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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第494號 抗　告　人　億德興業有限公司 法定代理人　周伯勳 代　理　人　黃明展律師 　　　　　　吳龍偉律師 相　對　人　周櫻美 代　理　人　黃福雄律師 　　　　　　洪郁棻律師 上列抗告人因與相對人間選任特別代理人事件，對於中華民國10 8年1月31日臺灣臺北地方法院108年度聲字第66號裁定提起抗告 ，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定， 於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機 關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事 訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。所謂法定代理 人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其 權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突 等）在內。又有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘 該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為 能力之股東代表公司，利害關係人始得依首揭規定聲請受訴 法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年度台抗字 第233號、95年度台抗字第242號裁定意旨參照）。 二、相對人於原法院聲請意旨及原裁定意旨略以：抗告人之法定 理人即唯一董事周伯勳明知抗告人與華榮貨運有限公司、昶 瑞有限公司、典立音響有限公司間無實際交易與業務往來之 情形，竟製作不實會計憑證，掏空抗告人之資產，抗告人依 侵權行為損害賠償規定，有向周伯勳提起訴訟之必要。抗告 人之股東除相對人外，僅有周伯勳之子女即周政達、周亭妤 ，及其女友洪稚厤，難期其等能為抗告人利益推選代表人對 周伯勳提起訴訟，相對人為抗告人之最大股東，為利害關係 人，爰依民事訴訟法第51條第2項、第52條規定，聲請選任 相對人為抗告人之特別代理人等語。原裁定選任相對人於抗 告人對周伯勳提起損害賠償訴訟時，為抗告人之特別代理人 。抗告人不服，提起抗告。 三、抗告意旨略以：周伯勳並無掏空抗告人資產之侵權行為，無 提起訴訟選任特別代理人必要。抗告人之股東除周伯勳外， 尚有周政達、周亭妤、洪稚厤及相對人可決議推選有行為能 力之股東代表抗告人進行訴訟。抗告人與相對人間另有多件 訴訟，利害關係相互衝突，不能選任相對人為抗告人之特別 代理人等語。 四、經查，相對人主張抗告人之法定理人周伯勳有掏空抗告人資 產之行為，抗告人依侵權行為損害賠償規定，有向周伯勳提 起訴訟之必要，已提出公司變更登記表、分類帳、轉帳、存 摺等件為證（見原法院卷第13-69頁）。又抗告人確僅置董 事周伯勳1人代表公司，此觀前述公司變更登記表自明（見 原審卷第17頁，並見本院卷第19頁），則抗告人對周伯勳提 起訴訟，周伯勳即有利害衝突之事實上不能行使代理權之情 事。再者，抗告人之股東有5人，出資額分別為周伯勳1351 萬9333元、相對人1466萬6667元、周政達1029萬4000元、洪 稚厤60萬元、周亭妤492萬元，有前揭公司變更登記表附卷 足佐，且周政達、周亭妤為周伯勳之子女，其等已超過抗告 人之股東人數及持股額度半數以上，難期抗告人之全體股東 能決議另行推選有行為能力之股東代表公司對周伯勳提起上 開訴訟。相對人為抗告人之股東，屬上開訴訟之利害關係人 ，依首揭規定雖得聲請法院選任抗告人之特別代理人。惟查 ，相對人與抗告人間尚有其他民事訴訟繫屬法院，且抗告人 對相對人另提起業務侵占罪嫌之刑事告訴，有抗告人提出之 民事起訴狀、刑事告訴狀附卷可查（見本院卷第23-29、17 頁），足認兩造之利害關係相互衝突，相對人並為抗告人刑 事告訴之對象（即被告），自不宜選任相對人擔任抗告人對 周伯勳損害賠償訴訟之特別代理人。 五、從而，原裁定選任相對人為抗告人對周伯勳損害賠償訴訟之 特別代理人，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢 棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄。又上開選任抗告人 之特別代理人，宜由何人擔任？受選任人有無擔任意願？等 ，尚有待原法院調查，自有發回原法院之必要，俾為適法之 處理，附此說明。 六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 16 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 林玉蕙 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 108 年 5 月 16 日 書記官 崔青菁