臺灣高等法院民事判決 108年度建上字第18號
上 訴 人 基隆市政府
法定
代理人 林右昌
訴訟代理人 游蕙菁
律師
被
上訴 人 亞鉅營造股份有限公司
法定代理人 吳淑婉
訴訟代理人 劉曦光律師
上列
當事人間請求給付
違約金等事件，上訴人對於中華民國107
年12月28日臺灣基隆地方法院107年度建字第3號判決提起一部上
訴，並為訴之減縮，本院於108年8月6日
言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，
非經
他造同意不得為之。但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴
訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人
不服原判決，僅提起一部上訴請求被上訴人應給付新臺幣（
下同）638萬9,536.38元及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償
日止，
按年息5%計算之利息（見本院卷27頁），
嗣再將本金
減縮請求為638萬9,536元，利息則減縮自民國107年11月27
日民事更正
訴之聲明暨補充狀送達（按被上訴人於107年11
月28日收受）翌日即107年11月29日起算（見本院卷124頁）
，
核屬減縮應受判決事項之聲明，依
上開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
兩造於95年12月29日簽訂「基隆市九十五年度
寬頻管道新建工程」採購契約（下稱
系爭契約），契約總價
7,645萬元（結算總價為7,414萬3,741元），由被上訴人施
做基隆市○○○道鋪設工程（下稱系爭工程）。系爭工程於
96年12月18日竣工，於97年5月2日驗收合格，而未驗收及隱
蔽部分，因無從依現狀驗收，載明由監造單位即訴外人威信
工程顧問股份有限公司（下稱威信顧問公司）負責，被上訴
人則自驗收合格翌日起負5年保固責任。
詎系爭工程於保固
期間陸續發生塌陷或破損，經兩造會同系爭工程設計單位即
訴外人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司
）擇3處定點試挖，發現被上訴人有未按圖施工、擅自減省
工料
等情事，多次催告被上訴人履約保固，均未獲置理，致
系爭工程因全線埋深不足及部分路段未以鋼筋混凝土包覆，
發生路面塌陷、破損等無法修繕之損害，經上訴人自101年5
月起陸續發包工程代被上訴人履行修繕保固責任，共支出2,
145萬3,817元。另系爭工程因遭減省工料，汰換如附表所示
○○路、○○路、○○街之瑕疵管道長度分別為1,596.8公
尺、397.8公尺、404.5公尺，依林同棪顧問公司就系爭工程
製作之「○○路、○○路、○○街試挖段工程差異分析」（
下稱系爭差異分析表），○○路路段用料短少約15.65%、○
○路部分短少約4.94%、○○街部分短少約9.08%，以系爭契
約每公尺單價2,993元計算，○○路、○○路、○○街部分
超估或逾算之工程款，分別為74萬7,948.3元、5萬8,816.4
元、10萬9,928.7元，共91萬6,693.4元，經按比例加計工程
品質管理費、環境衛生維持費等間接工程費用14萬8,229.32
元，被上訴人共溢領工程款106萬4,922.73元，屬無
法律上
原因所受利益，應如數返還。至系爭工程之寬頻管道鋪設於
道路下方，屬隱蔽部分，竣工驗收時未完成，依系爭契約第
19條第2項第1款、第5款約定，得請求按超估或逾算款6倍計
算之
懲罰性違約金638萬9,536.38元。上訴人請求被上訴人
返還溢領工程款106萬4,922.73元，並給付違約金638萬9,53
6.38元，合計745萬4,459元等語。
爰依
民法第179條規定及
系爭契約第19條第2項第1款、第5款約定，請求：㈠被上訴
人應給付上訴人745萬4,459元，及自民事更正訴之聲明暨補
充狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供
擔保請准宣告
假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就
違約金638萬9,536元本息敗訴部分不服，提起一部上訴（不
再依系爭契約第19條第2項第1款為請求），並減縮
上訴聲明
：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上
開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人638萬9,536元，及自10
7年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供
擔保請准宣告假執行（上訴人對於原判決駁回逾上開請求違
約金數額以及請求溢領工程款106萬4,922.73元
不當得利部
分，因未據聲明不服而告確定，已非本院審理範圍，下不贅
述）。
二、被上訴人則以：上訴人提出之系爭差異分析表非真正，而○
○路、○○路、○○街之3份試挖報告亦與事實不符。被上
訴人於100年及101年間就○○路、○○路等地點進行保固作
業，上訴人曾會同設計及監造人員實地檢查，檢查表已記載
係按圖施作，被上訴人並無減省工料情形。系爭工程係因未
有加強保護管道設計，並命夜間施工、日間開放通車，致CL
SM初凝強度不足，路面經車輛擠壓而破損；且部分地點埋設
未達設計深度，
乃因地下管線障礙密集影響施作，經上訴人
及監造單位指示將管道鋪設於上方所致，均不可歸責於被上
訴人。又系爭工程僅部分有埋設深度不足、鋼筋材料減少情
