年2月起至上訴人復職之日止，按月於次 月5日給付上訴人2萬1,009元，及自各期應給付之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人補陳：自106年12月27日上訴人收受系爭終止函起 至106年1月16日，期間已有20日，符合勞基法規定之預告期 間。上訴人並未提出其於何時為另謀工作而請假，其主張預 告期間應扣除另謀工作而請假時間、國定例假日、特別休假 7日未休部分，均無依據，不足採信。伊係因上訴人未遵守 勞動契約及工作規則，於105年年底辦理服務評量，認上訴 人不能勝任警衛工作而終止契約，符合勞基法第11條第5款 之規定，且未違反最後手段性原則等語，並答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡若受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。 四、不爭執事實： ㈠上訴人自104年3月12日起受僱於被上訴人，擔任學校警衛一 職，兩造於105年1月1日簽立系爭勞動契約，調整工資為2萬 0,008元(見板司勞調字卷第12至14頁、第21至24頁)。 ㈡系爭勞動契約第8條約定，關於終止契約之事項，應依勞動 基準法、工作規則或勞工退休金條例有關規定辦理；於第13 條約定上訴人應遵守工作規則、接受被上訴人各級主管之指 揮監督；復於第13條約定本契約未規定事項，依工作規則、 人事規章或政府有關法令規定辦理。被上訴人為明確規定臨 時人員與學校間之權利義務，定有警衛臨時人員工作規則（ 見原審卷一第85至99頁），且經新北市政府於105年2月22日 以新北府勞調字第1050192542號函同意核備在案（見原審卷 二第73頁）。 ㈢被上訴人於105年12月27日以新北鶯中總字第1057248751號 函向上訴人表示，依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時」規定，自106年1月16日起終止系爭勞 動契約，上訴人於105年12月27日已收受系爭終止函（見板 司勞調字卷第10頁、本院卷第46至47頁)。 五、上訴人主張伊自104年3月12日起受僱於被上訴人，擔任學校 警衛一職。詎被上訴人於105年12月27日未附據事由，逕以 系爭終止函，通知伊依勞基法第11條第5款規定，於106年1 月16日終止兩造間之勞動契約，惟伊並無不能勝任工作情況 ，且被上訴人預告終止契約預告期間不足勞基法之規定，兩 造間勞動契約並未生終止之效力，伊於106年2月6日已以存 證信函向被上訴人請求恢復僱傭關係繼續提供勞務，竟為被 上訴人拒絕，兩造間僱傭關係仍繼續存在等語，然為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。則本件主要爭點在於：㈠被上訴 人依勞基法第11條第5款規定，以上訴人不能勝任所擔任警 衛工作為由，終止系爭勞動契約是否有據？㈡被上訴人終止 勞動契約有無違反最後手段原則？㈢被上訴人預告終止系爭 勞動契約之預告期間是否不足勞基法規定？㈣上訴人訴請確 認兩造間僱傭契約關係存在，及請求被上訴人給付106年1月 16日以後之薪資及遲延利息，有無理由？茲分述之。 六、關於上訴人是否不能勝任工作： ㈠按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條 第5款定有明文。次按被上訴人為明確規定臨時人員與學校 間之權利義務，定有警衛臨時人員工作規則，且經新北市政 府於105年2月22日以新北府勞調字第1050192542號函同意核 備在案，為兩造所不爭執，自堪信實。警衛臨時人員工作規 則第5點服務守則規定：臨時人員遇有來賓接洽詢問，應親 切接待，妥為說明，立即通報相關單位，且不得有怠忽職守 、打瞌睡、看電視等行為。