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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　108年度勞再易字第4號 再審原告　　傳恩食品有限公司 法定代理人　周祐正 訴訟代理人　范瑋峻律師 再審被告　　謝佳樺 　　　　　　蕭志雄 上列當事人間給付薪資等再審之訴事件，再審原告對於中華民國 108年7月2日本院107年度勞上易字第141號確定判決提起再審， 本院於108年11月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2 項分別定有明文。查，本院107年度勞上易字第141號確定判 決（下稱原確定判決）於民國（下同）108年7月2日判決， 並於108年7月10日送達由再審原告之訴訟代理人等情，有送 達證書附卷可稽〔見本院107年度勞上易字第141號卷（下稱 本院第141號卷）第301頁〕。是再審原告於108年7月30日對 原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第3頁之收狀戳章 ），未逾30日之不變期間，合先敘明。 貳、實體方面： 一、再審原告主張：原確定判決有下列適用法規顯然錯誤，而有 民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由：㈠原確定 判決認定再審被告謝佳樺（下稱其姓名）與伊間為僱傭關係 ，無非係以謝佳樺之主張及證人之證述為憑；然依證人阮氏 愛鸞、鍾正嗣於原審之證述可知，伊公司員工出勤及請假與 否，皆須得到謝佳樺同意，且關於經營事務的決定，在伊法 定代理人不在時，謝佳樺有最終決定權，顯見謝佳樺係以經 理一職綜理伊公司日常事務，同時獲有從事一切應為及所需 行為之授權，與一般受僱人僅係單純服勞務，且須絕對聽從 指令行事有不同。故原確定判決認定伊與謝佳樺間屬僱傭關 係，有悖於經驗法則與論理法則。㈡謝佳樺提出之薪資證明 上並無伊公司之大小章，伊已否認該私文書之真正，惟原確 定審未要求謝佳樺舉證證明該薪資證明之真正，反而將舉證 責任轉嫁予伊，且於審理中未向伊或伊委任之訴訟代理人闡 明伊就此部分應負舉證責任，顯有違民事訴訟法第199條第1 項、第2項規定之闡明義務，而有適用法規顯然錯誤之違誤 。㈢謝佳樺於第一審主張特別休假應休未休之工資為新臺幣 （下同）73,666元，惟未舉證以實其說，且原確定審審理時 ，並未就此詢問或闡明兩造應就此進行辯論，逕認謝佳樺特 別休假應休未休之工資為67,167元，顯乏依據，並有違民事 訴訟法第199條規定之闡明義務，自有適用法規顯然錯誤之 違誤。㈣勞動基準法第38條於105年12月21日修正前，並無 勞工特別休假未休應發給工資之規定，而謝佳樺主張伊應給 付特別休假未休工資之期間在105年12月21日前，原確定判 決卻引用105年12月21日修正，106年1月1日施行之勞動基準 法第38條第4項規定，認伊應給付謝佳樺於105年12月21日前 之特別休假未休工資，已構成適用法律顯有錯誤之情。㈤原 確定判決未於判決理由中敘明何以謝佳樺之證述可採，即逕 採用謝佳樺之證述作為認定再審被告蕭志雄（下稱其姓名） 與伊間為僱傭關係之理由，已違反民事訴訟法第222條第3項 、第4項之規定；且將舉證責任錯誤轉嫁予伊，亦違反舉證 責任分配法理，而與適用法規顯有錯誤相當。㈥蕭志雄於原 審就遭伊訛扣工具費15,000元之主張，已表示遺失相關單據 無法證明，應認蕭志雄已為認諾之意思表示，惟原確定判決 竟未為蕭志雄此部分敗訴之判決，反以伊未負舉證責任為由 ，做不利於伊之認定，顯已違反民事訴訟法第384條之規定 ，而有適用法規顯然錯誤之違誤。㈦原確定判決片面採認謝 佳樺及片段擷取不利於伊之說詞，而認定伊與蕭志雄間屬僱 傭關係，並未就所斟酌調查之各該證據內容如何，與應證事 實之關聯如何，及證人鍾正嗣、曾明堂有利於伊之證述何以 不採，均未於判決理由中敘明採酌之理由，顯有違論理法則 、經驗法則及判決不備理由之違法等語。並聲明：㈠原確定 判決關於判命再審原告給付謝佳樺127,834元、蕭志雄215,0 00元，及均自107年7月5日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，暨該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁 判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。 二、再審被告則以：原確定判決認定兩造間係屬僱傭關係，已於 理由中論列當事人之陳述及證人之證言為據，其認定事實、 取捨證據均無違誤，並詳述證人之證言與待證事實之關係， 無判決不備理由之情事。另關於謝佳樺每月薪資部分，再審 原告違反勞動基準法第23條第2項規定，既未提出工資清冊 ，復不說明謝佳樺每月薪資為何，則原確定判決依謝佳樺提 出之薪資明細認定謝佳樺之主張為真實可採，係基於認定事 實、取捨證據之職權，並無適用法規顯有錯誤之情。再者， 蕭志雄係表示相關單據已丟失，並非無法舉證，亦非認諾， 再審原告稱蕭志雄表明相關單據已丟失無法證明，應屬認諾 云云，顯係扭曲詭辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之 訴駁回。 三、得心證之理由： 按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者， 但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解 釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號民事 判例、92年度台上字第320號民事判決意旨均同此見解）。 次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 ，應以該裁判所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規 顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理 由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用 法規顯有錯誤問題（最高法院80年台上字第1326號民事判例 、96年度台聲字第387號民事裁判意旨均同此見解）。再按 民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係 指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而 言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極 的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法 院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判 決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別 ，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台再字第 64號民事判決意旨同此見解）。經查，再審原告前開㈠至㈢ 、㈤至㈦所指原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由， 均係就原確定判決認定事實是否錯誤、調查證據及取捨證據 是否不當、判決理由是否不備所為之指摘，揆諸前揭說明， 均非民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 之情形，並不得據為提起再審之事由。次查，按105年12月 21日修正前勞基法第38條雖未規定勞工之特別休假，因年度 終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。惟參酌行 政院勞工委員會97年12月17日勞動2字第0970085418號函釋 意旨謂：「勞動基準法第38條特別休假規定，旨在提供勞工 休憩機會，非用以換取工資，如特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休日數，雇主應發給工資……」等 語，則勞工於105年12月21日修正前應享有之特別休假，如 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休日數，雇主仍 應發給工資。是原確定判決判命再審原告應給付謝佳樺101 年至104年11月28日之特別休假未休工資，並無違誤；再審 原告主張原確定判決判命伊應給付特別休假未休工資，有適 用法規顯有錯誤之情形云云，尚難憑採。從而，本件再審原 告主張原確定判決有前述適用法規顯有錯誤之違法，而有民 事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，尚屬無據。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之 訴，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 陳筱蓉 法 官 高明德 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 書記官 郭彥琪