形，上訴人進行改善即可，無須全數汰換，
惟上訴人亦將其
他承商施作之寬頻管道汰換，可見此為上訴人定期管道更新
汰換作業，與被上訴人施作系爭工程無關。系爭工程為總價
結算，非實作實算，被上訴人依約受領工程款，為有法律上
原因，自非不當得利；且業經上訴人驗收完畢取得結算驗收
證明書，已進入保固階段，亦無
適用系爭契約第19條餘地。
而系爭契約第19條第2項第5款既未明定為懲罰性違約金，應
概屬賠償總額預定性質之違約金，且已罹於民法第514條規
定之1年時效期間等語，資為
抗辯。並對上訴人之上訴，答
辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告
免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭工程業於96年12月18日竣工，並經上訴人於97年5月2日
驗收合格（見原審卷㈠25頁）。上訴人嗣以103年2月20日基
府工養壹字第1030204979號函表示：因被上訴人有
政府採購
法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之情形，
將依同法第102條第3項規定將被上訴人名稱及相關情形刊登
政府採購公報。被上訴人不服提出
異議，經上訴人以103年3
月31日基府工養壹字第1030013847號函駁回。被上訴人不服
異議處理結果，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）
申訴，經工程會以104年1月16日訴0000000號申訴審議判斷
有關政府採購法第101條第1項第3款部分，申訴駁回；其餘
申訴不受理。被上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行
政法院104年度訴字第466號判決駁回被上訴人之訴，被上訴
人不服提起上訴，亦經最高行政法院106年度判字第161號判
決駁回而告確定（見原審卷㈡63至87、89至125頁）。
㈡威信顧問公司
承攬系爭工程之委託監造技術服務工作，與上
訴人於95年12月13日簽訂勞務採購契約，負責系爭工程監造
工作。上訴人於101年12月6日進行全路段開挖，認上訴人有
未按圖施工，情節重大之情事，威信顧問公司則有監造不實
，查驗或驗收不合格，情節重大之情事後，以102年9月26日
基府工養壹字第1020176647號函通知威信顧問公司有政府採
購法第101條第1項第8款查驗或驗收不合格，情節重大之情
事，並將依政府採購法第102條第3項規定辦理。威信顧問公
司不服，提出異議，經上訴人以102年11月14日基府工養壹
字第1020110144號函復異議無理由（並說明依政府採購法第
103條第1項第2款規定，自刊登之次日起1年內，不得參加投
標或作為決標對象或分包廠商），威信顧問公司不服異議處
理結果，向工程會申訴，經工程會以103年6月13日訴000000
0號申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第8款部分，
申訴駁回；其餘申訴不受理。威信顧問公司不服，就關於政
府採購法第101條第1項第8款部分，提起
本件行政訴訟，經
臺北高等行政法院103年度訴字第1284號判決駁回威信公司
之訴，威信顧問公司不服提起上訴，亦經最高行政法院104
年度判字第271號判決駁回而告確定（見原審卷㈡127至147
頁）。
㈢上訴人前以被上訴人未依工程圖說施工或回填材料明顯不同
等瑕疵，致上訴人須另行發包汰換修繕受有損害，依民法第
495條、第227條規定及系爭契約第19條第4項約定，請求被
上訴人賠償其因系爭工程瑕疵所受損害2,145萬3,817元部分
，被上訴人為時效抗辯，經原法院於107年7月25日以106年
度建字第7號判決駁回上訴人之訴並告確定（見原審卷㈢67
至81頁）。
四、上訴人主張被上訴人有未按圖施工、減省工料之違約情事，
依系爭契約第19條第2項第5款約定，請求被上訴人給付按扣
回款6倍計算之懲罰性違約金638萬9,536元本息等語，為被
上訴人所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠依系爭契約第19條（罰則）第2項約定：「乙方（按指被上
訴人，下同）同意確認申請估驗資料、複核結算資料後，於
該估驗資料及結算書圖核章。甲方（按指上訴人，下同）及
有關機關於施工中查核或竣工驗收時若查乙方未按圖施工或
估驗、結算不實之情形，按後列處理原則辦理。」等語（見
原審卷㈠81頁），已約明該條罰則係指被上訴人倘於「施工
中」或「竣工驗收時」，經上訴人及有關機關查得未按圖施
工或估驗、結算不實之情形，始依後列各款處理原則開罰，
是該條約款應屬系爭工程於驗收合格前進行估驗或結算計價
時，如發現被上訴人有未按圖施工或估驗、結算不實情形時
所適用之條款，系爭工程既已驗收合格，依上開說明，應無
該條約款之適用。
㈡又依系爭契約第19條第2項第5款：「申請估驗或結算之數量
不符實際（如申請估驗或結算圖說
所載項目之個數列為已施
作，而實際未施作）
經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超
估或逾算（包含「間接工程費」）款項，並再處罰乙方該扣
回款項6倍計算之罰款。處罰後乙方仍須依合約規定之圖說
及期限內（或依甲方另行規定之改善期限內）施作完畢，並
按實結算，逾期依第1款規定處理。」之約定（見原審卷㈠
81頁），係對被上訴人如有申請「估驗」或「結算之數量」
不實情形之處罰。查上訴人所提基隆市95年度寬頻管道試挖