另新北市市立各級學校門禁執勤 人員勤務作業要點第4條，及新北市立鶯歌國民中學警衛勤 務作業要點第4條均規定，門禁執勤人員必須態度和善、勤 奮機警、服務熱忱，且不得有言行粗暴、怠忽職守等行為（ 見板司勞調字卷第19頁，原審卷一第103頁）。參以新北市 立鶯歌國民中學警衛成績考核（服務評量）表所載「第二項 ：（警衛）應注意服裝儀容整潔、配備齊全、精神煥發及良 好之態度」、「第三項：執勤應專心服勤，接受相關人員詢 問時，態度應和藹、認真、親切，並注意至本校洽公人士之 指引及詢問」等語（見原審卷一第107、109頁）。可知，考 量學校是學生受教育之重要場合，維護學生安全是學校最重 要、最基本之要務，警衛之設置目的與工作性質，在維護學 校特別是學生之安全，執勤時態度是否親切和善？精神是否 認真專注？確為勞工能否勝任警衛工作之重要標準，此等對 於勞工之要求均屬合理，未逾越必要程度。 ㈡經查： ⒈依據證人即被上訴人之總務主任黃健忠證述經過（見原審卷 二第34至38頁）、事務組長於105年11月30日9時49分拍攝上 訴人執勤時打瞌睡情形後交上訴人簽收之照片（見原審卷一 第113頁），及上訴人104、105年警衛成績考核（服務評量 ）表所載（見原審卷一第107、109頁），上訴人自104年起 ，不時有執勤時打瞌睡之情況，經總務主任黃健忠提醒後， 仍未見改善，並非以黃健忠證述為唯一依據。 ⒉又被上訴人亦有接到家長致電反應上訴人態度不佳，被上訴 人於104年考核上訴人服務成績時，就「第二項：注意服裝 儀容整潔、配備齊全、精神煥發及良好之態度」、「第三項 ：執勤應專心服勤，接受相關人員詢問時，態度應和藹、認 真、親切，並注意至本校洽公人士之指引及詢問」、「第四 項：各樓層教室、辦公室應嚴密監視，嚴防閒雜人士闖入， 發現狀況應立即報告；星期例假日執勤時，未設置監視器範 圍應不定時巡察，在不危害本身安全下，若發現不當行為， 應適時勸離」核予較低之7分（共10項，每項滿分為10分） 。一級主管即總務主任更於綜合考評及具體建議事項欄記載 「表現尚符合要求，執勤態度技巧需稍加調整，有打瞌睡狀 況需改善」，足見黃健忠仍有愛護上訴人希冀渠改善之意， 並無對學校偏頗之虞。 ⒊嗣上訴人於105年間，猶有打瞌睡情況，而被上訴人修繕工 程承包商慶合水電有限公司於105年12月10日前來學校進行 施工，需要警衛幫忙開啟教室大門及樓梯鐵捲門，然上訴人 卻向廠商稱學校沒有交代，請廠商打電話給主任，請主任來 學校開門等語，此有慶合水電有限公司人員反映書（見原審 卷一第113之1頁），以及學校人員間LINE對話內容（見原審 卷一第115頁）足稽，足見上訴人執勤態度不佳，不自行連 絡學校相關人員，竟要求廠商自行打電話，有態度不佳等情 況，經勸戒無效，被上訴人因而於105年考核被上訴人服務 成績時，就前述第二、三、四項分別核予6分、5分、6分之 低分，且二級主管即事務組長於綜合考評及具體建議事項欄 記載「經綜合考評，該員已不能勝任警衛工作，擬中（終） 止契約」。一級主管即總務主任亦批示「如擬」。堪認被上 訴人主張上訴人執勤期間，不時有打瞌睡、態度不佳等情況 ，且經主管人員督促、提醒後猶未改善，致不能勝任學校警 衛工作等節，應信屬實。 ⒋上訴人雖辯稱：慶和水電反映書沒有日期，也不知何日，學 校沒有交代，所以我們請廠商親自打電話給主任云云。然依 慶合水電有限公司之反映書記載：「週六、假日施工有部份 （分）有需警衛幫忙配合開起（啟）教室大門及樓梯鐵捲門 鑰匙，（警衛）說，學校沒有交代請我們廠商親自打電話給 主任請主任來學校開門。」等語，及總務處人員郭建志LINE 對話內容，其上顯示：「2016/12/10」之日期及星期六。又 LINE對話內容：「郭建志：警衛不肯給工人開總務處施工」 內容，可知上訴人確實不肯給工人開啟總務處門鎖進行施工 。而郭建志為總務處人員，依據LINE對話內容，張俊峰校長 對郭建志稱：謝謝建志假日還到學校值班等語，則郭建志當 日有在學校值班，爰為此與上訴人溝通協調，上訴人向郭建 志稱：自己開的自己負責等語，郭建志遂向上訴人拿鑰匙開 啟總務處門鎖，俾利廠商人員進入總務處辦公室內進行施工 ，故上訴人稱學校沒有交代云云，與事實不符。 ⒌綜上，上訴人於執勤期間，不時有打瞌睡、態度不佳等情況 ，上訴人行為有違系爭勞動契約第8條、第13條約定，及警 衛臨時人員工作規則第5點規定，遇有來賓接洽詢問，應親 切接待，妥為說明，並即通報相關單位，不得有怠忽職守、 打瞌睡、看電視等。且經主管人員督促、提醒後猶未改善， 致不能勝任學校警衛工作，被上訴人為此終止系爭勞動契約 ，自屬有據。 ㈢再上訴人抗辯：系爭終止函沒有告知上訴人不能勝任工作的 理由，被上訴人106年2月8日新北鶯中總字第1067250723號 函，列入六項不能勝任工作之事由，是被上訴人答辯狀才列 上訴人不能勝任工作之事由，係被上訴人臨訟杜撰編派云云 。然查系爭被上訴人105年12月27日新北鶯中總字第1057248 751號函，已經向上訴人表示，依據105年度對上訴人之考核 表（依據雙方契約書第23條規定辦理），及覆上訴人105年 12月19日鶯歌永昌郵局字第000156號存證信函辦理，依據勞 基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規 定，自106年1月16日起終止系爭勞動契約關係，有終止函可 考（見板司勞調字卷第10頁）。已經表明係因考核上訴人服 務成績，上訴人不能勝任工作，被上訴人係以勞基法第11條 第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為依據而終止 系爭勞動契約關係。上訴人主張應適用勞基法第12條第2項 規定，即同條第1項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，顯有誤會。 七、關於最後手段原則： ㈠查被上訴人係公立學校，所有職缺均有其進用資格限制，並 受公務預算控管，不如私人公司行號般具有彈性，且警衛工 作性質上亦難與校內其他職缺相通而為調動，警衛不能勝任 工作時，無從調整其職務內容去從事其他職務之工作，故不 應課以被上訴人遇有警衛不能勝任工作時，需先調整其職務 仍不能勝任，始能終止契約之義務。況依上述上訴人之工作 態度，亦顯非調整至學校其他職務而能勝任。 ㈡本件被上訴人發現上訴人自104年起，即有執勤時打瞌睡及 態度不佳而屢遭投訴情形，被上訴人非僅予以口頭警告，更 於年度考核上訴人服務成績時以文字紀錄具體要求上訴人改 善，惟上訴人於105年間執勤狀況依舊，被上訴人始於年度 考核上訴人服務成績時給予不及格之分數，並發函終止系爭 勞動契約。可見被上訴人確有先實施相關督導、考核手段， 未立即終止系爭勞動契約，上訴人顯有充足之時間與機會得 自我改善。嗣被上訴人辦理105年度考核時，經綜合考評， 確認上訴人已不能勝任警衛工作，始決定終止系爭勞動契約 ，已合於解僱最後手段性原則之要求。是上訴人主張被上訴 人終止系爭勞動契約不合法云云，難認有據。 八、被上訴人預告終止系爭勞動契約之預告期間合乎勞基法規定 ： ㈠按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：繼續工作1年以上3年未滿者，於 20日前預告之。勞動基準法第16條第1項第2款定有明文。 ㈡查被上訴人係於105年12月27日以新北鶯中總字第105724875 1號函向上訴人表示自106年1月16日終止系爭勞動契約，發 文方式係以「紙本遞送」，即由承辦人於當日（即105年12 月27日）將該函交給上訴人，此有被上訴人「公文資訊」、 「公文資訊」之紙本郵寄對照照片、上訴人打卡紀錄（見本 院卷第65至69頁）可證，又上訴人於本件準備程序亦自承於 105年12月27日收受上開函文（見本院卷第47頁）。