報告、開挖相片及原設計斷面圖（見原審卷㈠307至359頁）
，可知其對系爭工程有爭執之工項為系爭契約詳細價目表項
次壹一7「HDPE 4"x6D纜線管路（車道AC路面段）」部分。
依上開工項之計價單位為「M」，單價為2,993元（見原審卷
㈠151頁），而單價編列係以「瀝青混凝土切割」、「210kg
/cm2預拌混凝土」、「高性能低強度回填材料（CLSM）」、
「鋼筋及彎紮」、「熱拌密級配瀝青混凝土面層」、「舖設
粘層」、「開挖面底層整理及壓實」、「4"HDPE管」、「警
示帶」、「技術工」、「小工」及「零星工料」等工料，施
作1公尺「HDPE 4"x 6D纜線管路（車道AC路面段）」所需工
率換算而得，有單價分析表在卷
可稽（見原審卷㈠179頁）
，足見系爭契約詳細價目表所列工作之「項目」，與單價分
析表所列之「工料」，二者並不相同。再對照系爭契約施工
補充說明書第00700章（一般條款）O（計量計價及估驗）O.
4（計量與計價）：「執行本契約所應辦理之工作均應包括
在詳細價目表所示之單價內，該表未列明之工作均已包含在
該表相關工作項目之價格內。如契約書已規定按實作數量結
算時，詳細價目表未施作之工作，不予計量及計價。」及O.
6（單價計價項目）：「本契約中訂有單價之任何工作項目
，其計價之工作數量，應為圓滿完成經工程司核定之工作，
按計量規定所計算而得之數量。」（見本院卷175頁），
堪
認系爭契約約定之計價及計量，係按詳細價目表所列工作項
目之計價單位及單價計算，與單價分析表無關。準此，對該
「HDPE 4"x6D纜線管路（車道AC路面段）」工項進行結算時
，係查核所施作之長度是否與系爭契約詳細價目表所載「12
,107M」之「數量」相符，至於被上訴人如何施作、施作是
否與圖說未合，乃屬瑕疵問題，要與結算數量
無涉。況上訴
人已不爭執其對系爭工程有爭執工項部分之結算方式，係依
系爭契約詳細價目表所載應施作長度計算結算數量（見本院
卷300頁），而系爭工程已於96年12月18日竣工，於97年5月
2日驗收合格，且驗收經過欄內記載「以上驗收數量與契約
相符」，驗收結果為「與契約、圖說、貨樣規定相符」等語
，有工程結算驗收證明書
在卷可稽（見原審卷㈠25、27頁）
，並無上訴人
所稱「結算之數量不符實際」之情形，亦無存
有「申請估驗不符實際」之可能，故上訴人依系爭契約第19
條第2項第5款約定，請求被上訴人給付違約金
云云，委無可
取，亦無再論述時效及違約金性質之必要，
併予敘明。
㈢至系爭工程結算驗收證明書之「驗收經過」欄雖併有「其餘
未驗收及隱蔽部分由監造單位負責」之記載（見原審卷㈠27
頁），係因一般工程驗收多採抽驗方式，對於未經主驗人員
抽驗項目，概由監造單位負責之意，非上訴人所稱未抽驗及
隱蔽部分係未經驗收云云。依系爭契約第17條（工程查驗、
初驗、正式驗收、結算及點交）第5項（初驗及正式驗收）
第1款後段，本賦與驗收人員認有必要開挖或拆除部分工作
物以作檢驗時，
承攬人即被上訴人應配合辦理之約款（見原
審卷㈠79頁），惟倘將工程所有隱蔽部分拆開逐一驗收，承
攬人豈非須重新施工，顯不合理且不符經濟效益，故一般工
程驗收係將未經開拆抽驗之隱蔽部分責任，委由常駐工地之
監造單位負責，故上開驗收紀錄「其餘未驗收及隱蔽部分由
監造單位負責」之文字記載，係區分驗收責任，即有抽驗部
分由主驗人員負責，未經抽驗及隱蔽部分則由監造單位負責
，並非表示系爭工程隱蔽部分未經驗收合格，此由上訴人已
於97年12月3日給付工程尾款（見本院卷148、150頁）、函
催被上訴人行保固責任（見原審卷㈠375至381頁）、發函表
示得依約沒收工程保固金（見本院卷151頁）等情，均足認
系爭工程業經全部驗收完畢，並無上訴人所稱尚有未驗收部
分存在。
五、
綜上所述，上訴人依系爭契約第19條第2項第5款約定，請求
被上訴人給付違約金638萬9,536元，及自107年11月29日起
至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不
合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無
理由，應予駁回。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及所提證據，經
本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論
駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
工程法庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理
由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律
師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第
1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附 表
┌─┬──────┬─────┬────┬─────┬─────┬───┐
│編│契約名稱 │路段 │寬頻管道│管道汰換長│引上管汰換│開挖照│
│號│ │ │手孔編號│度(公尺) │長度(公尺)│片編號│
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│１│A.102年度基 │○○路右側│H0100-H0│66 │38.5 │B1 │
│ │隆市○○○道│165至207號│102 │ │ │ │
│ │聯結及維護工│ │ │ │ │ │