另依「 新北市政府勞資爭議調解紀錄」，其上記載上訴人主張：「 資方以105年12月27日新北鶯中總字第1057248751號函，... .預告於106年1月16日（即最後工作日）…」等語（見原審 卷一第159頁），足見預告期間係至106年1月16日（含）止 。因上訴人任職於被上訴人學校期間為1年以上3年未滿，故 被上訴人於105年12月27日以上訴人對於所擔任之工作確不 能勝任為由，發函上訴人表示於106年1月16日終止系爭勞動 契約，自上訴人105年12月27日收受系爭公文至106年1月16 日24時，期間為20日（自105年12月28日至106年1月16日止 ），未有違背勞基法相關規定。 ㈢上訴人雖主張，從105年12月27日至106年1月16日止，只有 15日，扣除伊另謀工作而請假時間、國定例假日及特別休假 7日未休部分後，並不足法定預告期間，程序尚未走完，兩 造間僱傭關係依然存在云云。 ⒈惟按勞基法第16條第1、2項規定「勞工於接到前項預告後， 為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不 得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。」、「雇主 未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之 工資。」。是以，縱認被上訴人之終止未符合20日預告期間 ，按勞基法第16條第1、2項規定，亦僅係給付預告工資之問 題，就終止系爭勞動契約而言，其終止效力不生影響。 ⒉又關於預告離職期間是否包含假日，根據行政院勞工委員會 （現改制為勞動部）76年11月9日臺勞資字第6578號函釋： 「勞動基準法第15條第2項規定：『不定期契約，勞工終止 契約時，應準用第16條第1項規定期間預告雇主。』該預告 期間應包括各種假期在內。」，故預告離職期間包含假日、 國定假日及過年期間在內。按此，上訴人主張106年元旦3天 連假、106年1月7日、8日及同年月14日、15日（即星期六、 日例假）應該扣除云云，與上揭行政院勞工委員會函釋有所 不符而不可採。另上訴人主張上開期間內為另謀工作得於工 作時間請假外出云云，然上訴人未舉證何時提出請假及請假 時間為何，且為被上訴人否認，並非可採。 ⒊另被上訴人已經於系爭終止函敘明，依據勞基法第38條給予 上訴人特別休假7日，未休假部分於終止勞動契約30日內發 給不休假費用，符合勞基法第38條第4項本文規定。是以， 上訴人主張特別休假7日應扣除預告期間天數云云，尚乏依 據。 九、本院既認被上訴人依勞基法第11條第5款規定，以上訴人不 能勝任所擔任警衛工作為由終止系爭勞動契約，依法有據， 則上訴人訴請確認兩造間之僱傭契約關係存在，及請求被上 訴人給付106年1月16日以後之薪資及遲延利息即無理由。 十、綜上所述，被上訴人以上訴人不能勝任學校警衛工作為由， 依據勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，於法並無 不合。兩造間之僱傭關係既經被上訴人依法終止，則上訴人 起訴請求確認與被上訴人間僱傭關係存在，並依僱傭契約之 法律關係請求被上訴人給付106年1月16日以後之薪資及遲延 利息，均無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 高明德 法 官 陳筱蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 書記官 章大富