│ │程(單價標) ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0166-H0│112.8 │181.1 │E1 │
│ │ │ │168 │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│２│B.101年度基 │○○路左側│H0041-H0│46.8 │29.2 │G2 │
│ │隆市○○○道│○○家商前│042 │ │ │ │
│ │聯結維護工程│ │ │ │ │ │
│ │第二標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路左側│H0044-H0│55.2 │28.2 │G4 │
│ │ │○○路96巷│045 │13.1(HDPE │ │ │
│ │ │口至○○路│ │管子管佈設│ │ │
│ │ │口 │ │) │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0088-H0│39.3 │11.2 │H2 │
│ │ │○○路口附│089 │26.4(HDPE │ │ │
│ │ │近 │ │管子管佈設│ │ │
│ │ │ │ │) │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○街右側│H0252-H0│230.2 │88.4 │D1 │
│ │ │ │257 │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0195-H0│219 │118.5 │A1 │
│ │ │○○○○會│200 │ │ │ │
│ │ │至○○區公│ │ │ │ │
│ │ │所路段 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│３│C.101年度基 │○○路右側│H0069-H0│274.3 │115.5 │F5、F6│
│ │隆市○○○道│○○路口至│075 │ │ │、F7 │
│ │配合污水管道│○○路口附│ │ │ │ │
│ │改善工程 │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路左側│H0033-H0│205.7 │60.8 │F8、F9│
│ │ │○○路口至│037 │ │ │ │
│ │ │○○路口附│ │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0077-H0│187.8 │41.5 │G1 │
│ │ │○○路路口│081 │ │ │ │
│ │ │附近至○○│ │ │ │ │
│ │ │路口附近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路左側│H0057-H0│222 │152.8 │H3、H4│
│ │ │○○路路口│063 │ │ │、H5 │
│ │ │附近至○○│ │ │ │ │
│ │ │路口附近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0087-H0│41.5 │30.8 │H2 │
│ │ │○○路56巷│088 │ │ │ │
│ │ │口附近至○│ │ │ │ │
│ │ │○路口附近│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│４│D.101年度基 │○○路右側│H0081-H0│223.3 │98.4 │G5、H1│
│ │隆市○○○道│○○路口至│085 │ │ │ │
│ │配合污水管道│○○路口附│ │ │ │ │
│ │改善工程第二│近 │ │ │ │ │
│ │標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路左側│H0049-H0│15.9 │19.2 │ │
│ │ │○○路口附│050 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0086 │7.3 │8.1 │ │
│ │ │○○路口附│ │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│５│E.101年度基 │○○路左側│H0030A-H│98 │78 │F1、F2│
│ │隆市○○○道│○○路口附│0032 │ │ │ │
│ │配合污水管道│近至○○路│ │ │ │ │
│ │改善工程第北│口 │ │ │ │ │
│ │八標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路右側│H0067-H0│27.6 │6.7 │F1、F2│
│ │ │○○路口附│069 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │○○路左側│H0045-H0│69.4 │9.5 │G4 │
│ │ │○○路口附│046 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│６│F.101年度基 │○○街左側│H0258-H0│174.3 │95.5 │C1 │
│ │隆市○○○道│ │264 │ │ │ │
│ │聯結維護工程│ │ │ │ │ │
├─┴──────┴─────┴────┼─────┼─────┼───┤
│ 合 計 │2355.9 │1148.9 │ │
└───────────────────┴─────┴─────┴───┘